Luxembourg court declares individual bankrupt despite prior dismissal due to lack of commercial status evidence.

Arrêt commercial – faillite

Audience publique du vingt-neuf janvier deux mille quatorze

Numéro 40464 du rôle.

Composition :

Roger LINDEN, président de chambre; Elisabeth WEYRICH, conseillère; Monique STIRN, conseillère; Jean ENGELS, avocat général; Marcel SCHWARTZ, greffier.

E n t r e :

l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, représenté par son Ministre d'Etat, subsidiairement par son Ministre des Finances, demeurant à Luxembourg, poursuites et diligences de Monsieur le Directeur de l'Administration de l'Enregistrement (TVA) et des Domaines et pour autant que de besoin par Madame le Receveur de l’Enregistrement et des Domaines au bureau de la Recette Centrale à Luxembourg, pour lesquels domicile est élu au bureau de Monsieur le Directeur de l’Enregistrement et subsidiairement au bureau dudit Receveur à L-1651 Luxembourg, 1-3, Avenue Guillaume, appelant aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Gilbert RUKAVINA en date du 9 août 2013,

comparant par Maître François GENGLER, avocat à Diekirch ;

e t :

A, indépendant, né le ………………., demeurant à U, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro intimé aux fins du susdit exploit RUKAVINA, défaillant.

LA COUR D'APPEL :

Par exploit d’huissier du 25 avril 2013, l’ETAT DU GRAND DUCHE DE Luxembourg (ci-après l’ETAT), poursuites et diligences de Monsieur le Directeur de l’Administration de l’Enregistrement et des Domaines, a assigné A en faillite, motif pris de ce que l’assigné lui redoit la somme de 34.340,33.- euros, représentant, d’une part, des arrières de TVA des années 2011 et 2012, et d’autre part, des intérêts, amendes et frais.

Par jugement du 3 juillet 2013, le tribunal d’arrondissement de Diekirch, siégeant en matière commerciale, statuant contradictoirement, a déclaré non fondée la demande de l’ETAT et l’en a débouté.

Pour statuer ainsi, le tribunal a retenu :

- que pour pouvoir être déclaré en état de faillite, il faut être commerçant ou bien avoir été commerçant dans les 6 mois antérieurs à la déclaration de faillite et qu’il appartient au créancier, qui poursuit la déclaration en faillite de son débiteur, de prouver la qualité de commerçant de celui-ci durant les 6 derniers mois ;

- que, face à l’affirmation de A qu’il a constitué une société commerciale ayant repris ses activités exercées auparavant en nom personnel et au vu des pièces versées par lui à l’appui de son affirmation, les fiches de salaire du premier septembre 2011 au 31 mai 2013 émises par une société B s.à r. l., l’autorisation d’établissement du premier septembre 2011 au profit de cette société et l’extrait du registre de commerce et des sociétés au nom de cette société, immatriculée le 3 mai 2011 auprès du même registre, l’ETAT n’a pas établi que A possédait la qualité de commerçant durant les 6 mois précédant le jugement.

De ce jugement non signifié, l’ETAT a régulièrement relevé appel par exploit d’huissier du 9 août 2013.

L’appelant reproche aux premiers juges de l’avoir débouté de sa demande et renvoie aux pièces qu’il a versées aux débats, à savoir : - une copie de l’autorisation d’établissement établie le 24 juin 2004 par laquelle A avait été autorisé à exercer en sa qualité d’artisan-commerçant l’activité consistant dans « l’exploitation d’une station de services pour véhicules automoteurs-location de moyens de transport automoteur sans chauffeurcommerce automoteurs », - une copie du «formulaire de réquisition : commerçant personne physique » par laquelle A s’est immatriculé en tant que commerçant auprès du registre du commerce et des sociétés, - un extrait du registre de commerce du 7 août 2013 attestant que A est toujours immatriculé en tant que commerçant individuel, qui établiraient la qualité de commerçant de A.

L’ETAT donne par ailleurs à considérer que A aurait reconnu lui-même en première instance avoir gardé la qualité de commerçant pour gérer quelques affaires à titre personnel et il conclut, par réformation du jugement entrepris, à voir déclarer en état de faillite A.

Le Ministère Public conclut, qu’à défaut de toute pièce versée en instance d’appel par A prouvant qu’il était salarié et non pas commerçant au courant des

6 mois précédant le premier jugement, la présomption de la qualité de commerçant dans son chef établie par son inscription au registre du commerce ne serait pas renversée et les conditions de la faillite seraient données.

A n’a pas constitué avocat.

Le procès-verbal de signification de l’acte d’appel renseigne que l’huissier n’a pas trouvé A à l’adresse inscrite au registre de la population, mais uniquement sa colocataire, de sorte que l’acte d’appel n’a donc pas été délivré à la personne de l’intimé.

Il y a donc lieu, par application de l’article 79 alinéa 1er du NCPC, de statuer par défaut à son égard.

Pour pouvoir être déclaré en faillite, il faut être commerçant ou bien avoir été commerçant dans les six mois antérieurs à la déclaration de faillite. Il appartient au créancier qui poursuit la déclaration de faillite de son débiteur d’apporter cette preuve.

L’inscription au registre de commerce et des sociétés de l’intimé fait présumer sa qualité de commerçant. En présence d’une telle inscription, c’est à bon droit que le tribunal a retenu que celui qui conteste avoir eu la qualité de commerçant doit renverser cette présomption et établir qu’il a cessé de manière réelle ses activités commerciales. (Arrêt commercial n° 39197 du 19 juin 2013).

Il s’agit d’une présomption qui peut être renversée par la preuve contraire, preuve qui n’est toutefois pas rapportée en l’espèce, étant donné que, comme l’a remarqué à juste titre le Ministère Public, les pièces versées aux débats par A en première instance pour contester sa qualité de commerçant, ne l’ont pas été en instance d’appel, de sorte qu’il est présumé avoir eu la qualité de commerçant les 6 mois ayant précédé le jugement du 3 juillet 2013.

Conformément à l’article 437 du Code de commerce tout commerçant qui cesse ses paiements et dont le crédit se trouve ébranlé est en état de faillite.

La faillite suppose donc, outre la qualité de commerçant, la cessation de paiement et l’ébranlement du crédit.

La cessation des paiements est le fait matériel du commerçant qui, n’honorant plus ses dettes exigibles et liquides, a arrêté son mouvement de caisse.

L’ébranlement du crédit n’est qu’une modalité que la cessation des paiements doit revêtir pour justifier une déclaration de faillite.

En l’occurrence, la partie appelante, demanderesse originaire, fait état d’une créance à l’encontre de l’intimé de 34.340,33.- euros, représentant, d’une part des arrières de TVA des années 2011 et 2012, et d’autre part, des intérêts, amendes et frais, qu’elle réduit en instance d’appel à 20.425,85.- euros.

Il y a lieu de constater au vu des pièces versées au dossier que l’ETAT a, pour récupérer sa créance de TVA, employé des mesures d’exécution, tels que le commandement par agent de poursuites et le procès-verbal de saisieexécution convertie, en l’absence de tout bien saisissable appartenant à la partie débitrice, en procès-verbal de carence, pour assigner finalement le débiteur en faillite.

Il ressort encore des éléments du dossier que A était au courant des démarches de son créancier, notamment par le fait que tant le commandement de l’agent des poursuites, que le procès-verbal de saisie-exécution converti en procès-verbal de carence lui avaient été signifiés personnellement.

Au vu de ce qui précède, au vu du fait que les dettes de TVA sont des dettes qui rentrent dans les dépenses courantes parfaitement prévisibles qu’un commerçant doit être en mesure de payer régulièrement et en l’absence de toutes contestations de ce dernier, A ne pouvait plus, au moment du prononcé du jugement de première instance, faire face à ses engagements et n’avait plus les liquidités suffisantes pour payer ses dettes exigibles.

Les conditions de la faillite sont dès lors réunies et il y a lieu, par réformation du premier jugement, de déclarer en état de faillite A.

PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale, statuant par défaut à l’égard de A, sur rapport du magistrat de la mise en état, le Ministère public entendu en ses conclusions, reçoit l’appel ;

le dit fondé ;

réformant :

dit la demande en faillite fondée ;

partant déclare A, commerçant né le ………………, en état de faillite ;

fixe provisoirement la cessation des paiements au 29 juillet 2013 ;

nomme juge-commissaire Monsieur Gilles PETRY, juge des tutelles au tribunal d’arrondissement de Diekirch et désigne comme curateur Maître Paul EILENBECKER, avocat, demeurant à Diekirch ;

ordonne aux créanciers de faire leur déclaration de créance avant le 14 février 2014 ;

fixe le jour pour la clôture du procès-verbal de vérification des créances au

24 février 2014, à 11.00 heures, et pour les débats sur les contestations à naître de cette vérification à l’audience du 5 mars 2014, à 10.00 heures, chaque fois en la salle d’audience du Tribunal d’arrondissement de et à Diekirch, Place Guillaume ;

ordonne que les scellés seront apposés au lieu d’exploitation de A en faillite et partout ailleurs où besoin en sera, à moins que l’inventaire ne puisse être terminé en un seul jour auquel cas il sera procédé sans apposition préalable ;

ordonne que le présent arrêt sera affiché en l’auditoire du tribunal d’arrondissement de Diekirch et inséré par extraits dans les journaux LUXEMBURGER WORT et TAGEBLATT ;

condamne A aux frais et dépens des deux instances qui seront prélevés par privilège sur l’actif de la faillite avec distraction au profit de Maître François GENGLER, avocat constitué, qui affirme en avoir fait l’avance.