Shareholder claims dismissed for lack of standing as only social loss was proven, not distinct personal damage.

o

tt

2Jl02l2oJi{

Jugement civil II No^oS^ /2014

Audience publique du vendredi, vingt et un février deux mille quatorze

Numéro 133 087 du rôle

Composition :

Jean-Paul HOFFMANN, 1®^ vice-président ;

Nathalie HILGERT, 1®'juge;

Carole ERR, juge ;

Claude FEIT, greffier.

CC>P1'

1) Monsieur

X.J

(Pays-Bas) ;

2) Monsieur

(Pays-Bas) ;

3) Monsieur

demeurant à

4) Monsieur

R.2j

C. J

Entre:

, pensionné, demeurant à ( . J

pensionné, demeurant à

C - - ^

entrepreneur,

(Pays-Bas) ;

, économiste, demeurant à

(Pays-Bas) ;

5) Monsieur

6) Madame

L .)

7) Madame

L.J

Pi.Cj

R S

)

(Pays-Bas) ;

R.6j

(Pays

, fonctionnaire, demeurant à

-Bas) ;

pensionnée, demeurant à

,

pensionnée, demeurant à

(Pays-Bas) ;

8) Monsieur R.?. ^

, pensionné, demeurant à

)

(Pays-Bas) ;

9) Monsieur

0\

(Pays-

10) Madame

11) Monsieur

s.)

Bas) ;

9.9 )

Fi.JO.;

(Pays-Bas) ;

, pensionné, demeurant à (

")

,

femme au foyer, demeurant à

(Pays-Bas) ;

, pensionné, demeurant à C

I - ♦ ^

12) Madame

^

Q. M.

J

femme au foyer, demeurant à

C

(Pays-Bas):

13) Monsieur

Pl.JQ.,)

. indépendant, demeurant à

(Royaume-

Uni) ;

14) Madame

, femme au foyer, demeurant à (

■-)

(Pays-Bas) ;

15) Monsieur

, pensionné, demeurant à

C

)

(Pays-Bas) ;

16) Madame

,

femme au foyer, demeurant à

C -. )

(Pays-Bas) ;

17) Monsieur

D Jô )

pensionné, demeurant à

C- . )

(Pays-Bas) ;

18) Madame

, femme au foyer,

demeurant à

)

(Pays-Bas) ;

19) Monsieur

A.JS J

. pensionné, demeurant à

)

(Pays-Bas) ;

20) Monsieur

P . JQ )

consultant, demeurant à

C

• )

(Pays-Bas) ;

21 ) Monsieur

R .

J

consultant, demeurant à

)

(Pays-Bas) ;

22) Monsieur

R. )

conseiller fiscal, demeurant à

C-.)

(Pays-Bas) ;

23) Monsieur

R . 2!Z.J

. pensionné, demeurant à

C • • )

(Pays-Bas) ;

24) Madame

R -23. )

femme au foyer,

demeurant à

C--)

(Pays-Bas) ;

25) Madame

R . '2U. )

, femme au foyer, demeurant à

C. ^.j

(Pays-Bas) ;

26) Monsieur

R.25 )

, pensionné, demeurant à

L - )

(Belgique) ;

27) Madame

R. , femme au foyer, demeurant à

L • )

(Pays-Bas) ;

28) Monsieur

R.2T J

pensionné, demeurant à

^

)

(Pays-Bas) ;

29) Madame

R . 2% = J

, femme au foyer, demeurant à

C • - - >)

(Pays-Bas) ;

M

S

30) Monsieur

i...)

31) Monsieur

pensionné, demeurant à

P> .2^ )

(Pays-Bas) ;

A.3û. j

pensionné, demeurant à

C

j

(Pays-Bas) ;

A.32 ;

(Pays-Bas) ;

femme au foyer, demeurant

(Pays-Bas) ;

cadre en entreprise, demeurant à

32) Madame .

à

c-,..)

33) Monsieur

c..,)

34) Monsieur

A )

agent immobilier, demeurant à

C. ^. J

(Pays-Bas) ;

35) Monsieur

A ) , ophtalmologiste, demeurant à

C - • - )

(Pays-Bas) ;

36) Madame

femme au foyer, demeurant à

C - - . j

(Pays-Bas) ;

37) Monsieur

A 36. J

, fonctionnaire, demeurant à

(Pays-Bas) ;

38) Madame

L...)

P).3f )

.Belgique) ;

^

■)

femme au foyer, demeurant à

39) Madame

P) 38 )

banque, demeurant à

L

)

40) Madame

n

)

(Pays-Bas) ;

41) Monsieur

A . Uû J

L. - .)

(Pays-Bas) :

42) Madame

(Pays-Bas) ;

employée de

(Pays-Bas) ;

femme au foyer, demeurant à

pensionné, demeurant à

docteur, demeurant à

C • - - )

43) Monsieur

, consultant, demeurant à '

C -- )

(Pays-Bas) ;

44) Monsieur

A,

)

, informaticien, demeurant à

C

- J

(Pays-Bas) ;

45) Madame

A. U6| . )

, femme au foyer, demeurant à

(Pays-Bas) ;

46) Monsieur

H .

J

, entrepreneur, demeurant à

L - ■ - )

(Pays-Bas) ;

47) Monsieur

,U6 J

L

• )

(Pays-Bas) ;

pensionné, demeurant à

48) Madame

)

, femme au

foyer, demeurant à

C, .. )

(Belgique) ;

49) Monsieur

, informaticien, demeurant à

C

(Pays-Bas) ;

50) Monsieur

P. Là )

, informaticien, demeurant à

(

)

(Pays-Bas) ;

51) Monsieur

p\ .50-)

restaurateur, demeurant à

L - )

(Pays-Bas) ;

52) Madame

)

. femme au foyer,

demeurant à

L -)

(Pays-Bas) ;

53) Monsieur H .S2 ), pensionné, demeurant à

^

-

^ )

(Pays-Bas) ;

54) Monsieur

P. Si /'

, pensionné, demeurant à

(Pays-Bas);

55) Monsieur Q )

, médecin généraliste, demeurant à

L - )

(Pays-Bas) ;

56) Monsieur

, commerçant, demeurant à

L -r)

(Pays-Bas);

57) Madame

.56. )

femme au foyer, demeurant à

C. .. j

(Pays-Bas);

58) Monsieur

.St )

fonctionnaire, demeurant à L )

(Pays-Bas) ;

59) Monsieur

A

. marchand d'art, demeurant à

L ')

[Belgique);

60) Monsieur n,50 /, consultant, demeurant à

L J

(Pays-Bas) ;

61) Monsieur

conseiller fiscal, demeurant à

C- - J

(Pays-Bas) ;

62) Monsieur

O .GJ. J

, consultant, demeurant à

'

J

(Pays-Bas) ;

63) Madame

P). 62 J

•, femme au foyer, demeurant à

L )

(Irlande) ;

64) Madame

P). G3 J

femme au foyer, demeurant à

(. )

(Pays-Bas);

65) Madame

A GL. )

, imprésario, demeurant à (...)

(Pays-Bas) ;

^

66) Monsieur

R. gS )

pensionné, demeurant à

C- ^

(Pays-Bas) ;

67) Madame

Pi .66 )

. femme au foyer,

demeurant à

L - -) .

CPays-Bas) ;

68) Monsieur

jQ(.)

pensionné, demeurant à (

(Belgique) ;

69) Monsieur

, pensionné, et Madame

P. €3. y)

, femme au foyer, demeurant à

L -

( (Pays-Bas) ;

70) Monsieur V) ,^0. ) . pensionné, demeurant à

- J

(Pays-Bas) ;

71) Monsieur

promoteur immobilier, Madame

, employée, Monsieur 0.^3^

•> administrateur de sociétés, et

Monsieur

. YU )

, administrateur de sociétés, demeurant à C - • - ^

(Pays-Bas) ;

72) Madame

, étudiante. Monsieur

banquier, et Monsieur

.YT. )

. étudiant, demeurant à (...)

(Pays-Bas) ;

73) la société

âoci )

B.V., établie et ayant son siège social à

Ç, ,.)

(Pays-Bas), représentée par son conseil

d'administration actuellement en fonctions ;

74) la société

6dc>Q-.)

B.V., établie et ayant son siège social à

C. .)

(Pays-Bas), représentée par son conseil

d'administration actuellement en fonctions ;

75) la société

doc^3> )

Ltd, établie et ayant son siège social à

C

.)

(Malte), représentée par

son conseil d'administration actuellement en fonctions ;

76) la société

fircU.)

Ltd, établie et ayant son siège social à

C

- )

(Malte), représentée par

son conseil d'administration actuellement en fonctions ;

77) la société

SxjS )

B.V., établie et ayant son siège

social à

L ..)

(Pays-Bas), représentée par son conseil

d'administration actuellement en fonctions ;

78) la société

SûCjG ) B.V., établie et ayant son siège social à (...)

(Pays-Bas), représentée par son conseil d'administration

actuellement en fonctions ;

79) la société âoc? )b.V., établie et ayant son siège social à

)

(Pays-Bas), représentée par son conseil d'administration

actuellement en fonctions ;

80) la société

)

B.V., établie et ayant son siège social à C )

(Pays-Bas), représentée par son conseil d'administration

actuellement en fonctions ;

81) la société

Scc£> )

B.V., établie et ayant son siège

social à

C -)

,

(Pays-Bas), représentée par

son conseil d'administration actuellement en fonctions ;

82) la société

^CC iC J BV, établie et ayant son siège social à (...)

(Pays-Bas), représentée par son conseil

d'administration actuellement en fonctions ;

83) la société

Soc.àJ.)

B.V., établie et

ayant son siège social à C...)

(Pays-Bas),

représentée par son conseil d'administration actuellement en fonctions ;

84) la société

Goc UJ

B.V., établie et ayant son siège

social à C- )

,

(Pays-Bas), représentée par son conseil

d'administration actuellement en fonctions ;

85) la société

Sx.'>13.)

B.V., établie et ayant son siège social à L... )

(Pays-Bas), représentée par son conseil

d'administration actuellement en fonctions ;

86) la société SocJUj B.V., établie et ayant son siège social à C. - )

(Pays-Bas), représentée par son conseil

d'administration actuellement en fonctions ;

87) la société

SccJô )

établie et ayant son siège

social à

C...)

(Pays-Bas), représentée par son conseil

d'administration actuellement en fonctions ;

88) la société

Sa^Jt ) B.V., établie et ayant son siège social à C. -)

(Pays-Bas), représentée par son conseil

d'administration actuellement en fonctions ;

89) la société

5cc

B.V., établie et ayant son siège social à C....» )

(Pays-Bas), représentée par son conseil d'administration

actuellement en fonctions ;

90) la société

B.V., établie et ayant son siège social à

(Pays-Bas), représentée par son conseil

d'administration actuellement en fonctions ;

91) la société 5cCj0.) B.V., établie et ayant son siège social à

)

(Pays-Bas), représentée par son conseil d'administration

actuellement en fonctions ;

92) la société ScT^Dc )

B.V., établie et ayant son siège social à

(Pays-Bas), représentée par son conseil

d'administration actuellement en fonctions ;

93) la société

SccJJ.)

B.V., avec siège social à

(...)

(!Pays-Bas), représentée par son conseil

d'administration actuellement en fonctions ;

94) la société SoCJQ..) B.V., établie et ayant son siège social à (...)

(Pays-Bas), représentée par son conseil d'administration

actuellement en fonctions ;

95) la société5cc2>J3.V., établie et ayant son siège social à (...)

(Pays-Bas), représentée par son conseil d'administration actuellement en

fonctions ;

96)

âazûk.)

établie et ayant son siège social à , C- J

(Pays-

Bas), représentée par son conseil d'administration actuellement en fonctions ;

97) la société

ôrx:^J5 )

B.V., établie et ayant son siège social à

(...)

(Pays-Bas), représentée par son conseil

d'administration actuellement en fonctions ;

98) la société

£ca36.)

B.V., établie et ayant son siège social à

(, .)

(Pays-Bas), représentée par son conseil

d'administration actuellement en fonctions ;

99) la société

Sx:;^ )

B.V., établie et ayant son siège

social à

(. . )

(Pays-Bas), représentée par son conseil

d'administration actuellement en fonctions ;

100) la société

SrcJ^J

B.V., établie et ayant son siège social à

(...)

(Pays-Bas), représentée par son conseil

d'administration actuellement en fonctions ;

101) Monsieur

, directeur d'entreprise, demeurant à (- - )

(Pays-Bas) ;

102) Monsieur

consultant, demeurant à

L- ■)

(Pays-Bas) ;

103) Monsieur

P-SO.)

, sans profession, demeurant à

(. ..J

(Pays-Bas) ;

104) Monsieur

R .8À.) ' sans profession, demeurant à

( - .^

(Pays-Bas) ;

105) Monsieur

R .S2J

, sans profession, demeurant à

( • -)

(Pays-Bas) ;

106) Madame

fi .S3> y

. directrice d'entreprise, demeurant à

C - )

(Pays-Bas) ;

107) Monsieur

F) .80 J

. directeur d'entreprise, ayant comme adresse

)

(Pays-Bas) ;

108) Madame

n ,S5 )

femme au foyer, demeurant à

(Pays-Bas) ;

109) Madame

C...)

110) Madame^

i-..)

(^.86.)

(Pays-Bas)

R.Sr j

(Pays-Bas) ;

111) Monsieur

L..-)

112) Madame

L :)

fi.©;

(Pays-Bas)

R.9û,;

femme au foyer, demeurant à

, femme au foyer, demeurant à

directeur d'entreprise, demeurant à

(Suisse) ;

, avocate, demeurant à

femme au foyer,

demeurant à

(Pays-Bas) ;

113) Madame

114) la société à responsabilité limitée

}

SARL, établie et ayant son siège

social à

C... )

(Suisse), représentée par son gérant

actuellement en fonctions ;

115) la société

c .)

5cc 3c ;

BV, établie et ayant son siège social à

(Pays-Bas), représentée par son conseil

d'administration actuellement en fonctions ;

116) la société Scc3i.) N.V., établie et ayant son siège social à C.... )

(Pays-Bas), représentée par son conseil d'administration actuellement

en fonctions ;

117) la société

c)

B.V., établie et ayant son siège social à

(Pays-Bas), représentée par son conseil

d'administration actuellement en fonctions ;

118) la société

)

B.V., établie et ayant son siège social à

C

)

(Pays-Bas), représentée par son conseil

d'administration actuellement en fonctions ;

119) la société

.)

B.V., établie et ayant son siège

social à

(^... )

(Pays-Bas), représentée par son conseil

d'administration actuellement en fonctions ;

120) la société

)

B.V., établie et ayant son siège social à

(Pays-Bas), représentée par son conseil d'administration

actuellement en fonctions ;

121)

ÔCCJ^-. ) , établie et ayant son siège social à

(Pays-Bas), représentée par son conseil d'administration actuellement en

fonctions ;

122)

ScC3t )

; établie et ayant son siège social à C. -J

(Pays-Bas), représentée par son conseil d'administration

actuellement en fonctions ;

123) la société

âociS )

B.V., établie et ayant son siège social à

(^ .)

(Pays-Bas), représentée par son conseil

d'administration actuellement en fonctions;

124) la société.

B.V. 2, établie et ayant son siège social à

C .. /

(Pays-Bas), représentée par son conseil

d'administration actuellement en fonctions ;

125) la société Scc3^.) Il B.V., établie et ayant son siège social à

C - )

(Pays-Bas), représentée par son conseil d'administration

actuellement en fonctions ;

126) Monsieur

et

H

., retraités,

demeurant à

L )

(Belgique);

127) la société anonyme SixMo.) SA, établie et ayant son siège social à (^ . )

L-

(.../

, représentée par son conseil d'administration

actuellement en fonctions ;

128) la société anonyme

âccUJ • )

SA, établie et ayant son

siège social à

C . )

, L-

(,. .. )

, représentée par son conseil

d'administration actuellement en fonctions ;

129)

£^^-12, )

, établie et ayant son siège

social à

L ••/ .

(Pays-Bas), représentée par son

conseil d'administration actuellement en fonctions ;

parties demanderesses, aux termes d'un exploit de l'huissier de justice Guy

ENGEL de Luxembourg, en date du 13 septembre 2010,

comparant par Maître Luc SCHAACK, avocat à la Cour constitué, demeurant à

Luxembourg,

e t :

1) la société anonyme

£dCXi5 )

SA, établie et ayant son siège social

à L-"

(. ..)

, représentée par son conseil

d'administration actuellement en fonctions, inscrite au Registre de Commerce et des

Sociétés de Luxembourg sous le numéro ^ )

;

2) la société anonyme

5rjJ4*. )

SA, établie et ayant

son siège social à L-

C - )

, représentée

par son conseil d'administration actuellement en fonctions, inscrite au Registre de

Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro C - ) ;

parties défenderesses, aux fins du prédit exploit Guy ENGEL du 13 septembre

2010,

comparant par Maître Marc ELVINGER, avocat à la Cour constitué, demeurant à

Luxembourg.

Le Tribunal:

Faits

^ J

et 128 autres personnes physiques et morales, domiciliées

aux Pays-Bas, en Belgique, à Malte, en Suisse et au Luxembourg (ci-après « les

parties demanderesses ») déclarent être propriétaires de parts de la classe « G »

émises par le fonds

ÇbJinSA.)

^

Ltd (ci-après le fonds «0.)»),

constitué le 19 janvier 2006 selon le droit des îles Vierges Britanniques. Ce fonds

était un feederfund dont l'objectif était d'investir dans des master funds.

En l'occurrence, l'argent apporté par ces souscripteurs d'actions a été investi dans le

fonds

^ fbJUDoJIt.)

Ltd. (ci-après «pj}.)»), constitué également selon le

droit des îles Vierges Britanniques.

a pour sa part investi dans

)

(ci-après

«

»)•

Les actions fJ.)ont perdu leur valeur, suite à la perte de toute valeur des actions

P2.) en raison de la fraude

y J

les actifs supposés de r3..)étant inexistants.

La société anonyme

SA (ci-après «S'A }») est la banque

dépositaire du fonds P>1,) Les parties demanderesses lui attribuent en outre la qualité

de gestionnaire des actifs et de prime banker. La société anonyme

SccMU.)

SA (ci-après «

») est l'agent administratif et l'agent

de transfert de PJ.)

Les parties demanderesses qualifient encore 6lô )de banque dépositaire du fonds

Ç^.), ce que cette dernière conteste.

Procédure

Par exploit d'huissier du 13 septembre 2010, les parties demanderesses ont assigné

âM3;et ELU.) à comparaître devant le tribunal de ce siège.

L'ordonnance de clôture de l'instruction sur la question de la recevabilité des

demandes est intervenue le 4 décembre 2013.

Le juge rapporteur a été entendu en son rapport oral à l'audience du 20 janvier

2014.

Prétentions et movens des parties

Les parties demanderesses requièrent la condamnation solidaire, sinon in solidum,

sinon individuelle d' SLô^et cl' 5mLi.) , au paiement de dommages et intérêts pour

compenser les pertes subies par chacune d'elles. A ce titre, elles réclament, à titre

principal, la valeur de leur investissement à hauteur de 1.138,71 EUR par part et, à

titre subsidiaire, le montant nominal de l'investissement souscrit par chaque

requérant dansP^i.), le tout avec les intérêts à partir de l'aveu de la fraude de

y , )

le 11 décembre 2008, sinon de l'assignation en justice et avec

majoration du taux d'intérêts de trois points à l'expiration d'un délai de trois mois à

compter de la signification du présent jugement.

Elles réclament par ailleurs chacune une indemnité de 10.000,- EUR sur base de

l'article 240 du Nouveau Code de Procédure civile et la condamnation des parties

défenderesses aux frais avec distraction au profit de leur avocat.

En ce qui concerne les moyens d'irrecevabilité soulevés par les parties

défenderesses, les parties demanderesses estiment que les jugements du 4 mars

2010 dans des affaires SxùS )

ne concernent pas des situations similaires.

En effet, la nationalité des fonds serait différente et, contrairement à la SICAV

BccMb.) . ni le fondsfJ.), ni le fonds Ç7 )

ne seraient en liquidation.

Elles concluent qu'il convient de déterminer d'abord la loi applicable pour apprécier

leur qualité à agir. Cette loi serait la lex societatis, c'est-à-dire la loi des îles Vierges

Britanniques.

Or au regard de cette loi, l'actionnaire aurait le droit d'assigner en responsabilité un

tiers à la société afin d'obtenir la réparation de son préjudice découlant de la perte

de valeur de ses titres résultant de la faute du tiers concerné que ce soit par dol ou

négligence. Les parties demanderesses se réfèrent à ce propos à un concept de

common law de « misrepresentation ».

Elles citent les points 15 (a) (b) et (c) d'un affidavit établi par l'ancien « attorney

général of BVI » qui énumère les cas dans lesquels un actionnaire a le droit

d'intenter une action contre un tiers.

)

et

.) soulèvent l'irrecevabilité des demandes.

Elles se basent d'abord sur la jurisprudence se dégageant des jugements du 4 mars

2010 dans les affaires

)

I Les parties demanderesses n'auraient pas

qualité pour demander la réparation d'un préjudice en réalité accru au Fonds.

Elles se réfèrent par ailleurs, en ce qui concerne la loi applicable, à un jugement du

avril 2011 concernant le Fonds ÇU. )

dans lequel il a été décidé qu'en adhérant

au contrat de société, les futurs associés se sont placés de leur propre gré sous

l'empire de la loi du siège social et en ont accepté la compétence pour toutes les

difficultés éventuelles. Il conviendrait donc de décider si, par application de la loi des

îles Vierges Britanniques, les parties demanderesses peuvent, en leur qualité

d'actionnaires, demander à être indemnisées du préjudice résultant de la perte de

valeur de leurs actions à la suite de la perte, par le fonds, de ses actifs.

ÔU?) )

et 5W4.) concluent que les scénarios envisagés sous les points 15 (a) et 15

(b) de l'affidavit cité par les demanderesses ne sont pas identiques à la présente

affaire.

En ce qui concerne le scénario du point 15 (c), l'actionnaire pourrait agir contre le

tiers en réparation de son préjudice pour autant que celui-ci soit distinct de celui subi

par la société. La solution serait donc identique à celle dégagée par la jurisprudence

luxembourgeoise.

Les parties défenderesses mettent par ailleurs en exergue que le préjudice est né au

niveau de ç:l.)et que le préjudice de ÇU.)n'est qu'indirect.

Elles estiment que les parties demanderesses n'ont a fortiori pas qualité pour

poursuivre la réparation d'un préjudice en réalité accru à P?.).

En effet, la perte de valeur des actions des parties demanderesses ne serait pas la

conséquence du fait que fU .)aurait perdu ses actifs, qui sont des actions dans Ç2.)

mais du fait que lesdites actions dans Ç2.)oni perdu leur valeur du fait de la perte,

par Ç2.. )

de ses actifs.

Appréciation

La question de savoir si une partie demanderesse en alléguant la qualité

« d'investisseur dans un fonds d'investissement ayant lui-même subi un préjudice »

a qualité pour agir directement contre le dépositaire du fonds pour violation de ses

obligations contractuelles envers le fonds a été unanimement résolu par la négative

dans plusieurs litiges en première instance, soumis au droit luxembourgeois.

Il a été retenu que la partie demanderesse n'allègue pas de préjudice personnel

distinct du préjudice subi par la personne morale elle-même dont elle est

l'investisseur, son préjudice invoqué n'étant que la conséquence directe du préjudice

subi par le fonds.

En effet, en matière de fonds d'investissement, le lien entre le patrimoine de la

société et la valeur de la part est direct, cette dernière résultant de la valeur nette

d'inventaire. Il existe une assimilation parfaite entre le capital de la société, la valeur

de son actif net et la valeur des parts en circulation, de sorte que les pertes subies

par les actifs de cette société sont directement répercutées sur les investisseurs.

Par rapport aux fonds de droit étranger, il a été décidé qu'en ce qui concerne les

conditions d'ouverture de l'action en justice, la loi compétente dépend de la nature

juridique de l'action, selon que prédomine son caractère processuel ou son caractère

substantiel. Son régime sera gouverné par la loi du tribunal saisi ou par la loi

régissant le fond du litige ou le statut personnel du titulaire du droit d'action.

La loi du tribunal saisi détermine les caractères de l'intérêt dont celui qui agit doit

justifier. La condition que l'intérêt allégué soit direct et personnel dépend elle-même

de la loi du for.

En l'occurrence, l'application de la loi du for doit être combinée avec la loi du statut

personnel du titulaire du droit d'action. En effet, les incapacités générales relèvent du

statut personnel, même quand elles s'appliquent à un acte particulier comme l'action

en justice (Droit international privé par Batifol et Lagarde t. Il no 702).

En droit international, la loi organique du groupement régit sa capacité judiciaire de

jouissance, c'est à elle qu'il revient de dire si un membre individuel a qualité pour

exercer en son nom personnel l'action qui appartient au groupement. On est ainsi

conduit à l'application cumulative de la loi du for et de la loi du groupement.

En vertu de la loi du for, l'allégation par l'actionnaire ayant engagé une action à

rencontre d'un cocontractant de la société d'un préjudice personnel et distinct de .

celui qui pourrait être subi par la société elle-même est une condition de recevabilité

de l'action individuelle, et non pas de son bien-fondé (cf. Cass. com. fr. 8 févr. 2011

JurisData n°2011-001343).

La compétence de la loi de la société gouverne donc le droit de l'associé.

En adhérant au contrat de société, les futurs associés se sont placés de leur propre

gré sous l'empire de la loi du siège social et en ont accepté la compétence pour

toutes les difficultés éventuelles. En roccurrence, la loi des îles Vierges Britanniques

définit donc les droits et qualités des souscripteurs. Les parties en cause ne

contestent d'ailleurs pas l'application de cette loi et les parties demanderesses

produisent même un avis du professeur Wautelet qui vient à la conclusion que la

question de la loi applicable à la qualité de l'investisseur pour engager une action

contre les différents prestataires de services, doit être soumise non à la loi

luxembourgeoise, applicable à la procédure, mais bien à la loi qui régit l'OPCVM

comme personne morale.

La loi des îles Vierges Britanniques est basée sur le « Common Law » britannique.

Le principe de l'arrêt Johnson v. Gore Wood & Co exposé dans le jugement WAGO-

HSBC n°488/11 du l®*" avril 2011 est le suivant:

« If the shareholder is alfowed to recover in respect of such foss (reflective loss),

then either there will be double recovery at the expense of the défendant or the

shareholder will recover at the expense of the company and its creditors and other

shareholders. Neither course can be permitted. This is a matter of principle; there is

no discrétion involved. Justice to the défendant requires the exclusion ofone daim or

the other; protection of the interests of the company's créditer requires that it is the

company which is allowed to recover to the exclusion ofthe shareholder ».

Un affidavit produit par la partie demanderesse se réfère également à cet arrêt en

spécifiant :

a) If the company does not have a cause of action, a shareholder may bring a

daim for dépréciation in the value of his shares ; and

b) Where both the company and a shareholder have a cause of action, a

shareholder may recover damages for any loss he suffers which is distinct

from any loss suffered by the company.

Consequently, a shareholder is entitled to maintain an action where:

a) The company itself has committed the wrong suffered by the shareholder ;

b) A third party has committed the wrong and the shareholder, but not the

company has a cause of action against that third party ; or

c) As a resuit of some act by a third party, both the shareholder and the

company have a cause of action but the shareholder has suffered loss which

is distinct from the loss suffered by the company.

^

Les effets du même arrêt sont par ailleurs examinés dans une « Affirmation of

2..)

» versée par les parties défenderesses.

Il résulte de l'examen de la jurisprudence en question que la solution en Common

Law est en fait identique à celle en droit luxembourgeois.

L'action n'est recevable que dans la mesure où la partie demanderesse fait valoir un

préjudice personnel distinct du préjudice subi par la personne morale elle-même

dont elle est l'investisseur.

Or en l'occurrence, les parties demanderesses se bornent à réclamer à titre

principal, la valeur de leur investissement et, à titre subsidiaire, le montant nominal

de l'investissement souscrit par chaque requérant dans Ci.)'. Leur action tend donc à

la réparation d'un préjudice social subi parQ j, du fait du préjudice social subi par

L'action des parties dernanderesses ne devient par ailleurs pas recevable en raison

de la décision de )

de ne pas exercer d'action. Il ressort en effet de la

jurisprudence versée par les défenderesses que si la société n'exerce pas l'action

contre le tiers, c'est la société qui devient responsable du préjudice subi par

l'actionna ire/investisseur, et non pas le tiers.

Etant donné que l'action sociale exercée par l'actionnaire n'est pas admise dans les

circonstances de l'espèce, les demandes des parties demanderesses sont à

déclarer irrecevables pour défaut de qualité à agir.

Comme une partie qui succombe ne peut pas obtenir d'indemnité sur base de

I article 240 du Nouveau Code de Procédure civile, les parties demanderesses sont

à débouter de leurs demandes afférentes.

Par ces motifs :

le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, deuxième chambre, siégeant en

matière civile, statuant contradictoirement,

déclare les demandes irrecevables ;

déboute les parties demanderesses de leurs demandes en obtention d'une

indemnité sur base de l'article 240 du Nouveau Code de Procédure civile;

condamne les parties demanderesses in solidum aux frais et dépens de l'instance.