Luxembourg court confirms bankruptcy declaration despite appeal claiming lack of insolvency and non-exigible debt.

Arrêt commercial - faillite

Audience publique du douze février deux mille quatorze

Numéro 39606 du rôle.

Composition :

Elisabeth WEYRICH, conseillère-présidente; Monique STIRN, conseillère; Nathalie JUNG, conseillère; Jean ENGELS, avocat général; Marcel SCHWARTZ, greffier.

E n t r e :

la société anonyme A S.A., établie et ayant son siège social à L-…. U, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro ………, représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Carlos CALVO du 28 décembre 2012,

comparant par Maître François KREMER, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg;

e t :

1) la société de droit polonais B Sp.z o.o., établie et ayant son siège social à PL-……. V, inscrite au registre de commerce de Pologne sous le numéro …………, représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins du prédit CALVO,

comparant par Maître Vivian WALRY, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg ;

2) Maître Yann BADEN, avocat I, demeurant à Luxembourg, pris en sa qualité de curateur de la faillite de la société A S.A. préqualifiée, déclarée en état de faillite par le Tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale, le 5 novembre 2012, intimée aux fins du prédit CALVO,

Maître Yann BADEN comparant par lui-même.

LA COUR D'APPEL :

Par exploit d’huissier du 2 octobre 2012 la société B Sp.z.o.o. (ci-après B) a fait donner assignation à la société anonyme A S.A (ci-après A) à comparaitre devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale pour l’entendre déclarer en état de faillite.

Par jugement rendu le 5 novembre 2012, le tribunal a reçu la demande en la forme, l’a dit fondée et déclaré en état de faillite A.

Par exploit d’huissier du 28 décembre 2012, A a relevé appel de ce jugement.

Elle reproche au jugement entrepris de l’avoir déclaré en état de faillite bien qu’elle ne se trouve pas en état de cessation de paiements, que les conditions pour prononcer la faillite n’étaient pas réunies et que la créance sur laquelle B s’est basée pour réclamer la faillite n’était pas exigible.

Elle expose, quant aux faits, que A a signé le 26 août 2010 un accord de coopération avec C prévoyant une collaboration étroite et exclusive entre parties pour la construction et la vente de réseaux de parcs éoliens, que les deux parties ont créé en Pologne une société D Sp.z.o.o. (ci-après D) qui avait pour unique actionnaire la société E s.à r.l. ( ci-après E), filiale à 100% de A, que dans le cadre de la cession de la société D, une convention dénommée « Assumption of Liability Agreement » (ci-après ALA) a été signée entre B, E et D le 29 mars 2012 dans laquelle E accepta de garantir les obligations contractuelles de D envers B correspondants aux montants de TVA non encore remboursés d’un total de 8.556.735,25.-euros, que parallèlement A émit le même jour une garantie au bénéficie de B dénommée « Parent Company Garantee »(ci-après PCG) par laquelle elle s’engagea en dernier recours à garantir les obligations de D envers B, que A s’employa à récupérer la somme en question auprès de D qui refusa de payer malgré mise en demeure de payer, arguant que la convention conclue entre parties était nulle, que s’en est suivi un recours en arbitrage ainsi que des négociations qui ont abouti à la situation actuelle.

Tout en donnant à considérer que la PCG signée le 29 mars 2012 est expressément soumise au droit allemand, elle reproche au jugement entrepris de ne pas avoir tenu compte de l’avis juridique du DR H et des moyens y exposés et de ne pas avoir examiné si le fait pour la B d’appeler la PCG ne violait pas les articles 242 et 313 du BGB allemand.

Elle reproche encore aux premiers juges d’avoir soulevé d’office les moyens de droit à la base de leur motivation et d’avoir ainsi contrevenu aux dispositions de l’article 64 du Nouveau code de procédure civile.

Elle reproche encore aux premiers juges d’avoir prononcé la faillite en l’absence de tout titre exécutoire présenté par B et qu’en l’absence d’un tel titre les premiers juges auraient tout d’abord dû se prononcer sur la validité de la créance invoquée avant de déterminer si les conditions d’ouverture de la faillite étaient réunies.

Elle conclut au rabattement de la faillite, à voir déclarer l’arrêt à intervenir commun à Monsieur le Procureur d’Etat, à l’allocation de dommages et intérêts pour procédure abusive et vexatoire de 100.000.- euros et à l’allocation d’une indemnité de procédure de 10.000.- euros.

La partie intimée renvoie en ce qui concerne les faits invoqués par la partie appelante à sa prise de position contenue dans un courrier du 2 novembre 2012, adressé au mandataire représentant les actionnaires de A, versé parmi les pièces, ainsi qu’aux moyens exposés dans son assignation en faillite.

En droit, elle soulève dans un premier temps, l’irrecevabilité de l’acte d’appel, ce dernier ne comportant pas l’indication exacte du numéro du registre de commerce et des sociétés de l’appelante. Tout en renvoyant à l’article 153(2) du Nouveau code de procédure civile, elle donne a considérer qu’eu égard au fait que les deux sociétés A et E auraient leur siège à la même adresse, l’acte d’appel serait à déclarer nul pour confusion sur la personne de l’appelant.

Quant au fond, elle estime que c’est à bon droit qu’elle a pu se prévaloir de la garantie à première demande, que sa demande en paiement est fondée à l’égard de A, que sa créance est exigible et valable.

Elle explique encore que c’est la loi d’ouverture de la faillite qui détermine la loi applicable aux conditions de la faillite, que par conséquent les conditions de la faillite et les caractéristiques de la créance sont déterminées selon le droit luxembourgeois. Elle rajoute que l’incapacité pour la société appelante de payer sa dette est rapportée par l’existence des moratoires lui accordés.

Elle conteste avoir contrevenu aux articles 242 et 311 du BGB allemand et conclut à la confirmation du jugement dont appel.

Le curateur, Maître Baden quant à lui retient que A ne dispose pas de liquidités, si ce n’est qu’elle dispose de participations financières dans la société filiale E. Il fait état dans ses corps de conclusions, outre la déclaration de créance de B sur 8.556.735.- euros, de 2 autres déclarations de créance de 870.- et 50.000.- euros et se rapporte à sagesse quant au bien-fondé de l’appel.

La partie appelante réplique en contestant le moyen de nullité de l’acte d’appel, que les moratoires qui lui ont été accordés ne valent pas aveu d’une situation de faillite, mais ont été signés en vue de lui laisser le temps de régler ses discordances avec la société D résultant de Assumption of Liability. Elle estime que la société B a utilisé de manière abusive la PCG pour la mettre en faillite.

Elle demande acte qu’elle évalue sa demande en indemnisation pour préjudice moral et matériel aux montants de 100.000.- et 8.656.735.- euros.

Le Ministère Public se rapporte à la sagesse de la Cour quant au bien fondé de l’appel.

Discussion :

Quant à la recevabilité de l’acte d’appel :

Conformément à l’article 153 du Nouveau Code de procédure civile, tout acte d’huissier de justice indique à peine de nullité, indépendamment des mentions prescrites par ailleurs :

« (…) 2) b) si le requérant est une personne morale : sa forme, sa dénomination et son siège social. Au cas où le requérant est inscrit au registre de commerce, l’indication du numéro sous lequel il est inscrit lorsque l’action trouve sa cause dans un acte de commerce ; (…) ».

Néanmoins la nullité d’un acte de procédure, en l’espèce, l’acte d’appel, ne peut être prononcée que si les conditions prévues à l’article 264 du NCPC, qui stipule « Aucune nullité pour vice de forme des exploits ou actes de procédures ne pourra être prononcée que s’il est justifié que l’inobservation de la formalité, même substantielle, aura pour effet de porter atteinte aux intérêts de la partie adverse» sont remplies, en d’autres termes, la nullité ne saurait être prononcée que si l'indication erronée du numéro du registre de commerce et des sociétés a porté atteinte aux intérêts de la partie signifiée en créant une incertitude sur la personnalité du requérant. Or, tel n’est manifestement pas le cas en l’espèce, la partie intimée n'ayant pas pu, au vu des autres éléments lui soumis, se méprendre sur l'identité de l'appelante, de sorte que son moyen tiré d'une prétendue nullité de l’acte d’appel à raison de l'indication inexacte de son numéro du registre de commerce et des sociétés n'est pas fondé.

L’appel régulier en la forme et quant au délai, est partant recevable.

Quant au fond :

Il y a tout d’abord lieu de relever, tel que l’ont fait les premiers juges, que la faillite ne peut être prononcée qu’à la double condition que le débiteur commerçant soit en état de cessation de paiement et que son crédit soit ébranlé.

Ces deux conditions doivent coexister au moment de la déclaration de faillite.

La cessation des paiements suppose impayées des dettes certaines, liquides et exigibles au jour du prononcé de la faillite.

L’ébranlement du crédit n’est qu’une modalité que la cessation des paiements doit revêtir pour justifier une déclaration de faillite.

Dans ses corps de conclusions, Maître Baden en sa qualité de curateur d’A fait état, outre la déclaration de créance de B sur 8.556.735.- euros, de 2 autres déclarations de créance de 870.- et 50.000.- euros.

Il ressort cependant d’ores et déjà des pièces versées aux débats que la dette de 870.- euros de F a été apurée le 27 mai 2013 et que la dette de 50.000.- euros de G fait actuellement l’objet d’un litige en Allemagne et qu’elle est contestée.

La partie appelante reproche aux premiers juges d’avoir prononcé la faillite en se basant sur une créance de 8.556.735.- euros qui n’a pas le caractère d’exigibilité requise.

Sans contester qu’elle a signé le 29 mars 2012 une garantie à première demande, la «Parent Company Garantee» (PCG) par laquelle elle s’est engagée à garantir, en dernier recours, les obligations de la D à l’encontre de B, la partie appelante remet en cause l’existence même de la dette qu’elle s’est engagée à garantir au motif que cette garantie reposerait sur un engagement de E pris dans un contrat de cession de dettes signé le même jour (ALA) entre B, D et sa filiale E qui serait entaché de nullité en raison du fait que D n’aurait pas été représentée valablement lors de la conclusion de ce contrat.

Selon l’appelante, la mise en œuvre de la PCG en vue d’obtenir le paiement de la créance contrevient aux dispositions de l’article 242 du BGB allemand. Par le fait de réclamer le paiement sur base de la PCG, tout en sachant qu’elle reposait sur une convention invalide et tout en poursuivant parallèlement le paiement contre D, B a porté atteinte à la confiance devant régner entre parties. Par la suite en assignant A en faillite, B a empêché celle-ci de poursuivre la procédure d’arbitrage engagée à l’encontre de D dans le but de récupérer sa créance au profit de B et a ainsi par sa façon d’agir porté atteinte à la société de droit civil (Gesellschaft Bürgerlichen Rechts) qui s’était formée entre parties au sens de ce même article. Elle ajoute que la partie intimée a encore contrevenu à l’article 313 du BGB qui consacre la théorie de l’imprévision.

C’est à tort que l’appelante reproche aux premiers juges d’avoir violé l’article 64 du NCPC dès lors qu’il ressort clairement de la motivation du jugement entrepris que ceux-ci se sont contentés d’expliquer, voire d’analyser le fondement juridique de la demande sans introduire dans le débat d’éléments nouveaux.

La PCG est rédigée comme suit «A hereby guarantees unconditionally and irrevocably towards B sp.z.o.o.(…) by way of an independent promise of guarantee (selbstständiges Garantieversprechen) in the meaning of sec.311 do the German Civil Code (Bürgerliches Gesetzbuch) the due and punctual performance of the obligations of E S.à r.l. under the Assumption and Liability Agreement between D Sp. Z.o.o., B Sp.z.o.o. and E S.à r.l. dated 29 March 2012. For the avoidance of doubt, since this is an independent promise of guarantee (selbstständiges Garantieversprechen) and no bond (Bürgschaft) in the meaning of sections 765 BGB ff, sections 770 and 771 of the German Civil Code (Bürgerliches Gesetzbuch) shall not apply.

Upon receipt of B Sp.z.o.o. demand to A, which refers to the Payment Company Guarantee, identify the amount claimed and state that the B Sp.z.o.o. has not received payment of all or any part of the amount which is the subject of the demand, signed by a duly authorized officer of B Sp.z.o.o., A shall immediatly, at least 5 banking days after receipt of the demand, pay to B Sp.z.o.o. without reservation the sum or sums demanded by B Sp.z.o.o. not exceeding in total the amount of the Assumed Obligation as defined in the Assumption and Liability Agreement…. »

La Cour considère qu’il ne fait pas de doute, au vu des termes de la PCG, que la garantie signée par A le 29 mars 2012 est une garantie à première demande, autonome, par laquelle A s’est obligée de manière irrévocable et inconditionnelle à tenir à disposition de son bénéficiaire le montant de son engagement. Cette garantie est indépendante du contrat de base et se caractérise par l’inopposabilité par le garant au créancier de toute exception ou contestation inhérente à la dette.

Pour refuser le paiement A doit prouver que l’appel à la garantie résulte de la fraude ou de l’abus de droit.

La Cour, à l’instar des premiers juges, doit constater que l’avis du Dr H, qui n’est autre que le mandataire allemand de la partie appelante, est un avis unilatéral.

Il y a lieu de remarquer dans ce contexte, que le contenu de la loi étrangère étant une question de fait, la charge de la preuve de la loi étrangère incombe en principe au demandeur dont la prétention est soumise à la loi étrangère et qu’en l’espèce la partie appelante ne soumet à la Cour ni les éléments de droit allemand, ni les textes allemands sur lesquels sont fondés son argumentaire.

C’est dès lors à juste titre et pour des motifs que la Cour fait siens que les premiers juges ont retenu, après analyse de la PCG et de l’abus de droit, qu’un tel abus n’était pas établi en l’espèce à la seule considération de cet avis juridique.

L’argument de la partie appelante, développé en instance d’appel, selon lequel B aurait abusivement fait appel à la garantie à première demande et utilisé celle-ci sciemment pour la mettre en faillite, sachant que le contrat de cession de dettes (ALA) était entachée de nullité et que l’obligation de E qu’elle s’était engagée à garantir n’existait partant plus, ne saurait pas non plus être retenu dans ce contexte, la partie appelante n’apportant aux débats aucun élément de nature à étayer son affirmation, respectivement à établir un tel abus dans le chef de B.

Au contraire, il ressort des pièces versées en cause que B a accepté de ne pas actionner immédiatement la PCG, mais a accordé un moratoire à A en date du 30 juillet 2012, prolongé pour une nouvelle période le 10 septembre 2012. Il peut par ailleurs être lu sous le point (B) « A and E do not currently have the finacial resources to satisfy B’s claim. A and E would be under the obligation to file for insolvency under Luxemburg law in the course of 1 August 2012 if B enforced its clam against both A entities. Thus is it common understanding of the parties that this agreement serves the purpose of relieving A as well as E of the obligation to file for insolvency for the time being. It is also common understanding between the parties that this Standstill Agreement solely comes into existence on the good will of C and

B. »

Il suit de ce qui précède, que c’est à bon droit que les premiers juges ont retenu que la créance de B est certaine, liquide et exigible.

Il convient de rappeler que suivant renseignements fournis par le curateur A ne dispose d’aucune liquidité, qu’elle dispose certes de participations financières dans une société filiale, mais ne dispose pas d’actif liquide.

Les conditions de la cessation de paiement et de l’ébranlement de crédit sont donc réunies en l’espèce et il y a dès lors lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a déclaré en état de faillite A.

La partie appelante conclut dans son dernier corps de conclusions à la condamnation de B à lui payer des dommages et intérêts pour les préjudices moral (100.000.-) et matériel (8.656.735.-) subis. A défaut d’établir la moindre faute dans le chef de la partie intimée, voire un quelconque abus de droit, sa demande laisse toutefois d’être fondée.

Sa demande en allocation d’un montant de 100.000.- euros pour procédure abusive et vexatoire n’est pas non plus fondée, l’exercice d’une action en justice ne dégénérant en faute que si elle constitue un acte de malice ou de mauvaise foi ou au moins une erreur grossière équipollente au dol ou si le demandeur agit avec une légèreté blâmable (Cour 20 mars 1991,

28, 150). Un tel comportement n’est pas établi dans le chef de la partie intimée.

Il en est de même de sa demande en l’allocation d’une indemnité de procédure de 10.000 euros. La partie qui succombe ne sachant prétendre à l’allocation d’une telle indemnité.

La demande en déclaration de jugement commun à Monsieur le Procureur d’Etat est également à écarter, le Ministère Public n’ayant pas la qualité de tiers au procès, auquel il faudrait rendre opposable l’arrêt à intervenir, mais est partie jointe dans la présente instance.

PAR CES MOTIFS :

La Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale, statuant contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état, le représentant du Ministère Public entendu en ses conclusions, reçoit l’appel en la forme,

le dit non fondé,

confirme le jugement entrepris,

rejette la demande de la société anonyme A S.A. en allocation de dommages et intérêts pour les préjudices moral (100.000.-) et matériel (8.656.735.-) subis.

rejette la demande de la société anonyme A S.A. en allocation d’un montant de 100.000.- euros pour procédure abusive et vexatoire.

rejette la demande de la société anonyme A S.A. en allocation d’une indemnité de procédure sur 10.000.- euros sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile,

met les frais de l’instance d’appel à charge de la masse.