Appeal dismissed; court confirms first instance ruling on creditor claim and awards procedural fee to liquidator.

Arrêt commercial

Audience publique du douze février deux mille quatorze.

Numéro 37502 du rôle.

Composition :

Elisabeth WEYRICH, conseillère-présidente; Monique STIRN, conseillère; Marie MACKEL, conseillère; Jean ENGELS, avocat général; Marcel SCHWARTZ, greffier.

E n t r e :

1) A, retraité, né le ……….. à M,

2) B, épouse A, sans profession, née le …………….. à N, les demeurant à F-….. U, mariés sous le régime de la communauté de biens réduite aux acquêts,

appelants aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Carlos CALVO du 4 mai 2011,

sub 1) et 2) comparant par Maître Frédéric NOEL, avocat à Luxembourg ;

e t :

1) la société anonyme C S.A. en liquidation judiciaire, établie et ayant son siège social à L-…. V, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro …….., représentée par son liquidateur judiciaire actuellement en fonctions, Maître Yvette HAMILIUS, avocat I, demeurant à Luxembourg, nommée par jugement du 12 décembre 2008 du Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg,

2) Maître Yvette HAMILIUS, avocat I, demeurant à Luxembourg, prise en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société anonyme C S.A. en liquidation judiciaire, nommée par jugement du 12 décembre 2008 du Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg,

intimées aux fins du susdit exploit CALVO, sub 1) et 2) comparant par Maître Yvette HAMILIUS, avocat à Luxembourg.

LA COUR D'APPEL :

Suite au rejet le 11 février 2010 de leur déclaration de créance formulée dans le cadre de la procédure de dissolution et de liquidation de l’établissement de crédit C S.A. (ci-après C), A et son épouse B, épouse A (ci-après les époux A-B) ont par exploit d’huissier du 19 mars 2010 fait donner assignation à Maître Yvette HAMILIUS, en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société anonyme C S.A., pour voir :

- admettre par provision leur créance au passif de la liquidation, respectivement au passif de C et admettre par provision que les demandeurs seront admis dans les délibérations pour la formation du concordat pour une somme qui sera déterminée par la décision rendue par le tribunal de grande instance de X ou le tribunal correctionnel de X en cas de renvoi devant celui-ci,

- à titre subsidiaire, ordonner le sursis à statuer dans l’attente de la décision rendue par le tribunal de grande instance de X ou le tribunal correctionnel de X en cas de renvoi devant celui-ci,

- et en tout état de cause, ordonner l’exécution provisoire du jugement à intervenir et condamner la défenderesse aux frais et dépens de l’instance et au paiement d’une indemnité de procédure de 2.000 € en application de l’article 240 du nouveau code de procédure civile.

A l’appui de leur demande, les époux A-B ont exposé avoir souscrit à un montage financier appelé « E », consistant pour l’emprunteur à mettre en garantie un bien immobilier pour obtenir des liquidités utilisables librement. Dans le cadre de cette opération, l’emprunteur du produit « E » ne perçoit qu’un certain pourcentage de la somme empruntée et est contraint d’investir le différentiel dans des parts de fonds d’investissement créés par l’institution financière, voire dans une assurance-vie, étant précisé que le remboursement du prêt est censé intervenir, pour tout ou partie, au moyen des revenus procurés par les sommes investies.

En l’occurrence, les demandeurs ont exposé avoir conclu le 21 mai 2007 un contrat de prêt avec C portant initialement sur la somme de 950.000 €, dont seulement 170.000 € ont été libérés, les 780.000 € restants ayant été investis dans une police d’assurance-vie F n°329 en unité de compte adossé à l’OPCVM. En contrepartie et afin de garantir le remboursement du prêt, les emprunteurs ont consenti une hypothèque sur leur immeuble situé à U (France) ainsi que deux gages sur leurs actifs déposés auprès de C et sur la police d’assurance-vie conclue avec F suivant actes des 7 mai 2007 et 21 mai 2007.

Aux termes de leur assignation, les époux A-B ont reproché à C de ne pas avoir prêté, investi, et géré la somme de 780.000 € conformément à ses engagements, la valeur du contrat d’assurance ayant chuté de 207.877,20 €.

Suite à la mise en liquidation de la société C par jugement du tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale, du 12 décembre 2008, les époux A-B ont présenté les 2 janvier 2009 et 10 avril 2009 deux déclarations de créance en vue de l’admission au passif chirographaire pour les montants de 950.000 € et 654.954,47 €. Selon les demandeurs, ces créances, déclarées à titre provisionnel seraient des créances de dommages et intérêts qui résultent, à supposer que ceux-ci soient accordés, d’une indemnisation du préjudice subi suite à une infraction pénale des chefs d’escroquerie et d’abus de confiance aggravé dans le chef de C et de manœuvres dolosives et/ou toutes fautes de nature délictuelle ou contractuelle commises par cette même société. Ils ont expliqué à cet égard avoir déposé en date du 20 février 2009 une plainte auprès du Procureur de la République près du Tribunal de grande instance de X contre C, du chef d’escroquerie, d’abus de confiance et de démarchage financier illicite et après l’ouverture d’une information judiciaire des chefs d’abus de confiance aggravé et d’escroquerie, s’être constitués parties civiles en date du 3 décembre 2009.

En outre, les demandeurs ont expliqué avoir le 24 mars 2010 assigné C devant le Tribunal de grande instance de X aux fins de voir prononcer la nullité du contrat de prêt conclu le 21 mai 2007 ainsi que des contrats de gage, d’assurance et d’hypothèque du 28 février 2007, de voir limiter le montant des restitutions dues à C à 780.000 €, montant qui sera compensé avec la dette de F à l’égard des demandeurs, et de voir condamner C à payer aux demandeurs la somme de 170.000 € à titre de réparation du préjudice subi en raison de l’annulation du prêt conclu le 21 mai 2007.

Les demandeurs ont invoqué les dispositions du « Bruxelles I » et en particulier les articles 33 et 38 du règlement aux termes desquels les décisions à intervenir en France devraient être reconnues de plein droit au Luxembourg.

Estimant que les procédures actuellement pendantes en France ont été introduites après l’ouverture de la liquidation, que celle-ci violerait le principe d’ordre public international de suspension des poursuites, le liquidateur s’est opposé aussi bien à l’admission à titre provisionnel de la créance, qu’au sursis à statuer.

Il a conclu à titre reconventionnel à la condamnation solidaire des époux A-B au paiement de la somme de 549.414,43 €, représentant le solde du prêt.

Par jugement du 25 janvier 2011, le tribunal a :

- dit qu’il n’y a pas lieu de surseoir à statuer,

- dit la déclaration de créance de A et B non fondée,

- rejeté du passif de la liquidation cette déclaration de créance,

- dit la demande reconventionnelle fondée,

- condamné solidairement A et son épouse B à payer à la société C S.A., en liquidation, représentée par son liquidateur Maître Yvette HAMILIUS la somme de 549.414,43 € avec les intérêts conventionnels sur le montant principal de 521.012,03 € à dater du 1er novembre 2010 jusqu’à solde,

- débouté les parties de leur demande tendant à l’allocation d’une indemnité de procédure.

Pour statuer ainsi le tribunal a, quant à la demande tendant à voir déclarer la créance admise à titre provisionnel, considéré que l’admission provisionnelle des créances est réservée par la loi luxembourgeoise à une hypothèse précise, à savoir la tenue d’une assemblée des créanciers dans le cadre d’un concordat, hypothèse qui n’est pas donnée en l’espèce.

Il a, quant au sursis à statuer, constaté que la procédure civile introduite en France postérieurement à la liquidation judiciaire de C, viole le principe de la suspension des poursuites individuelles, reconnu comme principe d’ordre public international par une récente décision de la Cour de Cassation française (cf. Cass.1ère civile, 6 mai 2009, no 08.10.281 in actualité des procédures collectives no

12 du 3 juillet 2009). La saisine du Tribunal de grande instance de X étant intervenue en violation de ce principe, une éventuelle décision au fond ne pourrait être reconnue au Luxembourg.

Quant à la procédure pénale, les premiers juges ont constaté que les époux A-B se sont constitués partie civile dans le contexte de l’affaire pénale, mais que l’instance poursuivie en France bien que n’ayant pas le même objet, que celle dont le tribunal de Luxembourg est saisi procède néanmoins de la même cause pour ensuite considérer que la procédure introduite en France postérieurement à la liquidation judiciaire de C, prononcée par le tribunal d’arrondissement de Luxembourg le 12 décembre 2008, viole également le principe de la suspension des poursuites individuelles. Ils ont retenu que dans la mesure où la constitution de partie civile des requérants, postérieure au jugement de liquidation, vise à obtenir la condamnation de la banque à des dommages et intérêts, elle doit également être déclarée contraire au principe de suspension des poursuites, alors que l’article 452 est conçu en termes généraux et impératifs : il s’applique à toute action quelconque mobilière ou immobilière intéressant la masse chirographaire.

Quant au fond, les premiers juges ont retenu en substance :

- qu’il résulte des pièces du liquidateur que A exerçait la profession de chef d’entreprise et disposait d’une expérience certaine dans le domaine des affaires et qu’il est dès lors à même de percevoir les risques liés à des opérations d’investissement avec levier combiné avec des facilités multidevises,

- qu’il a par ailleurs été assisté tant lors de la conclusion du contrat que lors de la gestion des actifs sous-jacents au contrat d’assurance par un conseiller financier en la personne de la société I et que son attention a été attirée spécifiquement sur les dangers liés aux facilités multidevises (article 3 du contrat de prêt) de même que sur les risques inhérents aux investissements avec effet de levier, par l’article 11 du contrat de prêt,

- qu’au vu de son expérience professionnelle et des différentes clauses signées par lui, il n’a pu se méprendre sur le risque lié aux opérations d’investissement concernées de sorte que la banque n’a pas manqué à son obligation d’information,

- qu’au vu de l’historique de compte versé en cause par le curateur, le montant de 780.000 € prêté au requérant a bien été investi par la Banque d’abord dans un dépôt à terme, puis dans des parts des fonds G et H en conformité avec le type d’investissement défini dans le contrat d’assurance-vie.

- qu’en date du 26 août 2008, 3099 actions J ont été acquises pour un total de 1.586.997,90.- € et que cette opération n’a jamais été contestée par les requérants jusqu’au courrier du 29 mars 2011 adressé en cours de délibéré au tribunal par le mandataire luxembourgeois des requérants, Maître NOËL,

- que le liquidateur a dénoncé le prêt en date du 23 octobre 2009 et que suite à l’imputation des avoirs gagés sur la dette des requérants, le solde redû s’élève au 31 octobre 2010 à 549.414,43 €.

Le tribunal s’est finalement déclaré compétent pour connaître de la demande reconventionnelle du liquidateur au motif qu’il est admis en doctrine que les tribunaux de commerce statuant sur l’admissibilité d’une déclaration de créance, connaissent des demandes reconventionnelles dérivant du contrat ou du fait qui sert de fondement à l’action originaire (Les Novelles, Faillite et concordats no 1779). Suite à l’imputation des avoirs gagés sur la dette des requérants, la demande reconventionnelle du liquidateur a été déclarée fondée pour 549.414,43 €.

De ce jugement, qui leur a été signifié le 25 mars 2011, les époux A-B ont régulièrement relevé appel le 4 mai 2011.

I) Quant à la demande principale des époux A-B:

a) Quant à la surséance à statuer :

Les appelants demandent suivant conclusions notifiées le 7 janvier 2013, à titre liminaire à la Cour d’ordonner la communication du dossier d’instruction de la procédure pénale ouverte contre C depuis le 21 juillet 2009 sous le numéro de Parquet P0911669202/1 et numéro d’instruction n° 2069/10/7 au Pôle financier du Tribunal de grande instance de Y des chefs d’escroquerie, d’abus de confiance aggravé et fourniture de services d’investissement sans agrément afin de constater que C a été mise en examen le 21 octobre 2011 pour les mêmes chefs et est soumise à un contrôle judiciaire depuis le 24 novembre 2011, que le liquidateur n’a pas versé le cautionnement de 50 millions d’euros réclamé afin de prémunir les victimes des préjudices causés par C, et que le juge d’instruction, en charge de l’affaire a rendu une ordonnance de saisie pénale contre C afin d’éviter que le liquidateur de la banque ne mette à exécution sa créance alléguée pendant la durée de la procédure pénale.

Ils concluent ensuite, par réformation du jugement entrepris, principalement à voir ordonner le sursis à statuer jusqu’à l’issue de la procédure pénale pendante en France et dans l’attente du jugement du Tribunal correctionnel de Y. Ils demandent à ce sujet à la Cour de faire application de l’adage « le criminel tient le civil en l’état » suivant les articles 4 du code de procédure pénale français, sinon 3 alinéas 1er et 2 du code d’instruction criminelle luxembourgeois, de constater ensuite l’opposabilité aux tiers d’une ordonnance de saisie pénale rendue le 4 septembre 2012 par Monsieur le Premier juge d’instruction K sur la créance alléguée par le liquidateur sur les époux A-B. Ils reprochent au tribunal d’avoir considéré que l’action civile des requérants dans le cadre de la procédure pénale est soumise au principe d’interdiction des poursuites individuelles. Selon les appelants, la cessation des poursuites individuelles, prévue par l’article 452 du code de commerce, ne s’appliquerait pas aux actions délictuelles portées devant les juridictions répressives et les dommages et intérêts qui seraient éventuellement alloués aux appelants dans le cadre de leur constitution de partie civile devant les juridictions répressives françaises devraient alors se compenser avec leur dette à l’égard de C, une telle compensation étant prévue tant par la loi française que par la loi luxembourgeoise, sur base de la directive européenne 2001/24. Une surséance à statuer serait encore à ordonner en application du règlement CE n° 44/ 2001 du 22 décembre 2000, concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale.

Les époux A-B critiquent encore les juges de première instance pour ne pas avoir sursis à statuer au vu des procédures civiles engagées en France.

Le liquidateur reprend en substance son argumentation développée devant les premiers juges pour conclure à la confirmation de la décision entreprise en ce qu’elle a rejeté la demande en surséance formulée par les appelants. Les intimées ajoutent que le règlement CE 44/2001 (Bruxelles I) invoqué par les appelants serait inapplicable en l’occurrence, l’article 1er dudit règlement excluant expressément de son champ d’application les « faillites, concordats et autres procédures analogues ». En outre les appelants ne seraient pas à qualifier de consommateurs et les articles

15 et 16 dudit règlement ne seraient pas applicables. Il y aurait lieu de définir le consommateur en application de la directive 2008/48/CE du 23 avril 2008 concernant les contrats de crédit aux consommateurs, l’article 2 de ladite directive excluant expressément de son champ d’application les « contrats de crédit garantis par une hypothèque ». Le moyen tiré de la compensation de dettes connexes serait également dénué de tout fondement dans la mesure où une compensation pour dettes connexes mettrait en échec le principe de la suspension des poursuites individuelles. Finalement, le liquidateur soulève l’inapplicabilité de l’article 4 du code de procédure pénale français et soutient qu’en tout état de cause l’adage « le criminel tient le civil en l’état » n’est pas applicable en matière de faillite.

La liquidation de C étant régie par la loi luxembourgeoise, il n’y aurait pas non plus lieu d’appliquer les articles L.622-21 et suivants du Code de commerce français. Le principe de la suspension des poursuites étant reconnu comme principe d’ordre public international, il s’appliquerait donc également aux juges français. Dès lors, la procédure au Luxembourg ayant été intentée avant celle en France, il appartiendrait en tout état de cause aux juges français de surseoir à statuer.

La Cour tient à relever que la question soulevée de la surséance, étant une question de procédure, relève de la loi du for, partant les textes de loi français invoqués par la partie appelante sont à écarter.

Il est établi au vu des pièces versées, qu’une procédure pénale est actuellement pendante contre la société en liquidation C devant le pôle financier du Tribunal de grande instance de Y, fait qui n’est pas contesté par les parties intimées.

Il convient de constater qu’il se dégage des renseignements fournis et des pièces versées au dossier que suivant courrier du 30 novembre 2009, les époux A-B ont été informés par Madame la Vice-Présidente chargée de l’instruction auprès du Tribunal de grande instance de X qu’une information concernant X a été ouverte des chefs d’abus de confiance aggravée et d’escroquerie s’agissant de faits commis du 9 mai 2007 au 31 décembre 2008 à Z et U, et que le 3 décembre 2009. Les époux A-B se sont constitués parties civiles contre X dans des chefs d’abus de confiance aggravée et escroquerie pour des faits commis du 9 mai 2007 au 31 décembre 2008 à Z et U. Suivant ordonnance de dessaisissement du 21 avril 2011, le juge d’instruction du Tribunal de grande instance de X s’est dessaisi du dossier d’information référencée B09/00031 au profit de K, premier juge d’instruction au pôle financier du Tribunal de grande instance de Y. Ce même juge d’instruction a suivant ordonnance de jonction du 30 mai 2011, joint les procédures suivies sous les références n° instruction 2069/11/5 et n° instruction 2069/10/7 relatives à des informations ouvertes contre X des chefs d’escroquerie, abus de confiance par personne se livrant ou prêtant son concours, de manière habituelle, même à titre accessoire, à des opérations portant sur les biens des tiers pour lesquels il recouvrait des fonds ou valeurs, au préjudice de plusieurs personnes dont les parties appelantes. Suivant ordonnance n° .2069/10/7 de Monsieur le juge d’instruction K près du tribunal de grande instance de Y du 24 novembre 2011, la société C, mise en examen le 21 octobre 2011 des chefs d’exercice illégal de l’activité de prestataire de services d’investissement en France, courant 2006 à 2008, et d’escroquerie, a été placée sous contrôle judiciaire.

Suivant ordonnance de saisie n° instruction .2069/10/7 du 4 septembre 2012, ce même juge d’instruction a ordonné la saisie pénale de la créance appartenant à C sur M. et Mme A-B selon contrat de prêt en date du 21 mai 2007.

Cette ordonnance est motivée comme suit : (…) « La banque, personne morale a été mise en examen pour ces faits pour escroquerie.

Il est nécessaire d’éviter que la banque ne mette à exécution sa créance le temps de la procédure pénale.

Selon l’article 706-141 du code de procédure pénale, la saisie a pour but de garantir l’exécution de la peine complémentaire de confiscation selon les conditions définies à l’article 131-21 du code pénal (…)

(...) il y a lieu de suspendre toute procédure civile d’exécution relative à cette créance »

La Cour considère que l’ordonnance de saisie pénale rendue le 4 septembre 2012 par le premier juge d’instruction près le tribunal de grande instance de Y, n’est pas susceptible d’influencer la décision au civil et a pour objet de faire échec à toute voie d’exécution. Elle n’a aucun rapport avec les cause et objet de la demande judiciaire et n’a donc aucune incidence sur la procédure civile.

La demande des appelants relative à la communication du dossier de l’instruction pénale française est dès lors à rejeter.

La Cour tient encore à relever qu’aux termes de l’article 10 de la directive n° 2001/24/CE du parlement européen et du conseil du 4 avril 2001 concernant l’assainissement et la liquidation des établissements de crédit ( transposée en droit luxembourgeois par la loi du 19 mars 2004 ayant modifiée les articles 60 à 61-22 de la loi relative au secteur financier du 5 avril 1993) « l’établissement de crédit est liquidé, conformément aux dispositions des lois, règlements et procédures applicables dans l’Etat membre d’origine, dans la mesure où la présente directive n’en dispose pas autrement » et « la loi de l’Etat membre d’origine détermine en particulier : (…) f) les créances à produire au passif de l’établissement de crédit et le sort des créances nées après l’ouverture de la procédure de liquidation ; et sub. g) « les règles concernant la production, la vérification et l’admission des créances ».

L’établissement C doit donc être liquidé selon les règles du droit luxembourgeois.

Dans le jugement de liquidation de C du 12 décembre 2008, qui n’a pas été entrepris, le tribunal a retenu que le droit luxembourgeois est applicable et il a rendu applicable à la liquidation C, conformément à la faculté lui accordée par l’article 61-7 de la loi modifiée du 5 avril 1993 relative au secteur financier, les règles de la faillite et notamment l’article 452 du code de commerce.

Aussi, les articles du code de commerce français invoqués par les appelants sont inapplicables.

Au sens de l’article 452 du code de commerce, disposition de droit luxembourgeois applicable à la liquidation des établissements de crédit sur base de l’article 10 de la directive no 2001/24 CE et de l’article 4 du règlement communautaire 1346/2000 du 29 mai 2000 relatifs aux procédures d’insolvabilité, les créanciers chirographaires et ceux jouissant d’un privilège général ne sont pas recevables, durant la faillite, à assigner le failli ni même le curateur pour demander leur condamnation, mais ne peuvent agir que par la voie de la déclaration de créance ou de l’action en admission pour faire reconnaître leur créance (Cass. 13 nov. 1997, BLUM c/ BANQUE BCCI en liquidation, Pas. 30, page 265).

La suspension des poursuites individuelles est le corollaire de la procédure obligatoire de vérification des créances. Les curateurs et liquidateurs centralisent pour le compte commun les poursuites qui appartenaient antérieurement aux multiples créanciers. Cette procédure de centralisation est inhérente à une liquidation collective.

L’action que suspend l’article 452 est l’action qui tend à une « exécution » individuelle durant la faillite. Le créancier n’est pas recevable, durant la faillite, à assigner le failli ni même le curateur, en « paiement ». Il ne peut qu’agir par la voie de la déclaration de créance ou de l’action en admission pour faire reconnaître sa créance (Novelles, tome IV, droit commercial, les concordats et la faillite, no 1417 et références jurisprudentielles citées).

La Cour rappelle par ailleurs que la suspension des poursuites individuelles vise toutes les actions mobilières et immobilières intéressant la masse de la faillite, donc également les actions en nullité pour autant qu’elles sont susceptibles d’affecter la masse de la faillite ou de la liquidation, ne serait-ce que par la diminution de l’actif, ce qui est le cas en l’espèce dans la mesure où les époux L réclament des dommages et intérêts du fait de l’annulation du contrat de prêt.

Si la Cour n’a pas compétence pour se prononcer sur la recevabilité de la constitution de partie civile dirigée contre une société en liquidation ou en faillite devant la juridiction répressive française, elle est amenée à se prononcer sur l’effet du jugement qui sera rendu le cas échéant sur l’action civile en France, dans l’hypothèse d’une constitution de partie civile contre C jugée recevable.

Si l’infraction est antérieure à la liquidation ou à la faillite, mais que le jugement statuant sur la responsabilité du failli soit postérieur à celle-ci, la créance de dommages et intérêts sera comprise dans la masse. En effet la masse des créanciers est étrangère aux faits reprochés au failli puisque par définition les faits sont antérieurs à sa constitution.

Pour que le jugement soit opposable à la masse, il faut ensuite que le curateur ait été partie en cause. En effet le failli peut se défendre seul à l’action pénale et s’obliger personnellement mais il ne peut engager la masse. Il faut que son représentant, le curateur, ait été mis en cause ou soit intervenu volontairement. Si le curateur est à la cause, la créance de la victime devra être produite mais ne devra plus être vérifiée puisqu’une contestation de cette créance ne serait plus possible. Si le curateur n’est pas dans la cause, il sera lié par la décision du juge sur l’action publique, en ce sens qu’il ne pourra plus remettre en question les faits ni la culpabilité, mais il ne sera pas lié par l’évaluation des dommages et intérêts que le juge a faite, puisque le curateur ne s’identifie pas au failli (La constitution de partie civile contre un failli par Regout-Masson, J.T. 1979, page 417 ; Cass. belge, 2° ch. 1er octobre 1974, Pas 1975,I, 132).

En l’occurrence la Cour se doit de constater au vu des pièces versées aux débats notamment de l’ordonnance de placement sous contrôle judiciaire n° instruction .2069/10/ 7 rendu par le premier juge d’instruction K le 24 novembre 2011 que la procédure pénale est suivie contre la société C laquelle a été mise en examen du chef des chefs d’exercice illégal de l’activité de prestataire de services d’investissement en France courant 2006 à 2008 et d’escroquerie, et que le liquidateur de C n’a pas été mis en cause.

Aussi, s’agissant de faits antérieurs au jugement de liquidation de C dont est saisi le juge pénal français, un éventuel jugement statuant sur l’action civile en l’absence du liquidateur ne serait en tout état de cause pas opposable à la masse.

La Cour se rallie ensuite à l’argumentation des parties intimées pour retenir que l’adage « le criminel tient le civil en état » inscrit à l’article 3 du code d’instruction criminelle, ne reçoit application qu’au cas où l’action pénale est engagée devant une juridiction indigène (Lux. 24 avril 1991, Pas. 28, 173), ce qui n’est pas le cas en l’espèce.

La Cour suit encore le raisonnement de C en ce qui concerne la non application du règlement communautaire no 44/2001 du 22 décembre 2000 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale (Règlement Bruxelles I), règlement invoqué par la partie appelante pour dire que les jugements étrangers seraient reconnus sans procédure et seraient exécutoires sur requête, dans la mesure où ce règlement exclut de son champ d’application les faillites, concordats et procédures analogues.

Par conséquent, au vu des développements qui précèdent, la demande en surséance du fait de l’existence d’une action pénale en France est à rejeter et le jugement entrepris est à confirmer à cet égard, quoique pour d’autres motifs.

Concernant une prétendue procédure civile intentée par les époux A-B à l’encontre de C, la Cour constate que les actuels appelants ont suivant exploit d’huissier du 16 mars 2010 fait assigner les sociétés C et F devant le Tribunal de grande instance de X, principalement aux fins de voir prononcer la nullité du contrat de prêt conclu le 21 mai 2007, du contrat d’assurances, des contrats de gage conclus les 7 et 27 mai et 19 juin 2007, de l’affectation hypothécaire reçu le 8 juin 2007, de voir limiter le montant des restitutions dues à C à la somme de 780.000 € et de condamner in solidum les défenderesses à régler aux demandeurs la somme de 170.000 € à titre de réparation du préjudice subi en raison de l’annulation du prêt conclu le 21 mai 2007.

La Cour constate que l’assignation est postérieure au jugement de liquidation de C du 12 décembre 2008, de sorte qu’au sens de l’article 452 du code de commerce, disposition de droit luxembourgeois applicable à la liquidation des établissements de crédit sur base de l’article 10 de la directive no 2001/24 CE et de l’article 4 du règlement communautaire 1346/2000 du 29 mai 2000 relatifs aux procédures d’insolvabilité, les créanciers chirographaires et ceux jouissant d’un privilège général ne sont pas recevables, durant la faillite, à assigner le failli ni même le curateur pour demander leur condamnation, mais ne peuvent agir que par la voie de la déclaration de créance ou de l’action en admission pour faire reconnaître leur créance (Cass. 13 nov. 1997, BLUM c/ BANQUE BCCI en liquidation, Pas. 30, page 265).

La suspension des poursuites individuelles est le corollaire de la procédure obligatoire de vérification des créances. Les curateurs et liquidateurs centralisent pour le compte commun les poursuites qui appartenaient antérieurement aux multiples créanciers. Cette procédure de centralisation est inhérente à une liquidation collective.

L’action que suspend l’article 452 est l’action qui tend à une « exécution » individuelle durant la faillite. Le créancier n’est pas recevable, durant la faillite, à assigner le failli ni même le curateur, en « paiement ». Il ne peut qu’agir par la voie de la déclaration de créance ou de l’action en admission pour faire reconnaître sa créance (Novelles, tome IV, droit commercial, les concordats et la faillite, no 1417 et références jurisprudentielles citées).

Au vu de ces considérations une action individuelle intentée par le créancier contre la banque ou contre son liquidateur serait à déclarer irrecevable en application de l’article 452 précité et c’est dès lors à bon droit que les premiers juges ont conclu qu’une éventuelle décision rendue par une juridiction française au mépris de ce principe ne saurait être reconnue au Luxembourg.

La Cour suit d’ailleurs le raisonnement de C en ce qui concerne la non application du règlement communautaire no 44/2001 du 22 décembre 2000 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale (Règlement Bruxelles I), règlement invoqué par la partie appelante pour dire que les jugements étrangers seraient reconnus sans procédure et seraient exécutoires sur requête, dans la mesure où ce règlement exclut de son champ d’application les faillites, concordats et procédures analogues.

La Cour rappelle par ailleurs que la suspension des poursuites individuelles vise toutes les actions mobilières et immobilières intéressant la masse de la faillite, donc également les actions en nullité pour autant qu’elles sont susceptibles d’affecter la masse de la faillite ou de la liquidation, ne serait-ce que par la diminution de l’actif, ce qui est le cas en l’espèce dans la mesure où les époux A-B réclament des dommages et intérêts du fait de l’annulation du contrat de prêt.

Au vu de ces développements, le jugement entrepris est à confirmer en ce qu’il n’a pas fait droit à la demande des époux A-B de prononcer une surséance à statuer en raison d’une affaire civile pendante en France de sorte que l’appel n’est pas non plus fondé sur ce point.

b) Quant à la demande d’admission à titre provisionnel de la déclaration de créance :

Les parties appelantes concluent en ordre subsidiaire, par réformation du jugement entrepris, à l’admission à titre provisionnel de la leur déclaration de créance. Les juridictions répressives françaises étant actuellement saisies d’une action civile intentée par les époux A-B tendant à la condamnation de la société C à leur payer des dommages et intérêts en réparation des préjudices subis du chef des infractions établies à charge de C, et à voir annuler les contrats de prêt, et d’hypothèque, l’admission à titre provisionnel de leur créance serait nécessaire afin de leur permettre de préserver leurs droits, et entre autres le droit d’invoquer la compensation de leur créance avec leur dette. Le tribunal ayant suivant jugements des 12 décembre 2008 et 29 juin 2009 modifié le mode de liquidation de C prévu à l’article 508 du code de commerce, les appelants estiment en effet au cas où ils se verraient allouer des dommages et intérêts par les juridictions françaises, ne plus avoir la possibilité ni de déclarer, ni d’affirmer leur créance de dommages et intérêts en cas de rejet de leur créance déclarée à titre provisionnel.

Les parties appelantes concluent au dispositif de leur acte d’appel à voir « dire et juger que le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, 15°chambre, est incompétent pour statuer sur les contestations relatives à la formation du contrat de prêt conclu le 21 mai 2007 et la radiation corrélative des hypothèques en France ; dire et juger que le tribunal de grande instance de X est seul compétent pour statuer sur les contestations relatives à la formation du contrat de prêt conclu le 21 mai 2007 et la radiation corrélative des hypothèques en France ».

Les intimées concluent à la confirmation de la décision entreprise en ce qu’elle a rejeté l’admission à titre provisionnel des déclarations de créance des époux A-B.

La Cour tient à relever que les contrats de prêt et d’hypothèques souscrits par les époux A-B ne font pas l’objet du présent litige.

La Cour, à l’instar du tribunal de commerce, n’étant pas saisie d’une demande de radiation des hypothèques en France, n’a pas à statuer sur la question de compétence soulevée dans ce contexte par les appelants. Le tribunal a été saisi dans le cadre de la procédure de la vérification des créances en vue de se prononcer sur l’admission de la créance des époux A-B au passif de la liquidation. Or les tribunaux luxembourgeois, siégeant en matière commerciale, sont seuls compétents pour admettre une créance au passif de la liquidation. Dans la mesure où dans leurs deux déclarations de créance, les époux A-B font valoir une créance de 950.000 €, du chef de « received guarantees », et de 654.954,47 € du chef de dépôt en liquide 15.391, 43 €, C1 225.959, 29 € , C2 413.603, 75€ , il rentre dans les attributions du tribunal de commerce et de la Cour d’analyser tous les moyens soulevés par les parties dans ce contexte.

C’est tout d’abord à tort que les intimées soutiennent que dans leur assignation introductive d’instance les actuels appelants auraient sollicité l’admission à titre provisionnel de leur créance pour 1.140.000 € à titre de dommages et intérêts du chef d’une infraction pénale (…) et suite à des manœuvres dolosives (…). Si une telle demande est effectivement formulée dans la motivation de l’acte d’assignation, les époux A-B sollicitent dans le dispositif de cet acte, l’admission à titre provisionnel de « la créance des parties requérantes » et concluent encore au rejet « des propositions, respectivement contestations de Maître HAMILIUS, liquidateur de C, sur le sort de la créance déclarée par les demandeurs ».

Aussi, le moyen d’irrecevabilité soulevé par les intimées et tiré de l’article 452 du code de commerce n’est pas fondé.

La Cour note toutefois, tel que le soulèvent à juste titre les parties intimées que les appelants se limitent à solliciter une surséance à statuer, et à titre subsidiaire une admission à titre provisionnel de leur créance, arguant qu’il appartiendrait aux seuls tribunaux répressifs français de se prononcer sur le bien-fondé de leurs demandes en réparation des préjudices subis du fait d’éventuelles fautes commises par C.

C’est à bon droit et par de justes motifs que la Cour adopte que les premiers juges ont retenu que l’admission provisionnelle des créances était réservée à la seule hypothèse de la tenue d’une assemblée des créanciers dans le cadre d’un concordat. L’admission provisionnelle facultative a en effet pour objet de fixer le montant pour lequel un créancier contesté pourra voter à l’assemblée concordataire sans devoir attendre l’issue de la contestation, ce qui n’est pas le cas en l’espèce (art. 504 al 2 du code de commerce).

C’est encore à tort que les appelants font valoir que leurs droits ne seraient pas préservés au cas où leur créance ne serait pas admise à titre provisionnel dans l’attente de l’issue des procédures engagées en France, alors que leur créance invoquée dans le cadre de la procédure de vérification des créances est actuellement analysée par les juridictions luxembourgeoises compétentes en la matière. Il est d’ailleurs rappelé que les créanciers aux termes de leurs déclarations de créances ont produit sans réserve pour les montants de 950.000 € + 15.391,43 € + 225.959,29 € + 413.603,75 € , ces déclarations étant une réquisition d’admission à la liquidation pour une somme déterminée.

C’est encore à juste titre et par une motivation exhaustive que la Cour fait sienne que le tribunal a rejeté les déclarations de créance des époux A-B. La Cour se doit encore de constater que les appelants n’ont pas présenté en appel dans ce contexte de moyen précis dans la mesure où ils se limitent à renvoyer à la procédure française en cours.

II) Quant à la demande reconventionnelle :

Les appelants concluent encore par réformation du jugement entrepris à l’incompétence du tribunal et en conséquence de la Cour pour connaître de la demande reconventionnelle du liquidateur. Ils critiquent le tribunal d’avoir considéré que les tribunaux statuant sur l’admissibilité d’une déclaration de créance peuvent connaître des demandes reconventionnelles dérivant du contrat ou du fait qui sert de fondement à l’action originaire. Ils estiment que les contestations civiles, dont la cause et l’origine ne résident pas nécessairement dans l’état de faillite, restent soumises au droit commun en matière de juridiction. Aussi, en l’occurrence, seuls les tribunaux français seraient compétents pour statuer sur les contestations relatives à la formation du contrat de prêt et à la demande de nullité corrélative.

Ils invoquent par ailleurs le règlement CE 44/2001 du 22 décembre 2000, concernant la compétence judiciaire la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale pour conclure à la compétence , en matière de droits réels immobiliers, des tribunaux de l’Etat où l’immeuble est situé ( art.22 du règlement) et que la juridiction du domicile du consommateur est compétente pour statuer en matière contractuelle ( art.15§1-c et 16.§1).

La Cour constate tout d’abord que ce moyen d’incompétence n’a pas été soulevé en première instance, de sorte qu’il est à déclarer irrecevable.

La Cour relève, à titre superfétatoire, que l’article 505 du code de commerce dispose que toutes contestations, concernant la liquidation des faillites, qui seraient de la compétence des tribunaux civiles, y seront portées à bref délai et jugées par urgence.

Il est rappelé, qu’il existe un tribunal d’arrondissement, connaissant des affaires civiles et commerciales, qui est le juge de droit commun ( art.20 du nouveau code de procédure civile) ; partant la question soulevée de l’incompétence en raison de la matière qui ne serait pas commerciale ne se pose pas dans les termes d’incompétence du tribunal.

La Cour constate ensuite, concernant la compétence internationale, que les appelants n’ont ni devant le tribunal, ni devant la Cour sollicité l’annulation du contrat de prêt et du contrat d’hypothèques ; la Cour n’a dès lors pas à statuer ni sur la question de compétence soulevée dans ce contexte par les appelants.

Il convient en outre de rappeler que la présente instance tend à l’admission de la créance des époux A-B au passif de la liquidation. Or, les tribunaux luxembourgeois, siégeant en matière commerciale, sont seuls compétents pour admettre une créance au passif de la liquidation.

La Cour fait sienne la motivation des premiers juges en ce qu’ils ont retenu que « les tribunaux de commerce statuant sur l’admissibilité d’une déclaration de créance, connaissent des demandes reconventionnelles dérivant du contrat ou du fait qui sert de fondement à l’action originaire » (Les Novelles, Faillite et concordats n° 1779). Cette action relève en effet de la compétence des juridictions luxembourgeoises en tant que juridiction d’ouverture de la procédure de liquidationque la demande de C en paiement du solde du prêt conclu entre parties et du débit en compte courant dérivent du contrat de prêt ( Les Novelles, droit commercial, tome IV, les concordats et la faillite, éd. 1985, n° 1758 et suiv.).

La Cour tient encore à ajouter que le règlement CE 44/ 2001 exclut de son champ d’application « les faillites, concordats et autres procédures analogues » et ne s’applique dès lors pas au présent litige, dont la demande principale constitue une demande d’admission au passif de la liquidation. A admettre l’application dudit règlement à la demande reconventionnelle de C, il y a lieu de relever que ledit règlement contient une disposition analogue en son article 6-3 qui dispose que « le demandeur domicilié dans un Etat contractant peut être attrait dans un autre Etat contractant : (…) 3) s’il s’agit d’une demande reconventionnelle qui dérive du contrat ou du fait sur lequel est fondé la demande originaire, devant le tribunal saisi de celleci », cette règle de compétence spéciale étant dictée par la volonté de concentrer les compétences pour que le juge saisi connaisse de l’intégralité du procès.

Finalement la Cour se doit de constater qu’en vertu du principe de l’autonomie de la volonté telle qu’exprimée à l’article 21.3 des conditions générales C et à l’article

21.2. du prêt, les actions ou procédures judiciaires naissant du prêt ou relative à ce contrat relèvent de la juridiction des tribunaux luxembourgeoises.

C’est encore à juste titre et pour les motifs que la Cour fait siens que la demande reconventionnelle a été déclarée recevable par les juges de première instance.

Le jugement entrepris est dès lors à confirmer en ce qu’il a admis la compétence du tribunal pour connaître de la demande reconventionnelle et déclaré recevable cette demande.

Quant au fond, les appelants concluent par réformation de la décision entreprise à être déchargés de toutes condamnations prononcées à leur encontre. La Cour se doit toutefois de constater qu’aucun manquement concret de C n’est invoqué par les époux A-B qui se limitent à faire état de procédures pendantes en France tendant à l’allocation de dommages-intérêts.

En l’absence de contestations précises relatives à la demande reconventionnelle formulée par les parties intimées, c’est à bon droit que le tribunal a déclaré fondée la demande reconventionnelle pour le montant de 549.414,43 .- € de sorte que le jugement entrepris est à confirmer sur ce point.

Au vu de ce qui précède, c’est encore à juste titre que les juges de première instance ont rejeté la demande des appelants en allocation d’une indemnité de procédure de sorte que le jugement est encore à confirmer sur ce point.

L’appel des époux A-B n’est dès lors pas fondé.

III) Quant aux demandes présentées sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile :

Au vu du sort réservé à leur appel, la demande des appelants en allocation d’une indemnité de procédure est à rejeter.

Les intimées sollicitent une indemnité de procédure de 2.000 euros pour l’instance d’appel.

Il est inéquitable de laisser à charge des parties intimées l’intégralité des frais non compris dans les dépens, dont les honoraires d’avocat, de sorte que la demande en allocation d’une indemnité de procédure est fondée et justifiée pour le montant réclamé.

Les intimées sollicitent en outre une indemnité de 10.000.-€ pour procédure abusive et vexatoire.

Elles font valoir que « non seulement en droit où n’est invoqué le moindre moyen juridique sérieux, mais aussi au cours de l’instruction, où les refixations inutiles et communications de conclusions tardives et de pièces redondantes voire non pertinentes s‘accumulent, la partie appelante se rend fautive ».

Les intimées n’ont toutefois pas établi un élément permettant d'établir que les époux A-B aient fait dégénérer en abus leur droit d'appel. De plus, elles ne fournissent aucune précision quant au préjudice par elles subi par l’exercice de la voie de recours de la part des époux A-B.

La demande en dommages et intérêts pour procédure abusive et vexatoire est donc à rejeter comme non fondée.

PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale, statuant contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état, le ministère public entendu en ses conclusions, reçoit l’appel en la forme,

dit l’appel non fondé et confirme le jugement entrepris ;

dit non fondée la demande de C s.a. en liquidation, et de Maître Yvette HAMILIUS, en allocation d’une indemnité pour procédure abusive et vexatoire, rejette la demande des appelants en paiement d’une indemnité de procédure ;

condamne les appelants à payer aux intimées une indemnité de procédure de 2.000 euros ;

les condamne aux frais et dépens de l’instance d’appel, avec distraction au profit de Maître Yvette HAMILIUS, sur ses affirmations de droit.