Court dismisses appeal against bank liquidation claims, confirming debt and procedural costs.

Arrêt commercial

Audience publique du douze février deux mille quatorze.

Numéro 37345 du rôle.

Composition :

Elisabeth WEYRICH, conseillère-présidente; Monique STIRN, conseillère; Marie MACKEL, conseillère; Jean ENGELS, avocat général; Marcel SCHWARTZ, greffier.

E n t r e :

1) A, retraité,

2) B, retraitée,

sub 1) et 2) demeurant à F-….. U,

appelants aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Martine LISE du 18 avril 2011,

sub 1) et 2) comparant par Maître Rémy CHEVALIER, avocat à Luxembourg ;

e t :

1) la société anonyme C S.A. en liquidation judiciaire, établie et ayant son siège social à L-…. V, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro …….., représentée par son liquidateur judiciaire actuellement en fonctions, Maître Yvette HAMILIUS, avocat I, demeurant à Luxembourg,

2) Maître Yvette HAMILIUS, avocat I, demeurant à Luxembourg, prise en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société anonyme C S.A. en liquidation judiciaire, établie et ayant eu son siège social à V, ayant été inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro …….., intimées aux fins du susdit exploit LISE, sub 1) et 2) comparant par Maître Yvette HAMILIUS, avocat à Luxembourg.

LA COUR D'APPEL :

Suite au rejet total le 12 février 2010 de leur déclaration de créance, formulée dans le cadre de la procédure de dissolution et de liquidation de l’établissement de crédit la société anonyme C S.A (ci-après la banque), A et B (ci-après les époux A-B) ont suivant exploit d’huissier du 22 mars 2010, donné assignation à Maître Yvette HAMILIUS, en sa qualité de liquidateur de la société anonyme C s.a. à comparaître devant le tribunal d’arrondissement, siégeant en matière commerciale, aux fins de :

- dire que leur déclaration de créance est recevable et fondée jusqu’à concurrence d’un montant de 484.591,89 € ;

- condamner la partie défenderesse au paiement d’une indemnité de procédure d’un montant de 2000 € ainsi qu’aux frais et dépens de l’instance.

Le liquidateur avait soulevé, en premier lieu, la nullité de l’exploit introductif d’instance pour libellé obscur. Il avait ensuite demandé le rejet de certaines des demandes au motif qu’elles ne figuraient pas dans la déclaration de créance, sinon de les déclarer non fondées et avait formulé une demande reconventionnelle en paiement d’un montant de 526.832,91 €, représentant le solde redû par les consorts A-B, le prêt ayant été dénoncé et devenu exigible et le portefeuille titres ayant été réalisé. Finalement, le liquidateur avait sollicité une indemnité de procédure.

Par jugement du 15 décembre 2010, le tribunal a :

-dit les demandes principale et reconventionnelle recevables,

-dit la demande principale non fondée et rejeté la déclaration de créance des consorts A-B du passif de la liquidation,

-dit la demande reconventionnelle formulée par le liquidateur fondée et condamné les consorts A-B à payer à la société C en liquidation représentée par son liquidateur la somme de 526.832,91 €, cette somme augmentée des intérêts conventionnels sur le montant de 508.098,07 € à partir du 1er octobre 2010 jusqu’à solde,

-dit non fondées les demandes respectives des deux parties tendant à l’obtention d’une indemnité de procédure,

-condamné les consorts A-B aux frais et dépens de l’instance.

Pour statuer ainsi, le tribunal a constaté que le moyen tiré du libellé obscur est à rejeter, les faits invoqués par les époux A-B pour justifier une admission de leur déclaration de créance ayant été décrits dans la motivation de leur assignation avec suffisamment de précision de sorte que le liquidateur n’a pu se méprendre et qu’il a pu faire valablement le choix des moyens de défense appropriés.

Quant au fond, le tribunal a constaté, sur base des éléments lui soumis, que les époux A-B ont contracté auprès de la banque un prêt destiné à des investissements en obligations et actions et qu’en garantie de ce prêt ils ont accordé une hypothèque sur un bien immobilier leur appartenant ainsi qu’un gage sur le portefeuille titres à acquérir. Il a ensuite retenu que la combinaison des diverses demandes des époux A-B visant à obtenir l’annulation de plusieurs contrats, à permettre la compensation et à obtenir des dommagesintérêts, tend en réalité à obtenir la condamnation de la banque à une somme d’argent, ce qui est interdit conformément à l’article 452 du Code de commerce. Il a encore relevé que c’est à bon droit que le liquidateur s’oppose à voir débattre sur la nullité du contrat de prêt alors que cette demande n’est pas formulée dans la déclaration de créance. De même, en ce qui concerne les développements portant sur la responsabilité contractuelle de la banque en liquidation, il a jugé que ceux-ci ne peuvent être pris en considération que pour autant qu’ils se rapportent à la perte subie sur les titres C.

Ainsi, tout d’abord, en ce qui concerne les postes de la déclaration de créance relatifs aux avoirs des époux A-B, le tribunal a retenu que leur créance est éteinte par compensation avec leur débit, le prêt ayant été dénoncé le 16 octobre 2008, le liquidateur ayant réalisé le portefeuilletitres et ayant imputé le solde de la vente sur le solde redû. Il a constaté que le 30 septembre 2010, la dette des époux A-B s’est élevé à un montant de 526.832,91 €.

En ce qui concerne la demande en dommages-intérêts liée à la perte de valeur des titres C, le tribunal a constaté qu’à l’audience du 23 novembre 2011 les parties ont été d’accord pour retenir que les actifs des demandeurs faisaient l’objet d’une gestion assistée et non d’une gestion discrétionnaire. Il a partant considéré qu’étant donné que les époux A-B n’ont pas protesté dans le délai prévu à l’article 16.2 des conditions générales après avoir reçu les extraits de compte, ceux-ci ont marqué leur accord avec les énonciations de ces extraits, portant sur l’inscription des obligations litigieuses à leur actif ainsi que l’inscription en débit de leur compte, pour en conclure que les époux A-B sont forclos à contester l’acquisition des titres C.

Quant à la demande reconventionnelle du liquidateur, le tribunal l’a, après avoir dit qu’elle est recevable, déclarée, au vu des pièces produites en cause, fondée pour le montant redû, après compensation, de 526.832,91 €.

De ce jugement qui leur avait été signifié le 7 mars 2011, les époux A-B ont régulièrement relevé appel par exploit d’huissier du 18 avril 2011.

Les moyens des appelants :

Ils concluent, par réformation du jugement entrepris :

- à voir admettre leur déclaration de créance pour un montant de 324.866,56 EUR,

- à voir réduire la dette faisant l’objet de la demande reconventionnelle à un montant de 407.659,41 EUR,

- à voir prononcer la compensation légale, sinon contractuelle, sinon judiciaire entre leur créance et leur dette.

Ils exposent à l’appui de leur appel :

- qu’ils ont été démarchés par la société D en France, puis contacté par la banque ayant son siège à Luxembourg et que dans cette démarche cette dernière leur a offert un montage financier dénommé « E », et qu’ils ont le 8 juillet 2005 conclu un contrat de prêt portant sur la somme de 450.000 €, remboursable au terme d’une durée de 20 ans,

- que 100.000 € leur ont été remis et les 350.000 € restant ont été investis en grande partie dans des titres « F » et que le remboursement du prêt était garanti par un contrat de gage sur le portefeuille titres et par une hypothèque consentie sur la résidence principale des appelants située en France,

- que la validité et la régularité de l’ensemble de ces contrats formant le montage « E » est contestable.

Suivant conclusions du 22 décembre 2011, les appelants sollicitent principalement la surséance à statuer en attendant une décision définitive des juridictions françaises sur la plainte pénale déposée à l’encontre de C S.A. du chef d’escroquerie, le 16 février 2011, auprès du Procureur de la République Française du Tribunal de Grande Instance de X.

Les appelants concluent en ordre subsidiaire, par réformation du jugement entrepris, à voir déclarer leur déclaration de créance recevable et fondée à hauteur du montant total réduit à (224.866,56+ 100.000=) 324.866,56 €.

Ils exposent que la créance d’un montant de 224.866,56 € est née de l’annulation de l’acquisition des obligations C des 17 mars, 3 juillet et 12 septembre 2008, sinon née de la perte de valeur des titres acquis. Ils reprochent au tribunal d’avoir justifié le rejet de leur créance par le fait qu’ils sont présumés avoir donné leur accord aux investissements faute par eux d’avoir contesté les extraits de compte dans le délai prévu à l’article 16.2 des conditions générales d’ouverture de compte. Ils critiquent encore le tribunal en ce qu’il a retenu que les parties ne sont pas liées par un contrat de gestion discrétionnaire, alors que sur la période considérée (mars 2008 à septembre 2008) la banque aurait de façon discrétionnaire, géré leur compte. En outre, l’article 16.2 des conditions générales d’ouverture de compte serait à qualifier de clause abusive et serait réputée non écrite. En effet, selon les appelants, et conformément aux règles issues de la convention de Rome ( article 5, points 1 et 2) , la loi française devrait s’appliquer, notamment l’article L132-1 du Code de la consommation français sinon la loi luxembourgeoise du 25 août 1983 relative à la protection juridique du consommateur et l’article 11 de la loi luxembourgeoise du 18 décembre 2006 portant transposition de la directive 2002/65/CE concernant la commercialisation à distance de services financiers. Finalement, dans la mesure où la banque aurait commis un abus de confiance, soit des fautes lourdes, équivalentes au dol, les acquisitions litigieuses des titres seraient à annuler et le montant correspondant au prix d’acquisition des dits titres, soit 224.866,56 € serait à admettre au passif de la liquidation.

Ils demandent en tout état de cause à la Cour d’ordonner sur base de l’article

288 du Nouveau code de procédure civile au liquidateur de la banque de produire les ordres relatifs aux acquisitions des obligations et de fournir des renseignements sur l’origine et l’utilisation des 19.000 € supplémentaires libérés ainsi que le montant total perçu par la société D au titre de commissions ou autres frais. Ils sont, en effet, d’avis qu’il serait inexact d’affirmer qu’ils avaient sollicité le montage dit « E » et que la société D aurait été leur conseiller. Ils font valoir à cet égard que la banque ne pourrait, en l’espèce, se retrancher derrière le prétendu conseiller financier, sinon derrière certaines clauses du contrat signé entre parties.

D’après les appelants, la responsabilité de la banque serait engagée en ce qu’elle a failli à son obligation de vérification, d’information, de conseil et de mise en garde. Ils font valoir sur base de l’article 5, points 1 et 2, de la Convention de Rome, de l’article L.132-1 et R. 132-2 du Code de la consommation français, sinon sur base des dispositions des lois luxembourgeoises des 25 août 1983 relative à la protection juridique du consommateur et 18 décembre 2006 concernant la commercialisation à distance de service financiers auprès des consommateurs, qu’ils seraient des consommateurs profanes. Ils contestent avoir pris l’initiative des investissements et d’être des emprunteurs avertis, voire avoir été assistés à l’époque par un conseiller financier. A cet égard, ils invoquent les dispositions de la loi luxembourgeoise du 13 juillet 2007 relative aux marchés des instruments financiers. Ils lui font encore grief à la banque, en se fondant sur l’article 37-2 de la loi du 5 avril 1993, d’avoir eu un conflit d’intérêt lors des acquisitions litigieuses.

Plus particulièrement, d’après les appelants, la banque aurait géré discrétionnairement leur compte. Ils n'ont jamais donné d’ordre écrit ou verbal à la banque sur ces investissements. La société qui les a assistés n’est pas à considérer comme un conseiller financier indépendant de la banque. Ils font valoir qu’ils n’étaient informés qu’à posteriori des diverses transactions effectuées, par la réception de relevés d’actif (« Account statements »). D’après eux, l’article 16.2 des conditions générales n’est pas à prendre en considération de sorte qu’ils ne sont pas forclos à contester l’acquisition des titres C. Ils font en outre valoir que la banque les aurait volontairement induits en erreur lors de l’exécution du contrat, en leur faisant croire que leurs investissements se portaient bien. A l’appui de cette affirmation, ils renvoient à un courriel de la banque du 18 septembre 2008 dans lequel le gestionnaire de leur compte les informe que l’investissement placé dans les obligations C a un rendement de 8 à 11 % indépendant du marché action et qu’à l’échéance, les obligations seront revendues 100 €.

A l’appui de leurs prétentions, ils versent notamment des courriers de la banque, des enregistrements téléphoniques des 17 mars, 3 juillet et 11 septembre 2008, un résumé du rapport « Vérité » de la Commission d’enquête parlementaire islandaise rendu public le 14 avril 2010, des articles de presse, une publication du 7 novembre 2009 de l’association des emprunteurs de la banque et diverses jurisprudences.

Les appelants demandent encore à voir admettre une créance de 100.000 € au titre de dommages et intérêts née du préjudice subi par eux suite aux fautes lourdes, équivalentes au dol, commises par la banque.

Enfin, encore par des conclusions subséquentes, ils critiquent la recevabilité de la demande reconventionnelle et font valoir, quant au bien-fondé de cette demande, que la devise applicable au contrat de prêt serait l’euro et non pas le franc suisse, que la clause 9.3 du contrat de prêt serait inapplicable, les acquisitions ayant été frauduleusement effectuées par la banque et que le non respect du ratio de couverture serait dû à la faute de la banque.

Les moyens des intimées :

Elles concluent suivant conclusions du 30 août 2011 principalement à l’irrecevabilité des demandes sur base des articles 592 du Nouveau code de procédure civile, sinon 452 du Code de commerce sinon pour ne pas avoir été formulées dans la déclaration de créance.

A titre subsidiaire, elles concluent au rejet des demandes des appelants y compris la demande en surséance et celle en production de pièces et sollicitent la confirmation du jugement de première instance.

Elles font valoir, s’agissant des prétentions émises par les appelants dans la motivation de leur acte d’appel sous la rubrique « admission d’une créance .. née à titre principal de l’annulation de l’acquisition des obligations …, sinon .. de la perte de valeur..» qu’il ressort indubitablement des documents contractuels que les actifs ne faisaient pas l’objet d’une gestion discrétionnaire. Le contrat d’ouverture de compte stipulerait clairement que la gestion des actifs en compte se ferait sur une base non discrétionnaire et la clause 12.2 du contrat de prêt confirmerait expressément ce point de vue. Elles en concluent que la banque n’a pas acquis les titres litigieux sans ordre du client.

Quant à l’argumentation des appelants fondée sur la convention de Rome, les intimées sont d’avis que l’article L132-1 du Code de la consommation français ne serait pas applicable, dans la mesure où les contrats conclus entre parties ne seraient pas à qualifier de contrats à la consommation. Elles demandent encore à la Cour de dire que la clause stipulée à l’article 16.2 des conditions générales ne serait pas une clause abusive. Elles estiment encore qu’il appartiendrait aux appelants, qui s’estiment créancier, de prouver la faute de son débiteur présumé. L’exécution sans ordre du client étant assimilé à une mauvaise exécution du mandat, il appartiendrait aux appelants de prouver sa mauvaise exécution, preuve, qui laisserait d’être établie. De même, aucune preuve d’un dol dans le chef de la banque n’aurait été rapportée par les appelants.

L’abus de confiance dans le chef de la banque ne serait pas non plus prouvé, à défaut de faute caractérisée.

La somme de 224.866,56 € réclamée par les appelants ne serait pas due, dès lors que la perte résultant de l’achat des titres litigieux ne serait pas intégrale mais chiffrée à 84 % seulement du prix d’achat.

Quant au manquement à l’obligation d’information et de conseil invoquée, les intimées sont d’avis qu’aucun manquement ne serait rapporté. Elles ajoutent que les conditions financières des investissements étaient parfaitement connues des appelants et que ces derniers resteraient en défaut de rapporter une faute ainsi que le lien de causalité entre cette faute et le préjudice subi.

Il n’y aurait pas non plus lieu d’admettre la créance de dommages-intérêts de 100.000 €, dans la mesure où la banque n’aurait pas agi dans le cadre d’un mandat de gestion quelconque mais aurait pratiqué le service d’exécution des ordres.

Les intimées insistent encore sur le fait que les appelants disposaient en tout état de cause d’un conseiller financier qui assumait les obligations de conseil et que la banque ne disposait pas d’un mandat de gestion. Quant aux fautes reprochées à la banque dans le cadre de l’exécution et la résiliation du contrat de prêt, cet argument serait à rejeter dans la mesure où il ferait abstraction du gage détenu sur les titres.

Le reproche ayant trait à la résiliation fautive du contrat de prêt suite au non respect de l’appel de marge serait également dénué de fondement au motif que l’appel de marge et la résiliation du contrat de prêt auraient été effectués en conformité avec les stipulations contractuelles.

Les intimées font encore observer que le décompte réalisé et le montant de la dette retenu par les premiers juges seraient exact, que le contrat de prêt serait stipulé en euros et tiré en euros mais serait remboursable en francs suisse et que les intérêts auraient été correctement décomptés.

En ce qui concerne l’application des intérêts moratoires celle-ci aurait été effectuée en conformité avec les stipulations contractuelles du prêt.

Finalement, d’après les intimées, la compensation entre dettes ne pourrait avoir lieu, les appelants ne disposant d’aucune créance à l’égard de la banque.

Discussion:

A titre liminaire, il y a lieu de relever que les éléments du procès à trancher par la Cour sont à rechercher dans le jugement rendu le 15 décembre 2010 qui constitue la base du présent litige.

Dans la motivation de l’acte d’appel, les appelants demandent l’admission de leur créance née de l’annulation de l’acquisition des obligations C des 17 mars,

3 juillet et 12 septembre 2008 et l’admission d’une créance de 100.000 € du chef de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi consécutif aux fautes commises par la banque.

La Cour tient tour d’abord à préciser que suivant jugement du 12 décembre 2008, le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale a prononcé la dissolution et la mise en liquidation de la société C, en application de l’article 61 de la loi modifiée du 5 avril 1993 relative au secteur financier.

Il n’est pas contesté que conformément à l’article 61 précité, le tribunal a, de manière expresse, rendu applicables par le prédit jugement (notamment) les articles 452, 453 et 454 du Code de commerce à la liquidation de la société C s.a..

Il convient de relever que les époux A-B ont le 3 avril 2009 présenté une déclaration de créance en vue de l’admission au passif chirographaire de C pour le montant de 484.591,89 € ventilé comme suit :

- dépôt en liquide 40.081,10€ - portefeuille titres 223.284,06€ - dommages et intérêts pour préjudice subi (perte de valeurs titres C) 221.226,73€

Il est admis en doctrine et en jurisprudence que les articles précités du Code de commerce fondent le principe de la suspension des poursuites individuelles en matière de faillite et qu’il en découle que « les créanciers chirographaires et ceux jouissant d’un privilège général ne sont pas recevables, durant la faillite, à assigner le failli ni même le curateur pour demander leur condamnation, mais ne peuvent agir que par la voie de la déclaration de créance ou de l’action en admission pour faire reconnaître leur créance » (Cass.13 novembre 1997, P.30, p.265).

Les débats sont circonscrits aux causes et montants figurant dans la déclaration de créance du 3 avril 2009 et seuls peuvent être examinées des actions nées de la faillite, liées à une faute de la banque antérieurement à sa mise en liquidation ainsi que les chefs de dommages et intérêts réclamés dans la déclaration de créance précitée, les chefs de préjudices énoncés dans l’assignation du 22 mars 2010 autres que ceux énoncés dans la déclaration de créance précitée, étant à considérer comme des demandes nouvelles.

La demande tendant à l’admission d’une créance de 224.866,56 € née de l’annulation des obligations C et celle tendant à l’admission d’une créance de 100.000 € au titre de dommages-intérêts nés du préjudice subi suite aux fautes commises par la banque ont dès lors à bon droit été déclarées irrecevables par les premiers juges.

Le jugement entrepris est dès lors à confirmer de ce chef.

Les débats doivent donc être limités, conformément à l’acte d’appel du 18 avril 2011 et aux conclusions écrites, à la question de savoir, principalement, s’il y a lieu de faire droit à la demande de surseoir à statuer en attendant la décision définitive des juridictions françaises sur la plainte pénale déposée par les appelants et, subsidiairement, s’il y a lieu de déclarer admise la créance des appelants au passif de la procédure pour perte de valeur des obligations C.

Quant aux développements des appelants sur la responsabilité contractuelle de Ia banque, ceux-ci ne sont à prendre en considération que pour autant qu’ils se rapportent à la perte subie sur les titres C alors que dans la déclaration de créance, des dommages et intérêts sont réclamés exclusivement de ce chef et que les débats sont limités aux contestations de la créance. Enfin, dans le cadre de la demande reconventionnelle, il y a lieu d’examiner si la dette invoquée est à réduire au vu de la décision retenue en ce qui concerne la demande principale et, le cas échéant, à compenser avec la créance éventuelle.

Concernant la demande en surséance à statuer, les appelants font valoir avoir déposée le 16 février 2011 une plainte pénale contre C du chef d’escroquerie auprès du procureur de la République en France près du Tribunal de Grande Instance de X (pièce n° 7 de la farde de pièces de Maître Chevalier) et non pas devant un juge d’instruction avec constitution de partie civile.

Les intimées critiquent cette demande comme étant nouvelle.

Subsidiairement, elles concluent au rejet de cette demande qui ne présenterait aucun intérêt concret et surtout au motif que les demandeurs seraient en défaut de prouver par des pièces l’existence d’une procédure pénale pendante en France.

Il convient de rappeler que la demande de sursis à statuer sur base de l’article 3 du Code d’instruction criminelle n’est pas à qualifier de demande nouvelle en appel. Il s’agit d’un moyen nouveau qui doit même être soulevé d’office par le tribunal civil.

Cette demande de surséance basée sur l’article 3 du Nouveau code de procédure civile est partant recevable.

La Cour se doit toutefois de constater que les appelants restent en défaut de rapporter des éléments probants qu’ils ont effectivement engagé une action pénale à l’encontre de la banque en liquidation devant une juridiction française.

En effet, ni la copie du courrier renfermant la plainte pénale, ni la preuve que celui-ci a été envoyé par la voie recommandée avec avis de réception ne sont de nature à établir que les juridictions pénales françaises ont été valablement saisies d’une plainte pénale.

Il n’est dès lors pas établi que les époux A-B se sont constitués contre C et ont réclamé le paiement d’une somme d’argent, de sorte que la demande en surséance est à rejeter en premier lieu faute de justification d’une action individuelle contre la société en liquidation pendante en France.

Ce n’est qu’à titre superfétatoire que la Cour ajoute que même à admettre que cette constitution de partie civile ait été déposée en France, il convient de préciser que l’adage, « le criminel tient le civil en l’état » inscrit à l’article 3 du code d’instruction criminelle, ne reçoit application qu’au cas où l’action pénale est engagée devant une juridiction indigène (Lux. 24 avril 1991, Pas. 28, 173), ce qui n’est pas le cas en l’espèce.

Il s’ensuit que la demande des appelants tendant à la surséance sur base de l’article 3 du Code d’instruction criminelle est à déclarer non fondée.

Concernant la demande d’admission d’une créance liée à la valeur des titres C, la Cour rappelle qu’une éventuelle faute de la banque dans le choix des investissements litigieux n’intervient que dans le cadre de l’exécution d’un service investissement. La conséquence d’un tel manquement ne saurait consister dans la résolution des acquisitions litigieuses pour vices du consentement, sinon abus de confiance, sinon fraude, etc, alors surtout que les appelants demandent uniquement des dommages et intérêts dans leur déclaration de créance.

Il y a lieu de rappeler que les appelants ont conclu le 8 juillet 2005 un contrat de prêt et de gage sur leur portefeuilletitres et consenti une hypothèque sur un bien immobilier situé en France dans le cadre d’un montage « E ».

Les appelants n’ont donc pas conclu de crédit à la consommation avec la banque.

La Cour se rallie dès lors aux conclusions des intimées pour retenir que l’article 5, points 1 et 2, de la Convention de Rome du 19 juin 1980 sinon l’article 6 du Règlement Rome I ne s’appliquent pas, les contrats conclus en l’espèce étant exclus de ces dispositions. Les appelants n’étant pas à considérer comme consommateurs, les articles du Code de la consommation français sinon les dispositions luxembourgeoises visant le consommateur invoquées ne sont donc pas applicables au présent litige.

Quant à la responsabilité de la banque, il y a lieu de rappeler que lorsqu’un client charge son banquier de gérer ses avoirs en son nom et pour son propre compte, les limites et objectifs de la mission du banquier sont en principe fixés dans une convention écrite. A cet effet, il convient de noter que la circulaire CSSF 2000/5 du 2 août 2000 exige la signature d’une telle convention écrite.

En effet, la gestion de portefeuille est effectuée en vertu d’un mandat écrit qui mentionne au moins les objectifs de la gestion, les catégories d’instruments financiers que peut comporter le portefeuille, les modalités d’information du mandant sur la gestion de son portefeuille, la durée, les modalités de reconduction et de résiliation du mandat ainsi que le mode de rémunération du mandataire.

Etant donné, qu’en l’espèce, il est établi qu’en l’occurrence une telle convention n’a pas été signée et ce sont les appelants, qui invoquent une telle gestion discrétionnaire dans le chef de la banque, d’en rapporter la preuve.

La Cour constate toutefois au vu des éléments lui soumis, que cette preuve laisse d’être établie. L’affirmation des époux A-B relative à une telle gestion discrétionnaire est d’ailleurs contredite par les stipulations contractuelles et plus particulièrement par l’article 12.2 du contrat de prêt ainsi que, et surtout, les stipulations du « Account opening » qui indique clairement que la gestion n’est pas discrétionnaire (« Management Type : … NON-DISCRETIONNARY) (pièce

3 du classeur de Maître Yvette HAMILIUS).

En outre, l’absence de prélèvement de frais de gestion dément l’existence d’une telle gestion discrétionnaire.

Quant au prétendu manquement par la banque à son obligation d’information et de conseil en relation avec les investissements litigieux, la question est de savoir si la banque doit non seulement informer les clients mais également les conseiller. La Cour de cassation française, dans un arrêt du 27 juin 1995 a expressément déclaré que la banque était tenue de conseiller ses clients. (Civ. 1e, 27 juin 1995, D. 1995, J.621).

Mais, cette obligation se traduit uniquement par une obligation de mise en garde. En effet, dans ses arrêts postérieurs, la Cour de cassation française a maintenu l’obligation de mise en garde sans faire référence à un quelconque devoir de conseil et surtout en a limité le domaine: seuls les clients profanes, à l’exclusion des clients avertis, en bénéficient (Cass. franç. 12 juillet 2005, Bull. civ.I, no 324,325,326 et 327).

La jurisprudence distingue donc l’investisseur averti de l’investisseur profane.

La jurisprudence luxembourgeoise retient, dans l’hypothèse où le client est assisté par un professionnel, que la banque n’assume plus aucune obligation d’information et de conseil, alors que ces missions sont assurées par le professionnel en question (Cour d’appel, 2 juin 1999, no 21304).

En l’occurrence, il est constant en cause que les appelants étaient conseillés par la société D, en la personne de G.

Il appert, en effet, des pièces du dossier, non autrement contestés, que G a assisté les appelants lors de la signature du contrat de prêt, qu’il a détenu à partir du 4 octobre 2006 une procuration à des fins de toutes informations généralement quelconques par rapport aux comptes des appelants et, en outre, et surtout, qu’il a conseillé les appelants quant à leur investissements ( pièce 12 du classeur de Maître Yvette HAMILIUS ; pièce 4 de la farde de pièces de Maître Rémy CHEVALIER (enregistrement téléphonique du 17 mars 2008 ).

Même à admettre que cette société était « un partenaire financier de la banque, apporteur d’affaires, et était rémunéré par la banque elle-même » la Cour se rallie aux conclusions du liquidateur pour retenir que cela n’empêche pas M.G d’agir également en tant que conseiller financier des époux A-B.

Selon l’article 13 des conditions générales de la demande d’ouverture de compte du 9 juillet 2005 il est stipulé que« In the course of their business relations, the Bank may, at the client’s express request, provide him with certain information or advice. The Bank accepts no liability for any advice or information, which it provides so or fails to provide, except where gross negligence or willful misconduct can be provided.”

De même, d’après l’article 18.1 des conditions générales de la demande d’ouverture de compte signé par les appelants le 9 juillet 2005, il est stipulé que « Generally, the Bank shall be liable only for gross negligence in its business relation with the Client. »

En outre, et surtout, d’après les articles 3.2, 3.3 du contrat de prêt les parties contractantes ont convenues ce qui suit :

« 3.2 The Borrower acknowledges being informed and expressly understands that, as a result of possible exchange rate movements, the counter value of the loan.. may be higher than the Facility.

3.3 The borrower expressly understands and acknowledges that the Lender has no obligation to keep the Borrower informed of any increase of the Loan as a result of adverse currency fluctuations.

Il résulte en outre des articles 12.1., 12.2 et 12.3 du contrat de prêt que la responsabilité de la banque ne peut être engagée que s’il y a faute lourde prouvée dans son chef.

Or cette preuve laisse d’être établie.

A titre superfétatoire, il y convient d’ajouter qu’il ressort des pièces versées que l’investissement en obligations sur une durée restreinte correspondait au profil d’investissement et de risque des appelants (pièce 2 du classeur de Maître Yvette HAMILIUS) et que ceux-ci étaient parfaitement informés de leur situation (pièce 17 de la farde de pièces de Maître Rémy CHEVALIER (courrier du 18 septembre 2008).

A cet égard, il convient de rappeler que celui qui investit en des obligations est, sauf faillite de la société émettrice, assuré d’être remboursé à l’échéance, tandis que celui qui possède des actions ne verra sa mise restituée que si la société n’a pas subi de pertes trop importantes par le passé. Aussi, convient-il de relever que la banque qui n’a fait qu’exécuter les instructions lui données, comme en l’espèce, n’a pas de devoir de mise en garde contre les risques et elle n’est pas responsable d’une perte de chance d’investir dans d’autres placements. Les appelants demeurent seuls responsables de leur choix, faute d’avoir donné un mandat de gestion ou de prestation de conseil à la banque. La responsabilité de la banque ne saurait donc être retenue du seul fait que les acquisitions ont tourné au préjudice des appelants. En effet, lorsque la gestion est assurée par le client, comme en l’espèce, la banque doit informer le client des opérations financières (regroupement de titres, augmentation de capital, etc) dont les titres inscrits en compte sont l’objet et solliciter leurs instructions. En revanche, ni les textes, ni les usages, n’obligent la banque à informer son client d’un événement affectant la vie de la société émettrice des titres, et notamment de sa déclaration en état de faillite.

Force est en outre de constater que contrairement aux affirmations des appelants, il se dégage des enregistrements téléphoniques produits aux débats que les acquisitions litigieuses ont été effectuées suite aux instructions données par les appelants les 17 mars, 3 juillet et 11 septembre 2008 (pièces 3, 4, 5 et 6 de la farde de pièces de Maître Rémy CHEVALIER), que la banque a dès lors reçu l’accord pour les acquisitions et qu’elle était en contact étroit avec G, conseiller financier des appelants (pièce 4 de la même farde de Maître Rémy CHEVALIER).

L’argumentation des époux A-B selon laquelle ils n’auraient jamais donné leur accord à la banque pour les dites acquisitions tombe dès lors à faux.

Il est établi en cause que la banque a suite aux acquisitions des 17 mars, 3 juillet et 12 septembre, à chaque fois envoyé une confirmation aux appelants.

Finalement, les obligations C à court terme étaient notées en A2 par M et A par N, même si elles ont été dégradées de manière très rapide par la suite.

C’est encore à bon droit que les premiers juges ont considéré que si les parties ne sont pas liées par un contrat de gestion discrétionnaire et que la banque ne fait qu’exécuter les instructions du client, le silence gardé à la réception des extraits de compte établit la conformité des opérations effectuées par la banque aux instructions du client. (Cour d’appel du 9 février 1994, no 15240 ; Cour d’appel du 2 juillet 1997, no 18242).

Quant aux relevés de compte ceux-ci sont destinés à l’information du client. Ils retracent les opérations inscrites en compte et comportent un arrêté provisoire de compte. Quant aux avis d’exécution, également appelés avis d’opéré, il s’agit de bordereaux par lesquels le client est informé de la réalisation d’une opération pour son compte.

Selon la jurisprudence citée ci-dessus le silence vaut approbation du relevé de compte. Il s’agit d’une approbation implicite.

En l’occurrence, tant la réception sans protestation ni réserve des deux confirmations d’acquisition (Purchase of bonds) des 4 juillet et 12 septembre 2008, - qui reprennent en bas de page les stipulations de l’article 16.2 des conditions générales -, que les deux relevés de compte (Current Account

Statement) des 31 mars et 1er octobre 2008 relatifs à l’acquisition en mars, juillet et septembre 2008 des obligations C, constituent une approbation implicite portant sur l’existence, la régularité et l’exécution des opérations que ces pièces mentionnent.

La règle de l’approbation implicite n’est pas, en effet, une règle de fond : elle n’a qu’une fonction probatoire. Si le silence fait présumer l’existence, la régularité et l’exécution des opérations que l’extrait mentionne, il s’agit seulement d’une présomption simple que le client peut renverser. Aussi, bien que l’opération figure sur l’extrait de compte qui a été reçu sans protestation ni réserve, le client peut-il démontrer que l’ordre de virement ou d’acquisition de titres a été exécuté sans son accord ou qu’il émane d’une personne qui n’est pas son représentant.

A défaut par les appelants d’avoir établi que les investissements litigieux ont été faits sans instructions, leur approbation implicite par leur silence gardé les empêche de reprocher actuellement à la banque, qui a effectué ces opérations, d’avoir agi sans mandat et de les avoir induits en erreur.

Il s’ensuit également qu’il n’y a pas lieu de faire droit à la demande des appelants basées sur l’article 288 du Nouveau code de procédure civile de produire certaines pièces, la communication de celles-ci n’étant pas à considérer comme décisive.

En ce qui concerne les dispositions de la loi du 5 avril 1993 relative au secteur financier, plus particulièrement l’article 37-2, invoquées par les appelants, il y a lieu de rappeler qu’il est de jurisprudence constante que ces textes ne confèrent aucun droit individuel aux particuliers. La loi du 5 avril 1993 précitée étant une loi de police économique administrative organisant l’accès à certaines professions, elle vise uniquement les professionnels du secteur financier et ne peut pas être invoquée comme base légale permettant aux particuliers d’agir directement en justice en invoquant un manquement par rapport à ces dispositions. (Cour d’appel du 22 avril 2009, no 32760 ; Cour d’appel du 8 mai 2013, no 37085)

L’article 37-2 de la loi du 5 avril 1993 invoqué par les appelants ne s’applique donc pas.

Il suit des développements qui précèdent que les appelants n’ont pas établi que la banque a commis de faute de nature à engager sa responsabilité et ouvrant droit à des dommages-intérêts.

C’est dès lors à bon droit que la demande des appelants a été rejetée par le tribunal quoique partiellement pour d’autres motifs.

L’appel n’est dès lors pas fondé de ce chef.

Les appelants critiquent ensuite les premiers juges pour ne pas avoir déclaré irrecevable la demande reconventionnelle.

C’est toutefois à bon droit, et par une motivation que la Cour adopte, que les premiers juges ont dit recevable la demande reconventionnelle.

Les appelants demandent ensuite de réduire leur dette.

Il est constant en cause que suivant courrier du 16 octobre 2008, la banque C a procédé à un appel de marge à l’encontre des appelants dès lors que le ratio de couverture avait chuté à 61,18 %. Faute de réaction par les appelants, le prêt a été dénoncé et le portefeuille-titres a été réalisé. Le prix de vente a été imputé sur le prêt de sorte que suivant le décompte fourni par la banque sur la situation du compte au 30 septembre 2010, le solde redû par les appelants s’est élevé à un montant de 526.832,91 €.

La demande reconventionnelle tend donc à voir condamner les appelants au paiement du solde du prêt restant dû après compensation avec leurs avoirs en compte et leur portefeuille titres gagé au profit de la banque.

Le montant de la dette des appelants, qui est établi au vu des pièces versées en cause, a été correctement retenu par les premiers juges.

Le jugement est donc également à confirmer en ce qu’il a, sur base des pièces versées en cause, déclaré la demande reconventionnelle fondée jusqu’à concurrence d’un montant de 526.832,91 €.

Les appelants réellement encore de 5.000 € sur base de l’article 240 du Nouveau code de procédure civile.

L’intimée a également formulée une demande en paiement d’une indemnité de procédure d’un montant de 5.000 EUR.

Au vu du sort réservé à leur appel, la demande des appelants en allocation d’une indemnité de procédure est à rejeter.

Il est toutefois inéquitable de laisser à charge des parties intimées l’intégralité des frais non compris dans les dépens, dont les honoraires d’avocat, de sorte que la demande en allocation d’une indemnité de procédure est fondée et justifiée à concurrence de 3.000.- €.

PAR CES MOTIFS :

la Cour d’Appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état, le Ministère Public entendu en ses conclusions, reçoit l’appel en la forme ;

donne acte à A et B qu’ils réduisent leur demande à un montant de 324.866,56 € ;

déclare irrecevables les demandes tendant à la nullité des acquisitions des obligations C et tendant à l’admission d’une créance à titre de dommages et intérêts pour fautes commises par la société anonyme C ;

dit recevable mais non fondée la demande de sursis à statuer sur base de l’article 3 du Code d’instruction criminelle ainsi que celle basée sur l’article 288 du Nouveau code de procédure civile;

dit l’appel non fondé ;

confirme le jugement entrepris ;

rejette la demande des appelants en paiement d’une indemnité de procédure ;

condamne les appelants à payer aux intimées une indemnité de procédure de 2.000 € ;

condamne A et B aux frais et dépens de l’instance d’appel et en ordonne la distraction au profit de Maître Yvette Hamilius, sur ses affirmations de droit.