Court partially allows appeal against bankruptcy manager liability, reducing contribution based on tax overcharges.

Arrêt commercial

Audience publique du vingt-neuf janvier deux mille quatorze

Numéro 38130 du rôle.

Composition :

Roger LINDEN, président de chambre; Elisabeth WEYRICH, conseillère; Monique STIRN, conseillère; Jean ENGELS, avocat général; Marcel SCHWARTZ, greffier.

E n t r e :

Monsieur A, commerçant, demeurant à U ;

appelant aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Carlos CALVO de Luxembourg en date du 13 septembre 2011, comparant par Maître Mario DI STEFANO, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg ;

e t :

Maître Yann BADEN, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, pris en sa qualité de curateur de la faillite de la société à responsabilité limitée B SARL, ayant été établie et ayant eu son siège social à V, inscrite au RCSL sous le numéro …….., déclarée en état de faillite par jugement rendu par le Tribunal d’Arrondissement de et à Luxembourg en date du 30 mars 2007, intimé aux fins du susdit exploit CALVO, comparant par Maître Yann BADEN, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg ;

LA COUR D'APPEL :

Par jugement du 8 juillet 2011, le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale, statuant contradictoirement, sur l’opposition formée par A ( ci-après :A ) contre un jugement du 14 mai 2010 du même tribunal, rendu par défaut à son encontre, et l’ayant condamné à payer à Maître Yann BADEN, pris en sa qualité de curateur de la faillite de la société à responsabilité limitée B, prononcée le 30 mars 2007, la somme de 510.511,26 €, avec les intérêts légaux à courir à partir de la demande en justice jusqu’à solde, a dit l’opposition non fondée, dit que le jugement du 14 mai 2010 produirait ses pleins et entiers effets et condamné l’opposant aux frais de l’instance d’opposition.

Pour statuer ainsi, la juridiction du premier degré a retenu que les conditions de l’article 495-1 du Code de commerce étaient remplies dans le chef de l’appelant. Elle a retenu à la charge du gérant de la société les fautes graves et caractérisées suivantes en relation causale avec le prononcé de la faillite de la société : ne pas avoir tenu de comptabilité régulière, ne pas avoir publié les bilans de la société en 1996, 2000, 2001, 2003, 2005 et 2006, ne pas s’être acquitté de la TVA pour les exercices 1999-2004, l’ensemble de ces fautes « devant nécessairement conduire à la mise en faillite de la société ». Elle a partant condamné A, en sa qualité d’ancien gérant de la société, à combler le passif total de la société, tel qu’accepté par le curateur.

Par exploit d’huissier du 13 septembre 2011, A a régulièrement relevé appel du jugement du 8 juillet 2011 qui n’a pas été signifié.

Il conclut, par réformation, principalement, à voir déclarer non fondée la demande en comblement de passif, subsidiairement, à voir dire qu’il n’a pas commis de faute grave et caractérisée ayant pu contribuer à la faillite de la société B, plus subsidiairement, à voir constater que toute faute qu’il a éventuellement commise ne se trouve pas en relation causale avec le prononcé de la faillite et, en dernier ordre de subsidiarité, à voir dire que les fautes qu’il a éventuellement commises et qui sont à l’origine de la faillite ne peuvent justifier qu’un comblement partiel du passif.

L’appelant expose que le tribunal a retenu à sa charge la faute de ne pas avoir publié les bilans de la société des années 1996, 2000, 2001, 2003, 2004, 2005 et 2006, faits qui, selon l’appelant, seraient passibles des sanctions prévues à l’article 163,2 ° de la loi du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales. Il dit avoir fait l’objet de poursuites pénales et n’avoir été condamné que pour ne pas avoir tenu les livres de commerce, de sorte que le juge pénal ne l’ayant pas condamné du chef de violation de l’article 163,2°de ladite loi et sa décision s’imposant au juge civil, le tribunal n’était pas en droit de retenir cette faute à sa charge.

Il soutient ensuite que le tribunal a retenu à sa charge le fait que la société n’a pas déposé les déclarations TVA. Il précise que l’omission ne concerne que quelques exercices et non l’ensemble de ceux-ci, qu’au cours d’une saisie-exécution qui a été pratiquée en 2004 à la requête de l’administration de l’enregistrement et des domaines (ci-après : l’AED), nombre de pièces comptables ont disparu et que si faute il y avait, elle serait due au comptable de la société qui aurait omis de déposer lesdites déclarations.

Il fait enfin valoir que s’il est exact qu’il n’a pas continué la TVA qu’il a perçue à l’AED, cette faute qu’il qualifie de simple négligence ne saurait être constitutive d’une faute grave et caractérisée au sens de l’article 495-1 du Code de commerce.

Il soutient en outre que les fautes, à les supposer établies et répondant aux critères légaux, ne seraient pas en relation causale avec le prononcé de la faillite. Il fait notamment valoir qu’aucune faute de gestion n’a été établie à sa charge et que des difficultés économiques seraient à l’origine de la faillite. Il expose encore que le capital de la société a été augmenté en 1999, qu’une partie des fonds a été utilisée pour apurer les dettes de TVA et qu’il a renoncé à percevoir un salaire.

Le curateur qui conclut à la confirmation du jugement soutient qu’en l’absence des pièces comptables dont seulement une partie a été retrouvée, il ne lui est pas possible de vérifier si la gestion de la société répond aux dispositions légales. Il fait cependant valoir, à titre d’indices graves, précis et concordants que cette gestion n’a pas été une gestion ordinaire et conforme aux dispositions légales, les éléments de fait suivants, à savoir : la disparition de la comptabilité et des documents ; la composition particulière du passif, en ce que seul le passif public reste non réglé ; l’absence de dépôt et la publication irrégulière des bilans; l’irrégularité ou l’absence des déclarations fiscales directes et indirectes ; le non-règlement de la TVA ; le retard de l’aveu de cessation de paiement. S’agissant d’obligations légales que la société n’a pas accomplies, l’appelant qui la dirigeait se trouverait par ce seul fait en faute.

Appréciation de la Cour

C’est à bon droit que l’appelant soutient que certaines des fautes qui lui sont reprochées et qui sont établies, à savoir de ne pas avoir tenu une comptabilité régulière et de ne pas avoir procédé à la publication des bilans, toutes des obligations légales qui, du fait de leur non-accomplissement, présument le gérant de la société à responsabilité limitée actuellement en faillite en infraction, sauf cause de justification dument établie, n’ont pas contribué au prononcé de la faillite au sens de l’article 495-1 du Code de commerce.

Restent à examiner deux autres obligations légales incombant au gérant de la société et que ce dernier n’a pas remplies, à savoir, d’une part, le non-paiement de la TVA et des impôts directs et, d’autre part, le défaut de faire la déclaration de l’aveu de la cessation des paiements.

La créance de l’AED du chef de non - paiement de la TVA admise au passif de la faillite se chiffre à 480.166,80 €, sur un passif total de 510.511,26 €, le reste étant constitué d’une créance de l’administration des contributions directes (ci-après : l’ACD) de 29.313,91 €, d’une créance de l’C de 52,80 € et d’une créance de D de 977,75 €.

Les pièces versées permettent de retenir que la créance de l’AED est relative au non - paiement de la TVA pour les exercices 1999-2004, outre les intérêts de retard, amendes et frais de poursuite, qu’une saisie-exécution a été pratiquée à la requête de l’AED le 1er mars 2004, que le décompte de l’huissier renseigne un prix de vente de 5.300 €, dont 1.888,16 € ont été continués au créancier saisissant, le reste ayant servi à couvrir les frais de recouvrement et que la même administration a assigné le 9 mars 2007 la société en faillite, le jugement de faillite datant du 30 mars 2007.

Elles permettent encore de retenir et de confirmer les déclarations de l’appelant que la société avait cessé toutes activités à partir de l’année 2004 après la saisie-exécution opérée, étant donné que les créances acceptées par le curateur ont toutes pris naissance respectivement avant et au courant de l’année 2004.

La déclaration de créance de D concerne la période de juin à octobre 2004. Elle a été admise au passif pour la somme de 977,75 € et concerne le non-paiement d’abonnements téléphoniques.

Il devient dans ces conditions oiseux de rechercher, abstraction faite de la créance de D, dont question ci-dessus, si le défaut pour le gérant de ne pas avoir, dans le délai légal de l’article 440 du Code de commerce, procédé à la déclaration de la cessation des paiements, a contribué à la faillite, étant donné que cette omission qui est établie, et que le juge civil est en droit de constater, alors même que la Cour d’appel a, dans un arrêt du 1er février 2010 acquitté le gérant de la prévention d’avoir contrevenu à l’article 440 du Code du commerce en raison de la prescription acquise à son profit, n’a pas contribué à la faillite, respectivement n’a pas contribué à augmenter le passif de la faillite dans le laps de temps se situant entre 2004 et 2007, l’exploitation déficitaire durant ce laps de temps n’étant pas établie en l’espèce.

Il en est cependant différemment de la créance de D, dès lors que si l’appelant s’était conformé aux prescrits de l’article 440 du Code de commerce et fait l’aveu de la faillite dans le mois suivant la cessation des activités que la Cour fixe au mois de mars 2004, les factures de juin à octobre 2004 n’auraient plus été émises. Il devra partant supporter dans son intégralité la dette de la société faillie envers les P et T, soit la somme de 977,75 €.

Reste encore à examiner si le défaut pour la société de payer la TVA à l’AED et de continuer les retenues du chef d’impôts directs sur salaire à l’ACD a contribué au prononcé de sa mise en faillite.

L’AED fait valoir une créance à partir de 1999, de sorte que la société, qui a été créée en 1994, s’est acquittée de la TVA pour les exercices précédents. L’affirmation de l’appelant qu’il aurait, par le biais d’une augmentation de capital réalisée en 1998, réglé une partie de la dette envers ladite administration, n’est en tous les cas pas dénuée de tout fondement, la Cour se limitant à prendre acte que l’administration ne réclame rien pour les exercices 1994 à 1998.

L’omission du commerçant, qui perçoit la TVA grevant son chiffre d’affaires, de la déclarer et de la continuer à l’AED, de même que le nonpaiement des impôts directs que le commerçant, en sa qualité d’employeur, est tenu de retenir et de continuer à l’ACD, constituent une faute dans son chef d’autant plus grave que les taxes qu’il perçoit et les retenues sur salaire qu’il effectue ne lui appartiennent pas, mais ne fait que les percevoir/retenir aux fins de les continuer à l’administration compétente. Il s’y ajoute que le non-paiement des sommes en question fait présumer que les fonds ont été utilisés à d’autres fins. La Cour relève encore que, selon l’appelant, les bulletins émis par l’AED, non réglés, qui l’ont conduite à émettre des contraintes, notamment en 1999, 2000 et 2004, non suivies d’effet, l’ont été sur la base d’une taxation d’office faite par ladite administration, - les déclarations afférentes de l’appelant n’ont pas été contestées par le curateur - ce qui laisse supposer que la société n’a pas non plus fait de déclaration de TVA en bonne et due forme, l’appelant ajoutant même que ces taxations étaient « sans commune mesure avec l’activité générée par la société » (acte d’appel page 3). Se pose dès lors la question de savoir pourquoi le gérant, qui se doit de veiller aux intérêts de la société et notamment de s’opposer à toute revendication indue dirigée contre celle-ci, n’a pas contesté les bulletins émis par l’administration, respectivement les contraintes dressées à charge de la société. Il a, par ce biais, par une négligence coupable, laissé s’accroître le passif social grevant d’autant plus le gage des créanciers de la société.

Il convient enfin, et surtout, de relever que la société n’avait, au moment du prononcé de la faillite et même déjà en 2004, plus aucune dette envers ses fournisseurs privés. Cette constatation est d’importance en ce qu’elle laisse présumer que la société a délibérément choisi de régler les dettes qu’elle avait auprès de ses fournisseurs et laissé en souffrance, voire même laissé s’accroître le montant de celles qu’elle avait notamment auprès de l’AED et l’ACD. Cette présomption se trouve confortée par le bilan de l’année 2002 (pièce 13 de l’appelant) duquel il ressort que la société avait au

31 décembre 2002, d’une part, des dettes envers les banques et les fournisseurs et autres prestataires de services de l’ordre de 239.006,94 €, et des « autres dettes » non autrement spécifiées de 187.030,86 €, soit un total de 426.037 €, et, d’autre part, des « dettes fiscales et sécurité sociale » de 319.718,21 €. Un an et demi plus tard, au moment de la cessation des activités de la société - il est rappelé que du fait de l’inactivité de la société de 2004-2007, elle n’avait ni recettes, ni dépenses durant cette période, de sorte que le tableau des déclarations de créances tel qu’arrêté par le curateur en 2007 reflète assez fidèlement le niveau des dettes en 2004 – les dettes fiscales (i.e. la Cour additionne les déclarations de créance de l’AED et de l’ACD) se sont chiffrées à 509.480,71 € et les autres dettes à 1.030,55 €. Il y a partant eu, durant le même laps de temps, accroissement des dettes fiscales de 60 %, tandis que les dettes autres que fiscales ont pratiquement toutes été réglées dans leur intégralité.

Il est de principe que le non - paiement des charges sociales et fiscales ne constitue pas en soi une faute grave et caractérisée au sens de l’article 495-1 du Code de commerce lorsqu’il est involontaire et est la conséquence de l’évolution défavorable des affaires de l’entreprise ; il devient gravement fautif lorsqu’il constitue un mode de financement délibérément choisi. Le fait d’utiliser à d’autres fins respectivement des taxes que le commerçant perçoit et qu’il a pour obligation de déclarer et continuer à l’AED et des retenues qu’il est obligé d’effectuer en sa qualité d’employeur sur le salaire des salariés et qu’il ne continue pas à qui de droit, sont à considérer comme un détournement de sommes au profit de l’employeur et comme un procédé utilisé afin d’arroger indûment à la société un crédit à l’aide de fonds ainsi détournés de leurs fins. Cette façon de procéder est constitutive d’une faute grave et caractérisée au sens de l’article 495-1 du Code de commerce.

La Cour considère encore comme faute grave et caractérisée le fait pour le gérant de la société, ainsi que relevé ci-dessus, respectivement de ne pas avoir réclamé contre les bulletins émis par l’AED et de ne pas avoir exercé de voies de recours contre les contraintes émises, dès lors qu’il ressort des propres déclarations de l’appelant que les taxations ont été faites d’office par ladite administration et qu’elles tablent sur un chiffre d’affaires bien supérieur à celui réalisé. Il est, certes, vrai que des chiffres précis concernant la fausseté du chiffre d’affaires sur la base duquel la taxation a été faite, ne sont pas disponibles, au regard de la comptabilité manquante. Il n’en reste pas moins que la Cour pourra tenir compte de l’aveu de l’appelant dans son pouvoir modérateur dont question ci-dessous.

Ces fautes d’une particulière gravité ont conduit la société à la faillite, étant donné qu’elles ont contribué à augmenter le passif de la société et amené l’AED, d’abord, à procéder par voie de saisie-exécution, qui n’a pas permis de la désintéresser, puis à assigner la société en faillite.

Les moyens de A qui conteste toute faute dans son chef, sinon toute faute dans son chef qui revête les caractères de l’article 495-1 du Code de commerce, sinon l’existence de toute faute grave et caractérisée se trouvant en relation causale avec la faillite, sont partant à écarter.

L’appelant réclame dans un ordre d’idées subsidiaire la réduction du montant auquel il a été condamné en première instance.

Quant au montant de la condamnation, le curateur ne doit pas établir le lien entre la faute et l’insuffisance d’actif. En fait, le dirigeant est présumé, si sa faute grave a contribué à la faillite, responsable de l’ensemble de l’insuffisance d’actif, mais le juge disposera d’un pouvoir de modération discrétionnaire qui sera utilisé pour réduire l’obligation du dirigeant (l’action en comblement de passif par I.VEROUGSTRAETE, page 436). Le juge peut fixer en équité ce montant. (Cour 11 juillet 2012, numéro de rôle 35838)

Il convient, au regard des éléments d’information en possession de la Cour, de distinguer deux périodes, à savoir celle antérieure et celle postérieure à 2003, la date charnière étant le 31 décembre 2002, la situation financière de la société étant documentée à cette date par le bilan de l’exercice 2002 dont question ci-dessus.

Les montants réclamés par l’AED et l’ACD pour les exercices 2003 et 2004 que l’appelant a laissés s’accumuler et qu’il n’a sciemment pas réglés, préférant délibérément payer les dettes qu’il avait auprès des fournisseurs, prestataires de services, banques et autres créanciers, devront être intégralement supportés par l’appelant. Il s’agit des sommes faisant l’objet des déclarations de créances desdites administrations.

Elles se chiffrent, pour l’AED, à (79.950,59 + 2.509,11) 82.459,70 €. La déclaration de créance telle qu’acceptée fait encore état d’intérêts moratoires, amendes fiscales, frais de poursuite et frais administratifs d’un import total de 92.002,13 €, dont 82.961,05 € du chef d’intérêts moratoires.

Il ne ressort pas du dossier à quels exercices les amendes fiscales prononcées se réfèrent, ni quand et à quelle occasion des frais de poursuite ont été engagés - le décompte de l’huissier de justice ayant procédé à la saisie-exécution en 2004 ne permet pas de retracer un tel montant -, ni en quoi consistent les frais administratifs mis en compte, de sorte qu’ils ne sont pas à mettre à charge de A.

L’AED a réclamé dans sa déclaration de créance du chef d’intérêts moratoires la somme de 82.961,05 €. Cette somme n’est pas ventilée. Faute d’informations, il n’est pas possible à la Cour de déterminer les points de départ respectifs des intérêts, ni les montants à partir desquels ils ont été calculés, de sorte qu’il n’y a pas lieu de condamner l’appelant à les supporter.

En ce qui concerne la créance de l’ACD, il convient d’appliquer les mêmes principes que ceux exposés ci-dessus et de ne retenir que les impôts sur salaires non payés pour les exercices 2003 et suivants, partant la somme totale de 4.931 €.

L’appelant est en aveu de ne pas avoir exercé de recours contre les bulletins d’imposition émis et les contraintes émises par l’AED, tout en sachant que les chiffres retenus à la base de la taxation étaient « sans commune mesure avec l’activité générée par la société ». La Cour a retenu que cette attitude constitue une faute grave et caractérisée qui, ensemble avec celles relevée ci-dessus, a conduit à la faillite, dès lors que l’administration a assigné le débiteur en faillite aux fins de voir recouvrer les montants lui redus.

La Cour estime sur base de l’aveu de l’appelant, qui n’a de cesse de soutenir que les activités de la société étaient largement déficitaires, cette situation ayant, selon lui, été due à une concurrence rude entre commerçants travaillant sur le même créneau, de même que sur base du bilan de l’année

2002 qui renseigne un résultat d’exploitation négatif de 384.708,73 € pour ledit exercice, que les taxations faites par l’AED étaient effectivement surfaites, de sorte qu’en cas de diligence de la part du gérant, elles auraient été ramenées à un montant plus adéquat, correspondant mieux au chiffre d’affaires effectivement réalisé, ce qui aurait eu pour conséquence de réduire d’autant la dette de la société à l’égard de ladite administration, que cette faute grave et caractérisée du gérant a contribué à raison d’un cinquième à l’accroissement de la dette fiscale. Le montant redû de ce chef par la société à l’AED se chiffrant à 305.705 € pour les exercices 1999 à 2002, la part du passif à combler par A est forfaitairement fixée à 50.000 €.

Il convient partant, par réformation du jugement entrepris, de dire que A est tenu de contribuer à hauteur de (132.459 + 4.931 + 977,75) 138.367,75 € au passif de la faillite de la société à responsabilité limitée B.

Le jugement est à confirmer en ce que le tribunal a mis les frais de l’instance d’opposition à charge de A.

PAR CES MOTIFS :

la Cour d'appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale, statuant contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état, le représentant du Ministère public entendu en ses conclusions, reçoit l’appel,

le dit partiellement fondé,

réformant :

condamne A à payer à Maître Yann BADEN, pris en sa qualité de curateur de la faillite de la société à responsabilité limitée B, la somme de 138.367,75 €, avec les intérêts légaux à partir de la demande en justice jusqu’à solde,

confirme le jugement entrepris,

condamne A aux frais et dépens de l’instance d’appel.