Bankruptcy appeal dismissed; appellant failed to prove solvency via VAT refund claim.

Arrêt commercial – faillite

Audience publique du vingt-neuf janvier deux mille quatorze

Numéro 39717 du rôle.

Composition :

Roger LINDEN, président de chambre; Elisabeth WEYRICH, conseillère; Monique STIRN, conseillère; Jean ENGELS, avocat général; Marcel SCHWARTZ, greffier.

E n t r e :

la société anonyme de droit luxembourgeois A S.A., établie et ayant son siège social à U, représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro ……… ;

appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Patrick KURDYBAN de Luxembourg en date du 4 février 2013, comparant par Maître Isabelle GIRAULT, avocat à Luxembourg ;

e t :

1) Maître Lionel GUETH-WOLF, avocat à Luxembourg, pris en sa qualité de curateur de la faillite de la société anonyme A S.A., préqualifiée, intimé aux fins du susdit exploit KURDYBAN, comparant par Maître Lionel GUETH-WOLF, avocat à Luxembourg ;

2) le Centre Commun de la Sécurité Sociale, établi à L-1471 Luxembourg,125, route d’Esch, représenté par le Président de son comitédirecteur actuellement en fonctions, inscrit au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro J 17;

intimé aux fins du susdit exploit KURDYBAN, comparant par Maître Sam TANSON, avocat à Luxembourg.

LA COUR D'APPEL :

Par jugement du 21 janvier 2013, le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale, a déclaré, sur assignation du Centre Commun de la Sécurité Sociale (ci-après CCSS), en état de faillite la société anonyme A S.A., anciennement B S.A., avec siège social à U, de fait inconnue à cette adresse, fixé la date de la cessation des paiements au 21 juillet 2012, nommé un juge – commissaire et curateur Maître Lionel GUETH- WOLF, ordonné les autres formalités d’usage, l’exécution provisoire du jugement et condamné la faillite aux dépens de l’instance à prélever par privilège sur l’actif de la faillite.

Par exploit d’huissier du 4 février 2013, la société A a régulièrement interjeté appel contre le jugement du 21 janvier 2013 et elle conclut, par réformation, à voir mettre à néant le jugement et remettre les parties en leur état préalable à la date du prononcé de la faillite. Elle demande encore à voir condamner le CCSS aux frais et dépens des deux instances et à lui verser une indemnité de procédure de 800 €.

Elle fait grief au tribunal de ne pas avoir accueilli son moyen, réitéré en instance d’appel, tiré de l’article 8 de la loi du 19 décembre 2008 ayant pour objet la coopération inter administrative et judiciaire aux termes duquel « en vue d’apprécier l’opportunité d’une assignation en faillite, le CCSS, l’ACD et l’AED échangent des informations relatives aux arriérés respectifs concernant les commerçants et sociétés commerciales dont la situation financière est compromise au moins envers l’une de ces administrations ».

Elle soutient qu’une telle concertation n’a pas eu lieu et fait valoir que ladite disposition légale doit être interprétée en ce sens que le législateur a voulu que puissent être compensées les dettes et créances envers l’Etat et que ce dernier, sous le couvert d’une quelconque administration, ne puisse assigner en faillite et refuser que s’opère la compensation, sous prétexte que les dettes et créances n’émanent pas d’une seule et même administration, voire d’un établissement public. L’appelante est partant d’avis qu’elle est en mesure de régler le passif qu’elle a envers le CCSS par le biais d’une compensation à opérer avec la créance qu’elle dit posséder à l’égard de l’AED.

Le curateur fait valoir que la dette envers le CCSS s’élève, selon la déclaration de créance qu’il a acceptée le 8 mars 2013, à 45.294,86 € et qu’au jour du prononcé de la faillite, la société se trouvait en état de cessation de paiement, l’impossibilité de pouvoir payer une seule dette étant une condition suffisante pour constater ladite cessation. Il fait en outre valoir que le crédit de la société A était ébranlé au jour du prononcé de la faillite, étant donné que la société ne pouvait se procurer du crédit pour apurer sa dette. Il précise que le montant des déclarations de créances s’élève à 271.651,17 €, dont la somme de 72.712,51 € a été contestée par le responsable de la société en faillite, que la société n’a pas payé, ni consigné le montant des déclarations de créances déposées ni le montant des créances acceptées ni celui des frais et honoraires du curateur. Il conclut partant à la confirmation du jugement.

Le CCSS conclut à la confirmation du jugement. Il conteste que la société A dispose d’une créance certaine, liquide et exigible à l’égard de l’AED, soutient qu’un échange d’informations entre les administrations concernées a bien eu lieu, et que l’appelante n’est pas en mesure de payer le passif tel qu’accepté par le curateur.

Le représentant du ministère public conclut à la confirmation du jugement.

Discussion

La créance que le CCSS a fait valoir dans l’assignation en faillite à l’égard de la société appelante, créance à la base des procédures d’exécution forcée demeurées infructueuses, faute d’actif saisissable, s’est élevée au montant de 44.313,84 €. Cette créance est certaine, liquide et exigible.

La société appelante fait valoir comme unique moyen d’appel tendant à voir dire que les conditions de l’article 437 du Code de commerce n’étaient pas remplies au jour du prononcé de la faillite qu’il ressortirait des déclarations de TVA qu’elle aurait déposées pour les exercices 2011 et 2012 auprès de l’AED qu’un montant de 51.032,58 € devrait lui revenir du chef d’excédent de TVA, qu’elle serait partant créancière dudit montant à son égard, montant qui lui permettrait soit de régler le passif auprès du CCSS, soit de compenser la dette envers le CCSS avec la créance qu’elle dit posséder à l’égard de l’AED.

La Cour constate que les pièces dont question dans le jugement du tribunal versées par la société A en première instance n’ont pas été versées par l’appelante en instance d’appel. Elle n’a par ailleurs versé aucune autre pièce. Elle n’a pas non plus précisé, sauf à reconnaître que les déclarations de TVA ont été déposées « tardivement », la date du dépôt, le suivi du dossier et la décision éventuelle de l’AED.

L’appelante reste par conséquent en défaut d’établir qu’elle possède une créance à l’égard de l’AED. La Cour se dispense dans ces conditions de toiser les moyens d’appel tenant notamment au caractère liquide, certain et exigible de ladite créance, à la possibilité pour le débiteur de « compenser » la dette qu’il a envers un établissement public avec la créance qu’il dit avoir envers une administration de droit public et à l’interprétation à donner à l’article 8 de la loi du 19 décembre 2008 ci-dessus mentionnée.

Il suffit, par contre, de constater, par adoption de la motivation de la juridiction du premier degré, que la société A avait, au moment où le tribunal a statué, cessé ses paiements et qu’elle n’était pas en mesure de s’acquitter de la dette qu’elle a envers l’AED, de sorte que son crédit est ébranlé.

Les conditions d’ouverture de la faillite étaient partant remplies au jour où le tribunal d’arrondissement a statué, de sorte que la décision déférée est à confirmer, l’appel étant à dire non fondé.

La demande de la société A qui conclut à la condamnation du CCSS à lui payer une indemnité de procédure pour chaque instance est à rejeter, au vu du sort réservé à l’appel.

PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale, statuant contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état, le représentant du Ministère Public entendu en ses conclusions, reçoit l’appel,

le dit non fondé,

confirme le jugement du 21 janvier 2013, met les frais de l’instance d’appel à charge de la masse de la faillite de la société anonyme A.