Appeal dismissed; creditors rejected in bankruptcy liquidation and ordered to pay procedural costs.

Arrêt commercial

Audience publique du vingt-neuf janvier deux mille quatorze.

Numéro 37507 du rôle.

Composition :

Elisabeth WEYRICH, conseillère-présidente; Monique STIRN, conseillère; Marie MACKEL, conseillère; Jean ENGELS, avocat général; Marcel SCHWARTZ, greffier.

E n t r e :

1) A, horticulteur,

2) B, épouse A, conjointe collaboratrice, les deux demeurant à F-….. U (France), mariés sous le régime de la séparation des biens,

appelants aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Carlos CALVO du

4 mai 2011,

sub 1) et 2) comparant par Maître Frédéric NOEL, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg;

e t :

1) la société anonyme C S.A. en liquidation judiciaire, établie et ayant son siège social à L-…. V, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro ………….., représentée par son liquidateur judiciaire actuellement en fonctions, Maître Yvette HAMILIUS, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

2) Maître Yvette HAMILIUS, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, prise en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société anonyme C S.A. en liquidation judiciaire, nommée par jugement du 12 décembre 2008 du Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg,

intimées aux fins du susdit exploit CALVO, sub 1) et 2) comparant par Maître Yvette HAMILIUS, avocat à Luxembourg.

LA COUR D'APPEL :

Suite au rejet de leur déclaration de créance produite dans le cadre de la procédure de liquidation de la société anonyme C S.A., A et son épouse B (ciaprès les époux A-B) ont, par exploit d’huissier du 25 mars 2010, fait donner assignation à la société anonyme C, ainsi qu’à Maître Yvette HAMILIUS, prise en sa qualité de liquidateur de la société anonyme C S.A., à comparaître par devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale pour voir :

- rejeter les contestations du liquidateur de la société anonyme C S.A.,

- constater l’existence de deux procédures intentées par les demandeurs devant les juridictions françaises,

- admettre par provision leur créance au passif de la liquidation, respectivement au passif de la société en liquidation et admettre par provision que les demandeurs seront admis dans les délibérations pour la formation du concordat pour une somme qui sera déterminée par la décision rendue par le tribunal de grande instance de X ou le tribunal correctionnel de X en cas de renvoi devant ces juridictions, sinon fixer la somme de la déclaration de créance du requérant au montant repris dans leur déclaration de créance, sinon de fixer cette somme ex aequo et bono,

- à titre subsidiaire, ordonner le sursis à statuer dans l’attente de la décision rendue par le tribunal de grande instance ou le tribunal correctionnel,

- condamner la société anonyme C et son liquidateur aux frais et dépens de l’instance et au paiement d’une indemnité de procédure de 2.000 euros.

S’il résulte des pièces versées au dossier que les époux A-B ont déposé deux déclarations de créance datées au 10 avril et 29 décembre 2009 pour les montants de 750,98.- et de 879.897,17.- euros, que ses déclarations de créance ont été enregistrées sous les numéros 1435 et 1813, il y a lieu de constater que leur assignation vise uniquement le rejet de la déclaration de créance du 29 décembre 2009.

Les époux A-B ont souscrit à un montage financier appelé « E», qui consiste à mettre en garantie un bien immobilier pour obtenir des liquidités. Dans le cadre de cette opération, l’emprunteur ne perçoit qu’un certain pourcentage de la somme empruntée et est obligée d’investir le différentiel dans une assurancevie en unité de comptes adossée à un OPCVM; il est censé rembourser alors tout ou partie du capital avec les revenus des sommes investies dans les fonds d’investissement. En l’occurrence, les époux A-B ont conclu en date du 13 août 2007 un contrat de prêt avec la banque pour le montant en principal de 1.660.000.- euros, prêt qui n’a été libéré que pour partie, le reste, un montant de 1.120.000.- euros ayant été constitué par des valeurs mobilières dont, selon les époux A-B, l’existence ne serait pas établie. Ils ont ensuite consenti à la banque en garantie de ce prêt une hypothèque sur le bien immobilier leur appartenant en France et 2 gages sur leurs actifs déposés auprès de la banque et sur la police d’assurance-vie en date des 23 juillet et 10 septembre 2007.

Aux termes de leur assignation, ils ont reproché à la banque de ne pas avoir prêté, investi et géré la somme de 1.120.000.- euros conformément à ses engagements, la valeur du contrat d’assurance-vie ayant chuté de 198.646,29 euros.

Dans le cadre de leur demande subsidiaire tendant à la surséance, les époux A-B ont fait exposer qu’ils ont déposé le 20 février 2009 une plainte entre les mains du Procureur de la République près du tribunal de grande instance de X, lequel a décidé d’engager des poursuites et d’ouvrir une information judiciaire du chef d’escroquerie et d’abus de confiance aggravé contre C et qu’ils se sont constitués partie civile dans le cadre de cette procédure pénale pour obtenir réparation du préjudice subi par eux. Ils ont fait en plus état d’une procédure civile par eux introduite contre C toujours pendante devant le tribunal de grande instance de X, aux termes de laquelle ils ont demandé, entre autres, la nullité du contrat de prêt du 13 août 2007, ainsi qu’à voir limiter le montant des restitutions dues à la somme de 1.120.000 euros, montant à compenser avec la dette de F à leur égard, et la condamnation de C au paiement de la somme de 480.000 euros à titre de réparation du préjudice subi en raison de l’annulation du prêt du 13 août 2007.

Le liquidateur de la C a pour sa part soulevé l’irrecevabilité de la déclaration de créance introduite le 29 décembre 2009 au motif que le mandataire des époux A-B a signé la déclaration de créance sans spécifier en quelle qualité il signait et sans verser de pouvoir spécial, en ordre subsidiaire il s’est opposé à l’admission à titre provisionnel de la créance et à tout sursis à statuer et a formulé une demande reconventionnelle sur un montant de 920.265,88.- euros et expliqué que suite à la dénonciation du prêt, la banque a réalisé les gages qui lui avaient été accordés sur la police d’assurance et sur les avoirs des époux A-B et les a imputés sur leur débit, lequel s’élève après compensation au montant réclamé.

Le tribunal a, dans son jugement du 16 février 2011, dit la déclaration de créance du 29 décembre 2009 irrecevable et rejeté celle-ci du passif de la liquidation, dit la demande reconventionnelle fondée, condamné solidairement les époux A-B à payer à la société C S.A. représenté par son liquidateur, la somme de 920.265,88.- euros avec les intérêts conventionnels sur le montant principal de 881.646,35.- euros à dater du 1er décembre 2010 jusqu’à solde et a débouté les époux A-B et la société C de leurs demandes respectives en allocation d’une indemnité de procédure.

Pour statuer ainsi, le tribunal a en substance retenu :

-qu’aux termes de l’article 61-2 de la loi sur la surveillance des établissements financiers, la loi luxembourgeoise détermine les règles concernant la production, la vérification et l’admission des créances, -que si en droit français l’avocat peut valablement introduire une déclaration de créance au nom de son client sans justifier d’un pouvoir spécial sur base de l’article 417 du Nouveau code de procédure civile français, il en va différemment en droit luxembourgeois, -que l’article 498 du Code de commerce dispose que la déclaration de créance sera signée par le créancier ou en son nom par son fondé de pouvoir ; dans ce cas la procuration sera annexée à la déclaration et devra énoncer le montant de la créance et contenir l’affirmation prescrite par le présent article, -qu’en l’occurrence, le pouvoir signé par les époux A-B n’a été versé qu’après la prise en délibéré de l’affaire, donc après le délai accordé pour déclarer la créance, ce en dépit du fait que le courrier de rejet avait soulevé le problème déjà en mars 2010, -que la déclaration manuscrite ne fait apparaître à aucun moment l’identité de la personne qui l’a signé et la signature n’est pas précédée de la mention « pour compte de », de sorte que la déclaration de créance du 29 décembre 2009 est à déclarer irrecevable, -qu’il est admis en doctrine que les tribunaux de commerce statuant sur l’admissibilité d’une déclaration de créance, connaissent des demandes reconventionnelles dérivant du contrat ou du fait qui sert de fondement à l’action originaire, -que si en principe la disparition de la demande principale produit l’extinction de l’instance judiciaire et partant entraîne la disparition de la demande reconventionnelle, il est dans certaines circonstances fait exception à ce principe, lorsque la demande reconventionnelle perd son caractère accessoire ou incident : si la demande reconventionnelle remplit une fonction principale et ne tend non seulement à faire échec en tout ou partie à la demande principale, mais tend à procurer au demandeur sur reconvention un avantage entièrement distinct, elle acquiert un caractère principal et partant une autonomie procédurale propre qui fait que son sort n’est plus lié à celui de la demande principale et qu’elle peut y survivre, -qu’en l’espèce la demande reconventionnelle obéit à cette particularité, -qu’elle est recevable, -que la demande reconventionnelle, qui repose sur la dénonciation du prêt et l’exercice par la banque de ses droits détenus en vertu des gages lui conférés, est fondée sur base des pièces versées.

De ce jugement, qui leur a été signifié le 23 mars 2011, les époux A-B ont régulièrement relevé appel par exploit d’huissier du 4 mai 2011.

A l’appui de leur appel les époux A-B font valoir que les premiers juges ont fait une application erronée de l’article 498 du Code de commerce en retenant que leur déclaration de créance était irrecevable. Selon eux le terme de « fondé de pouvoir » employé dans cet article n’engloberait pas l’avocat. IIs citent une jurisprudence française de la Cour de Cassation ayant retenu que les avocats étaient dispensés de fournir un pouvoir spécial pour déclarer la créance d’un tiers.

Ils critiquent encore les juges de première instance pour ne pas avoir sursis à statuer au vu des procédures civile et pénale pendantes en France et concluent, par réformation du jugement entrepris, à la surséance en faisant valoir que le principe de la suspension des poursuites individuelles ne trouverait pas application et en invoquant les règles procédurales françaises sur le sursis (art. 4 du code de procédure pénale et 378 du code de procédure civile).

Pour étayer leur argumentation, ils font encore valoir, que le juge d’instruction en charge de l’instruction pénale ouverte à l’encontre de C en France a ordonné la saisie pénale de la créance alléguée par C contre eux, afin d’éviter que le liquidateur de la C ne mette à exécution sa créance.

Dans le même contexte, ils demandent à la Cour d’ordonner la communication du dossier d’instruction de la procédure pénale diligentée par le pôle financier du tribunal de grande instance de Paris.

A titre subsidiaire, ils concluent encore à la réformation du jugement en ce que leur déclaration de créance a été rejetée et demandent à voir admettre la créance provisionnelle au montant repris dans leur déclaration de créance, sinon « voir fixer cette somme ex aequo et bono par la Cour pour une somme qui sera déterminée par les juridictions françaises », qui seraient seules compétentes pour statuer sur les contestations relatives à la formation du contrat de prêt et sur la radiation des hypothèques en France.

Ils reprochent encore aux premiers juges de les avoir condamnés, dans le cadre de la demande reconventionnelle du liquidateur de la C, malgré le fait qu’ils étaient incompétents pour statuer sur une telle demande.

Le liquidateur reprend en substance son argumentation développée en première instance pour conclure à la confirmation du jugement entrepris en toute sa teneur.

Il fait valoir, qu’en droit luxembourgeois, l’article 498 du Code de commerce impose aux fondés de pouvoir, parmi lesquels il convient d’inclure les avocats agissant pour compte de leurs clients, d’annexer à la déclaration de créance la procuration reçue, le droit luxembourgeois n’opérant aucune distinction selon que le fondé de pouvoir est avocat ou non, de sorte qu’à défaut d’avoir annexé une procuration à la déclaration de créance respectivement d’avoir régularisé la situation avant la date limite de la production de la créance fixée au 14 mai 2010, ce serait à bon droit que les premiers juges auraient déclaré irrecevable la déclaration de créance. Celle-ci n’aurait de surcroit pas été signé au nom du client et ne renseignerait ni la qualité, ni le nom du signataire.

Quant à la recevabilité de la déclaration de créance du 29 décembre 2009

Il est constant en cause que la déclaration de créance du 29 décembre 2009, dont une copie est versée parmi les pièces, n’a pas été signée par les déclarants en personne, mais porte une signature, dont le mandataire des époux A-B, Maître D dit être l’auteur, affirmation qui n’est pas contestée.

Il n’est pas non plus contesté en cause que la procuration datée au 30 octobre 2009 que les appelants versent actuellement parmi leurs pièces et par laquelle ils donnent pouvoir à Maître D à l’effet d’effectuer en leur nom et pour leur compte toute déclaration de créance utile auprès du greffe du tribunal de Luxembourg dans le cadre de la procédure de liquidation judiciaire de C n’a pas été annexée à la déclaration de créance lors de son dépôt, ni déposé par la suite à des fins de régularisation avant la date limite fixée par le tribunal de commerce pour la production des créances.

La Cour se doit d’abord de constater que la jurisprudence française citée par les appelants n’est pas transposable au cas d’espèce, l’article L 621-43 du code de commerce français étant sensiblement différent de l’article 498 du code de commerce luxembourgeois ; le premier ne disposant pas que la déclaration de créance signée par le fondé de pouvoir du créancier doit être accompagnée d’une procuration.

L’article 498 du code de commerce luxembourgeois dispose cependant que « la déclaration de chaque créancier énoncera ses nom, prénoms, profession et domicile, le montant et les causes de sa créance, les privilèges, hypothèques ou gages qui y sont affectés et le titre d'où elle résulte.

(L. 23 février 1977) Cette déclaration sera terminée par une affirmation conçue dans les termes suivants: «J’affirme que ma présente créance est sincère et véritable».

Elle sera signée par le créancier, ou en son nom par son fondé de pouvoir; dans ce cas, la procuration sera annexée à la déclaration, et elle devra énoncer le montant de la créance et contenir l'affirmation prescrite par le présent article ».

Contrairement aux affirmations des appelants, le droit luxembourgeois n’opère pas de distinction selon que le fondé de pouvoir est avocat ou non et la jurisprudence est très claire à ce sujet ; « lorsque la déclaration est faite par un mandataire, elle doit être signée par ce fondé de pouvoirs et la procuration sera annexée à la déclaration de créance.(…). Cette formalité est d’ordre public » (cf. André CLOQUET, Les Novelles T. IV, éd. 1985, n° 2314 p.672 citant Comm. Lux. 21 oct.1950, Rev. des faillites 1950-51,20).

A défaut de procuration annexée à la déclaration de créance et de régularisation jusqu’à la date limite de production de créance fixée par le tribunal de commerce, c’est partant à bon droit que les premiers juges ont dit irrecevable la déclaration de créance du 29 décembre 2009.

L’appel n’est donc pas fondé sur ce point et le jugement entrepris est à confirmer en ce qu’il a rejeté la déclaration du passif de la liquidation.

Quant à la demande reconventionnelle :

Les époux A-B concluent en premier lieu à l’incompétence du tribunal de commerce et en conséquence de la Cour pour connaître de la demande reconventionnelle en paiement du solde de la dette des appelants auprès de C dérivant du contrat de prêt en se basant sur l’article 505 du code de commerce. Ils estiment que la cause et l’origine de la demande ne résident pas nécessairement dans l’état de faillite, de sorte que la demande devrait rester soumise au droit commun en matière de juridiction.

Ils soutiennent encore que l’action en nullité du prêt relève exclusivement de la compétence du tribunal de grande instance de X. Par conséquent la demande en nullité du prêt et en radiation judiciaire des garanties inscrites sur des immeubles situés en France ne serait pas de la compétence du tribunal d’arrondissement de Luxembourg. Ils insistent sur le fait qu’il existe par ailleurs de nombreux éléments de rattachement avec la France, à savoir la nationalité française des requérants, l’exercice de l’activité de C en France, le démarchage des requérants par C en France, la signature du contrat de prêt en France.

Ils demandent par ailleurs l’application du règlement communautaire n°44/2001 du 22 décembre 2000 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale pour plaider que sont seuls compétents, en matière de droits réels immobiliers, les tribunaux de l’Etat membre où l’immeuble est situé (art. 22 du règlement) et que la juridiction du domicile du consommateur est compétente pour statuer en matière contractuelle (art. 15 par.1-c et 16 par. 1).

La partie intimée conclut à la confirmation du jugement entrepris sur ce point.

Le tribunal de commerce luxembourgeois est compétent pour connaître des actions nées à l’occasion de la faillite ou de la liquidation et l’article 505 précité ne viserait que la contestation de créance alléguée par le créancier du failli et non la créance du failli. Le règlement BRUXELLES I ne serait pas applicable en matière de faillite ou de procédures analogues ; en cas d’application de ce règlement à la demande en paiement du solde du prêt, le liquidateur conclut à la compétence des juridictions luxembourgeoises sur base des articles 2 du règlement qui attribue compétence au tribunal du domicile du défendeur à l’action principale, qui attribue en matière contractuelle compétence au tribunal du lieu où l’obligation qui sert de base à la demande a été ou doit être exécutée ; finalement il invoque la clause 21.2 du contrat de prêt qui soumet toute action ou procédure juridique naissant du contrat de prêt ou relative à ce contrat à la juridiction des tribunaux luxembourgeois.

Le moyen d’incompétence ne peut être soulevé pour la première fois en instance d’appel. Or la Cour se doit de constater, au vu des pièces de la procédure, que le moyen d’incompétence du tribunal pour statuer sur la demande reconventionnelle de C n’a pas été soulevé en première instance, de sorte que ce moyen est à déclarer irrecevable.

La Cour relève, à titre superfétatoire, que l’article 505 du code de commerce dispose que toutes contestations, concernant la liquidation des faillites, qui seraient de la compétence des tribunaux civiles, y seront portées à bref délai et jugées par urgence.

Il est rappelé qu’il existe un tribunal d’arrondissement, connaissant des affaires civiles et commerciales, qui est le juge de droit commun (art. 20 du nouveau code de procédure civile) ; partant la question soulevée de l’incompétence en raison de la matière qui ne serait pas commerciale ne se pose pas dans les termes d’incompétence du tribunal.

En ce qui concerne la compétence internationale, la Cour, à l’instar du tribunal de commerce, n’étant pas saisie d’une demande en radiation de l’hypothèque consentie par les appelants sur un immeuble situé en France, n’a pas à statuer sur la question de compétence soulevée dans ce contexte par les appelants.

Les appelants, dans le cadre de la demande reconventionnelle de C, n’ont pas non plus conclu à la nullité du contrat de prêt, de sorte que la Cour n’a pas à déterminer la juridiction qui serait compétente sur le plan international.

La Cour fait sienne la motivation des juges de première instance en ce qu’ils ont retenu que « les tribunaux de commerce statuant sur l’admissibilité d’une déclaration de créance, connaissent des demandes reconventionnelles dérivant du contrat ou du fait qui sert de fondement à l’action originaire », précisant que tant l’action des déclarants en admissibilité de leur déclaration de créance portant sur les dommages et intérêts-action qui relève de la compétence des juridictions luxembourgeoises en tant que juridiction d’ouverture de la procédure de liquidation – que la demande de C en paiement du solde du débit de compte dérivent du contrat de prêt conclu entre parties (NOVELLES, droit commercial, tome IV, les concordats et la faillite, éd. 1985, no 1758 et suiv. et 2371).

Le règlement 44/2001 exclut de son champ d’application « les faillites, concordats et autres procédures analogues » et ne s’applique dès lors pas au présent litige, dont la demande principale constitue une demande d’admission au passif de la liquidation. A admettre l’application du règlement BRUXELLES I à la demande reconventionnelle de C, il y a lieu de relever que ce règlement contient une disposition analogue en son article 6-3 qui dispose que « le demandeur domicilié dans un état contractant peut être attrait dans un autre Etat contractant : (…) 3) s’il s’agit d’une demande reconventionnelle qui dérive du contrat ou du fait sur lequel est fondé la demande originaire, devant le tribunal saisi de celle-ci », cette règle de compétence spéciale étant dictée par la volonté de concentrer les compétences pour que le juge saisi connaisse de l’intégralité du procès.

Finalement la Cour se doit de constater qu’en vertu du principe de l’autonomie de la volonté telle qu’exprimée à l’article 21.3 des conditions générales C et à l’article 21.2 du prêt les actions ou procédures judiciaires naissant du prêt ou relative à ce contrat relèvent de la juridiction des tribunaux luxembourgeois.

C’est encore à juste titre que la demande reconventionnelle a été déclarée recevable par les juges de première instance qui ont relevé le caractère principal et partant l’autonomie procédurale de la demande.

Le jugement est dès lors à confirmer en ce qu’il a admis la compétence du tribunal pour connaître de la demande reconventionnelle et a déclaré la demande recevable.

Quant au fond, il ressort des pièces du dossier que le liquidateur a, par courrier du 8 juin 2009 à l’adresse des époux A-B, réclamé le remboursement immédiat du prêt en application de l’article 9.3 du contrat de prêt qui prévoit la possibilité pour la banque de réclamer le remboursement immédiat du prêt, lorsque le ratio de couverture de gagerie n’est pas respecté. Il a ensuite exercé les droits que la banque détenait sur la police d’assurance et sur les avoirs du client dans les livres de la banque et a procédé à la réalisation du portefeuille, de sorte que la dette des époux A-B s’est trouvée diminuée de la somme de 969.428,90 euros (rachat de police et avoirs en liquide) pour se chiffrer à la date du 30 novembre 2010 à la somme de 920.265,88 euros, ce décompte n’a par ailleurs pas été autrement contesté à la réception par les appelants.

La Cour se doit de constater qu’en instance d’appel les appelants n’ont présenté aucun moyen de fond précis à l’encontre de la condamnation intervenue en première instance sur base du décompte précité, de sorte que le jugement est à confirmer.

Quant à la demande en obtention d’une indemnité pour procédure abusive et vexatoire.

La partie intimée conclut dans son dernier corps de conclusions à la condamnation de la partie appelante à lui payer une indemnité pour procédure abusive et vexatoire de 10.000.- euros.

L’exercice d’une action en justice ne dégénère en faute que si elle constitue un acte de malice ou de mauvaise foi ou au moins une erreur grossière équipollente au dol ou si le demandeur agit avec une légèreté blâmable (Cour

20 mars 1991, 28, 150). Un tel comportement n’est pas établi dans le chef de la partie appelante. Par conséquent, la demande par la partie intimée en allocation de dommages et intérêts pour procédure abusive et vexatoire est à rejeter.

Quant aux demandes en paiement d’indemnité de procédure

Les appelants ont requis une indemnité de procédure de 2.000 euros pour l’instance d’appel et ont conclu à la réformation du jugement entrepris en ce que les premiers juges ont rejeté leur demande en paiement de la somme de 2.000 euros à titre d’indemnité de procédure.

C’est à juste titre et pour les motifs que la Cour fait siens que les premiers juges ont rejeté la demande des époux A-B en paiement d’une indemnité de procédure.

La partie qui dont les prétentions sont déboutées et qui succombe ne saurait prétendre à l’allocation d’une indemnité de procédure, de sorte que la demande en paiement d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel est à rejeter.

Le liquidateur a sollicité une indemnité de procédure de 5.000 euros pour l’instance d’appel.

Il est inéquitable de laisser à charge de la partie intimée l’intégralité des frais non compris dans les dépens, dont les honoraires d’avocat, de sorte que la demande en allocation d’une indemnité de procédure est fondée et justifiée pour le montant de 3.000 euros.

PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale, statuant contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état, le ministère public entendu en ses conclusions ;

reçoit l’appel en la forme ;

le dit non fondé et confirme le jugement entrepris ;

dit non fondée la demande de A et de son épouse B en allocation d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel et en déboute, dit fondée la demande de la société anonyme C S.A. en liquidation, en allocation d’une indemnité de procédure à concurrence du montant de 3.000.- euros,

condamne A et de son épouse B à payer à la société anonyme C S.A. en liquidation, une indemnité de procédure de 3.000 euros ;

dit non fondée la demande de la société anonyme C S.A. en liquidation, en obtention d’une indemnité pour procédure abusive et vexatoire et en déboute.

condamne A et de son épouse B aux frais et dépens de l’instance d’appel, avec distraction au profit de Maître Yvette HAMILIUS sur ces affirmations de droit.