Contract breach claim dismissed; satellite frequency change not a breach; appeal rejected; procedural costs awarded to plaintiff.

Arrêt commercial

Audience publique du vingt-deux janvier deux mille quatorze

Numéro 37232 du rôle.

Composition :

Elisabeth WEYRICH, conseillère-présidente; Monique STIRN, conseillère; Nathalie JUNG, conseillère; Simone ANGEL, greffier assumé.

E n t r e :

A, société à responsabilité limitée de droit allemand, à, immatriculée sous le numéro représentée par son ou ses gérants actuellement en fonction,

appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Pierre BIEL de Luxembourg en date du 10 mars 2013,

comparant par Maître Arnaud SCHMITT, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg;

e t :

B, établie et ayant son siège social à, représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro;

intimée aux fins du prédit exploit BIEL, comparant par Maître Stéphane LATASTE, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg;

LA COUR D'APPEL :

Le litige procède d’un contrat conclu le 26 septembre 2008, entre B (ci-après « B ») et la société de droit allemand A (ci-après « A») relatif à la fourniture des services de communication par satellite permettant la diffusion d’un des programmes de A, ayant pris effet le 1er novembre 2008. Soutenant avoir bénéficié d’une double illumination, c’est-à-dire d’une diffusion de son programme sur deux fréquences en parallèle mais qu’à partir du 20 octobre 2009 le programme « Univermag », une émission de télé-achat, portant sur la vente à distance de produits électro-ménagers n’aurait plus été diffusé que sur la nouvelle fréquence, A a le 12 mars 2010 procédé à la résiliation du contrat avec effet immédiat pour violation contractuelle dans le chef de B.

Exposant que A resterait redevable des factures des mois de décembre 2009, janvier 2010, février 2010 et mars 2010 et ce nonobstant mise en demeure du 2 mars 2010, B a par exploit d’huissier du 27 mai 2010, fait donner assignation à A à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière commerciale, pour la voir condamner à lui payer le montant de 151.280,- USD avec les intérêts légaux à partir du 2 mars 2010, date de la mise en demeure, sinon à partir de la demande en justice jusqu’à solde ainsi qu’à une indemnité de procédure de 4.000 €, augmentée en cours d’instance à 10.000.- €, sur base de l’article 240 du nouveau Code de procédure civile.

Suivant jugement du 17 décembre 2010, le tribunal s’est déclaré compétent pour connaître de la demande, a dit la demande partiellement fondée, et condamné A à payer à B la somme de 128.100.- USD avec les intérêts au taux légal à partir du 2 mars 2010 jusqu’à solde, l’a condamnée à payer à B une indemnité de procédure de 1.000.- € sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile et condamné A aux frais et dépens de l’instance.

De ce jugement, A a régulièrement relevé appel le 10 mars 2011.

Elle conclut en ordre principal, par réformation de la décision entreprise, à l’incompétence des tribunaux luxembourgeois pour connaître de la demande. En ordre subsidiaire et quant au fond, elle se prévaut du principe de l’exception d’inexécution et demande à être déchargée de toute condamnation prononcée à son encontre. En ordre tout à fait subsidiaire, elle conclut à la réduction du montant de la demande à de plus justes proportions au regard de l’inexécution partielle de ses obligations par l’intimée et à voir constater que l’intimée a cessé toute prestation à compter du 10 mars 2010 et à voir réduire la demande de l’intimée basée sur la facture n°18-03/10 du 4 février 2010 en conséquence.

Elle demande en tout état de cause à se voir décharger de la condamnation au paiement d’une indemnité de procédure et sollicite une indemnité de procédure de 2.000.-€ pour la première instance.

B conclut à la confirmation de la décision entreprise et réclame à son tour une indemnité de procédure de 10.000.-€.

I) Quant au moyen d’incompétence soulevé par la société A :

Pour retenir la compétence des juridictions luxembourgeoises pour connaître de la demande de B, le tribunal a considéré que la notion de « arbitration court of civil jurisdiction » indiquée dans l’article 6.2. du contrat KC-05-2008-001 était dépourvue de tout sens, et que les parties avaient l’intention de soumettre leurs éventuels litiges à « l’arbitrage », au sens d’appréciation et de décision des juridictions. La disposition litigieuse était, selon les premiers juges, à interpréter comme clause attributive de juridiction en faveur des juridictions luxembourgeoises.

Aussi, l’appelante conclut par réformation du jugement entrepris à l’incompétence des juridictions de l’ordre judiciaire pour connaître de la demande introduite par B à son encontre.

Elle critique les premiers juges de ne pas avoir qualifié l’article 6.2. du contrat de clause compromissoire. Soutenant que l’article 6.2. présenterait un caractère équivoque en ce qu’il contiendrait à la fois des termes relevant d’une procédure d’arbitrage et des termes relevant d’une procédure devant des juridictions étatiques, cette clause devrait être interprétée en application de l’article 1156 du code civil de clause compromissoire, exprimant la volonté des parties de soumettre toute dispute entre parties dérivant du contrat à une procédure d’arbitrage.

L’expression de « civil jurisdiction » n’aurait en effet en l’occurrence aucun sens au vu du contrat de prestations de services conclu entre deux sociétés commerciales. En outre l’expression « arbitration court » aurait dans les contrats internationaux et la pratique contentieuse internationale un sens très précis et serait traduite en langue française par « tribunal arbitral ».

L’appelante fait en outre valoir que même si la clause compromissoire insérée dans le contrat était nulle, les tribunaux luxembourgeois seraient en application de l’article 2 du règlement n° 44/2001 incompétents pour connaître du présent litige. En effet, la société défenderesse étant domiciliée en Allemagne, seules les juridictions allemandes seraient compétentes pour trancher ce litige.

Faisant en outre état de ce qu’en l’espèce le contrat ne contient aucune clause spécifique indiquant expressément le lieu où les services ont été fournis et que le lieu des prestations ne pourrait en aucune manière être localisé sur le territoire du Grand-Duché de Luxembourg, la compétence des tribunaux luxembourgeois ne pourrait pas non plus être fondée sur l’article 5 (1) a) du règlement 44/2001.

L’intimée conclut au rejet du moyen d’incompétence soulevé et à la confirmation de la décision entreprise de ce chef.

Elle estime que la clause 6.2. serait suffisamment claire et traduirait l’intention des parties de soumettre leurs éventuels litiges à la compétence des juridictions luxembourgeoises siégeant en matière commerciale. Elle donne à considérer à cet égard que le terme « arbitration court » utilisé dans la clause litigieuse serait issu d’une traduction russe et proviendrait du système judiciaire de la fédération de Russie et désignerait les tribunaux chargés d’examiner les affaires concernant les personnes physiques et morales dans le domaine de l’activité économique.

L’interprétation de cette clause en faveur des juridictions ordinaires luxembourgeoises serait encore confirmée par le comportement adopté par A devant le tribunal des référés luxembourgeois. L’intimée demande à la Cour de constater, pour autant que la clause soit à interpréter de clause compromissoire, que non seulement A aurait renoncé au caractère arbitral de cette clause, mais également qu’elle aurait accepté la compétence des juridictions ordinaires luxembourgeoises. L’intimée fait encore état d’une assignation introduite par A le 23 novembre 2010 contre B devant les juridictions luxembourgeoises.

B fait ensuite valoir que l’article 5 b) du règlement CE 44/2001 du Conseil du 22 décembre 2000 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile, serait inapplicable en l’espèce, dès lors que le service fourni par B se situerait en Russie.

Soutenant ensuite qu’aux termes de l’article 3.5. du contrat conclu entre parties que le paiement sollicité par B serait portable (sur le compte bancaire de l’intimée au Luxembourg), l’intimée conclut à la compétence des juridictions luxembourgeoises en application de l’article

5 1) a) du règlement précité, le lieu d’exécution de l’obligation de payer de l’appelante, qui sert de base à la demande de paiement de B, se situant au Luxembourg.

La Cour considère que c’est à bon droit et par une motivation qu’elle fait sienne que les premiers juges ont considéré que la disposition litigieuse doit être interprétée comme clause attributive de juridiction en faveur des juridictions luxembourgeoises.

La Cour se rallie par ailleurs à l’argumentation de B consistant à dire que l’intention de A de soumettre les litiges en rapport avec le contrat conclu avec B aux juridictions luxembourgeoises résulte du comportement adoptée par A.

Il se dégage en effet d’un arrêt référé rendu par la Cour d’Appel le 2 juin 2010 ( pièce n° 10 de la farde de de pièces de Maître Lataste ), que dans le cadre d’une affaire de référé-expertise introduite par A à l’encontre de B, cette dernière a formulé en appel une demande reconventionnelle tendant à la condamnation de A à lui payer une provision de 151.280 $, et que A n’a pas opposé l’incompétence des juridictions luxembourgeoises ordinaires pour connaître de cette demande.

S’y ajoute en outre que suivant exploit d’huissier du 23 novembre 2010, A a assigné B en dommages-intérêts devant le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière commerciale. C’est à tort que l’appelante fait valoir que le fait de ne pas avoir enrôlé cette affaire témoignerait sans contestation possible de sa volonté de s’opposer à la compétence des tribunaux luxembourgeois. En effet, l’instance devant le juge du fond est liée par l’assignation ou la signification de l’acte d’appel. L’enrôlement ne constitue qu’un acte d’administration judiciaire qui peut être effectué par l’une des deux parties au contrat judiciaire.

Il convient par conséquent de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a interprété l’article 6.2. de clause attributive de juridiction en faveur des juridictions luxembourgeoises.

Il devient dès lors superfétatoire d’examiner les moyens des parties relatifs aux articles 2 et 5 du règlement CE 44/ 2001, dès lors que l’article 23 dudit règlement a pour objectif de désigner une juridiction d’un Etat contractant qui soit exclusivement compétente et écarte ainsi les règles de compétence tant générales, prévues à l’article 2 de la convention, que spéciales, prévues à l’article 5 (Cour d’Appel 20 mars 2002, n° 26085 du rôle).

II) Quant au fond :

Au fond, les premiers juges ont retenu en substance :

- que A a bénéficié d’une diffusion de son programme sur deux fréquences en parallèle, jusqu’au moins au 20 octobre 2009, date à partir de laquelle « Univermag » a été diffusé uniquement sur la nouvelle fréquence,

- que A reconnaît avoir reçu le courriel du 14 octobre 2009 l’informant le programme « Univermag » sera diffusé sur une autre fréquence,

- que le service de transmission du programme par satellite presté par B a été suspendu le 10 mars 2010,

- que par lettre de son mandataire du 12 mars 2010, A a résilié le contrat avec effet immédiat pour violation contractuelle dans le chef de B,

- que suivant lettre du 22 mars 2010, B a accepté la résiliation du contrat

- que les obligations à charge de B sont régies par les articles

1.1. à 1.3. du contrat signé entre parties,

- que le canal et la fréquence de diffusion du programme ne sont pas mentionnés dans le contrat, de sorte que la diffusion en continue sur un même canal et une même fréquence n’est pas une obligation essentielle de B.

Ils ont considéré qu’aucune violation contractuelle, ni même partielle, ne peut être reprochée à B.

Ils ont en outre considéré au vu d’un courrier du 9 février 2010 du mandataire d’A, que A reconnaît que l’initiative du changement de fréquence est venue de l’opérateur du satellite et non pas de B et que quant à la suspension de toute diffusion du programme à partir du 10 mars 2010, B a légitimement fait application de l’article 4.1. du contrat prévoyant que « should the Broadcaster delay payment of the fees, the Provider shall be entitled to suspend services and notify the suspension of services to the Broadcaster via facsimile », et rejeté le moyen tiré de l’exception d’inexécution.

Ils ont toutefois considéré que A était en droit de réduire le montant dû en vertu de la facture n°18-03/10 du 4 février 2010 et couvrant le mois de mars 2010 dès lors que B avait accepté la résiliation du contrat par lettre recommandée du 12 mars 2010.

L’appelante demande à se voir décharger de toute condamnation prononcée à son encontre et à voir déclarer non-fondée la demande de B en application du principe de l’exception d’inexécution, sinon à voir réduire le montant réclamé à de plus justes proportions au regard de l’inexécution partielle de ses obligations par B dans la mesure où la partie intimée aurait cessé toute prestation à compter du 10 mars 2010.

A reproche aux premiers juges de ne pas avoir considéré que l’inexécution de ses obligations par la partie intimée a justifié la suspension par A de son obligation de payer les factures des mois de décembre 2009, janvier, février et mars 2010. L’appelante fait état que B aurait le 1er octobre 2009 procédé au changement unilatéral de canal et de fréquence de diffusion du programme « Univermag », que l’émission aurait ensuite été diffusé sur le canal initial et sur le nouveau canal jusqu’au 20 octobre 2009, mais qu’à partir de cette date l’émission aurait été diffusée sur un canal de télévision différent de celui initialement pris en location. Or suivant les termes du contrat, l’intimée aurait eu l’obligation essentielle de mettre à disposition de A la même fréquence pour la diffusion du programme « Univermag », pendant toute la durée de la relation contractuelle. En outre, une modification discrétionnaire du canal de diffusion par B n’aurait pas non plus été stipulée dans le cadre du contrat. L’intimée ne l’aurait d’ailleurs jamais informé que le canal de diffusion de sa chaîne de télévision pourrait être unilatéralement modifié. Pour A, la fréquence pour une chaîne de télévision serait assimilée à un nom de domaine pour les sites internet de vente en ligne ou encore à la localisation géographique pour un magasin, et elle serait identifiée par les téléspectateurs comme l’adresse de la chaîne de télévision. Aussi, tout changement du canal de diffusion engendrait un risque potentiel de perte de clientèle, les téléspectateurs ne retrouvant plus leur chaîne sur son canal habituel, étant susceptibles de choisir de regarder une chaîne concurrente.

L’appelante fait valoir des manquements de l’intimée antérieurement au changement de fréquence, à savoir : un changement unilatéral d’un canal de diffusion, dans la mesure ou l’émission « Univermag », diffusée jusqu’au 1er octobre 2009 sur la fréquence 12073.00 MHz s’est vue affecter une nouvelle fréquence ( 12378.60 MHz ) ; un défaut d’information que les périodes de double-illumination, en cas de changement de fréquence, ne dureraient en principe que quelques semaines au maximum, selon un prétendu usage en vigueur dans le secteur des télécommunications ; et un défaut d’information sur le fait que les autorités ukrainiennes lui reprocheraient de faire le commerce sur leur territoire, et, ce, sans autorisation. A conteste à cet égard avoir réceptionné un e-mail du 1er octobre 2009 d’C, « manager du commercial and contract department » de B », afin de l’informer que le programme « UNIVERMAG » était diffusé sur une nouvelle fréquence à compter de ce jour ». L’appelante fait état d’une panne de son serveur, fait qu’elle offre également en preuve par l’audition de témoins. A estime que l’intimée aurait certainement reçu le message d’erreur relatif au défaut de délivrance du courriel à l’appelante et elle reproche à l’intimée de ne pas avoir pris de diligences afin de remédier à cette situation et tenté d’informer l’appelante du changement de la fréquence de diffusion par la voie téléphonique.

L’appelante fait état de manquements par B postérieurs au courrier d’information du 1er octobre 2009, qui n’aurait jamais été réceptionné par

A. Elle ne conteste pas avoir été informée dudit changement par courriel du 14 octobre 2009, mais estime toutefois que l’intimée aurait gravement manqué à son devoir d’information et de coopération. Arguant en effet que si, le contrat prévoit, pour une simple interruption de diffusion pendant quelques minutes en raison de travaux de maintenance sur le satellite, un délai de préavis de 30 jours, un changement du canal de diffusion serait un évènement plus grave, de sorte que la durée de préavis de 6 jours, entre la date d’information du changement de diffusion (14 octobre 2009) et la diffusion sur deux fréquences différentes, serait manifestement trop court. L’appelante indique que l’intimée aurait refusé sa demande tendant à une prolongation de la double illumination jusqu’au 31 décembre 2009 et elle aurait toujours en violation du contrat, choisi d’attribuer le canal initial de l’appelante à un concurrent direct de A. Concernant la demande de prolongation de la période de double illumination, l’appelante soutient avoir proposé qu’à compter du 20 octobre 2009 un bandeau d’information soit diffusé sur l’ancienne fréquence, sur un fond noir, informant les téléspectateurs du changement du canal de diffusion du programme « Univermag ». L’appelante explique que ce changement unilatéral et brutal du canal et de la fréquence pour la diffusion du programme « Univermag » aurait occasionné un préjudice important à

A. En effet, entre le mois d’octobre 2009 et le 10 mars 2010, date de la cessation définitive de la diffusion, tant le nombre d’appels que le nombre de commandes auraient chuté. L’appelante fait finalement état d’une baisse importante de son chiffre d’affaires.

L’intimée conteste toute violation contractuelle dans son chef. Elle fait valoir que le contrat n’aurait pas prévu l’attribution d’une fréquence particulière à disposition de A. B se serait simplement engagé de mettre à disposition de A une capacité sur le satellite Sirius 4. B conteste pour le surplus le changement brutal de fréquence. Elle fait état de deux courriels des 1er octobre 2009 et 14 octobre 2009 adressés à A, l’informant d’une double illumination sur deux fréquences différentes et ce jusqu’au 20 (27) octobre 2009. Un changement de fréquence et une double illumination auraient été mis en place, afin d’éviter une interruption de programme pure et simple. A aurait également été informée qu’une double illumination jusqu’au 31 décembre 2009 ne serait pas possible et que le propriétaire du satellite, SES, était inquiété par les autorités ukrainiennes du fait des ventes et de la publicité d’A sans autorisation. Le changement de fréquence de l’émission « Univermag » serait dès lors imputable à A, qui aurait, en tant que chaîne de télévision de télé-achat, dû s’assurer de la légalité de son programme et qu’elle disposait de toutes les autorisations nécessaires pour vendre en Ukraine et ce, avant même de commencer à vendre ses produits à des consommateurs ukrainiens. B conteste ensuite avoir attribué l’ancienne fréquence à un concurrent de A et explique ne disposer d’aucun pouvoir d’attribution de fréquence, dès lors que seul l’opérateur/propriétaire du satellite disposerait d’un tel pouvoir. Se référant à un avis d’un certain D, elle soutient finalement qu’un changement de fréquence des émissions serait une pratique courante dans le secteur de l’audiovisuel, fait qu’elle offre également en preuve par l’audition d’un témoin.

B estime par conséquent avoir été en droit de suspendre la diffusion du programme à partir du 10 mars 2010 en application de l’article 4.1. du contrat et ce pour défaut de paiement dans le chef de A.

B formule encore une offre de preuve par voie d’expertise concernant le fonctionnement des changements d’assignations de fréquences ou de canaux afin d’établir notamment que l’assignation des fréquences relève du pouvoir discrétionnaire de l’opérateur du satellite, en l’occurrence SES.

L’intimée conteste en outre tout préjudice dans le chef de A, et conclut à la confirmation de la décision entreprise.

Concernant le rappel des faits, la Cour se réfère à la motivation exhaustive des premiers juges.

La Cour tient à relever que l’exception d’inexécution permet, dans les contrats synallagmatiques, au contractant qui ne reçoit pas de son cocontractant l’exécution des obligations qui incombent à ce dernier, de différer l’exécution de ses propres obligations jusqu’au moment où l’autre partie exécutera, ou offrira d’exécuter les siennes.

Même si l’exception d’inexécution est un moyen temporaire destiné à obtenir du cocontractant qu’il exécute son obligation et qu’elle ne peut être utilisée que de manière limitée dans le temps, elle a pour effet, dans la mesure où l’inexécution est d’une gravité suffisante, d’autoriser l’excipiens à suspendre l’exécution de son obligation.

Quant à la prétendue violation par la société B d’une obligation essentielle découlant du contrat conclu entre parties le 26 septembre 2008, la Cour se doit de constater que les obligations à charge de B sont clairement définies sous 1. SUBJECT OF THE CONTRACT qui prévoit ce qui suit :

1.1 In accordance with the present Contract, the Provider shall digitize the materials of the « UNIVERMAG » Program provided by the Broadcaster, download such materials into the Provider’s server and transmit as format SDI SMPTE 259M-C/272M ( SDI « Embedded Audio) signals with the stream speed of up to 270Mbs via technological communication lines owned by the Provider to the point specified in the Services Technological Chart ( Exhibit 1 hereto), and the Broadcaster shall pay for such services.

1.2 Starting from November 01, 2008, the Provider shall provide to the Broadcaster the communication services transmitting the Program signal in the MPEG2/DVB format from the technical center located herein: Moscow, 3-rd Mytishchinskaya str., 16, bld.8, to the Sirius-4 with the speed of the digitized stream equal to 3 Mbps and communication of the television channel 24 hours 7 days a week( the Services Technological Chart is Exhibit n° 1) and the Broadcaster shall pay for such services.

1.3 Starting from November 01, 2008, the Provider shall lease to the Broadcaster 1(one) digital communication channel, which includes the transponder capacity on Sirius-4 satellite with the encoding in MPEG-2 confirming to the symbol speed 3,0 Mbits. With the availability (coefficient of readiness), under the condition that the Broadcaster guarantees the signals in SDI with the availability which is not lower than the one above-mentioned.

La Cour se rallie aux conclusions de la partie intimée pour retenir que le contrat du 26 septembre 2008 n’impose pas à B de mettre à disposition de A un canal de diffusion déterminé mais uniquement « one communication channel ».

C’est dès lors à juste titre que les premiers juges ont considéré qu’en l’absence de toute précision contractuelle quant au canal et à la fréquence de diffusion du programme, il y a lieu de considérer que la diffusion en continue sur un même canal et une même fréquence n’est pas une obligation essentielle de B.

Le jugement entrepris est dès lors à confirmer sur ce point.

L’affirmation de A que faute d’avoir été prévue expressément dans le contrat, une modification du canal de diffusion n’aurait pas pu se faire sans l’accord de A n’est pas pertinente dans la mesure où le contrat n’attribue pas de canal de diffusion déterminé (determined frequency or same frequency) à A.

Il ne saurait pas non plus être reproché à B d’avoir manqué à son obligation d’information à l’égard de A, avant la modification du canal de diffusion, dès lors que le contrat ne prévoit pas de délai de préavis à respecter par B dans cette hypothèse.

La Cour tient à relever à ce sujet que les développements de A relatifs au délai de préavis de 30 jours à respecter par B en cas d’interruption de diffusion pour travaux de maintenance ne sont pas pertinents, cette hypothèse, n’étant pas donnée en l’espèce. En effet, en l’occurrence il n’y a pas eu interruption de diffusion, mais diffusion d’un programme sur deux fréquences en parallèle, jusqu’au 20 octobre 2009 et ensuite diffusion de ce même programme sur un autre canal.

La Cour constate ensuite, ensemble avec les premiers juges, que l’appelante ne conteste pas avoir reçu le courriel de l’intimée du 14 octobre 2009 l’informant que la transmission du programme « Univermag » se fera à partir du 1er octobre 2009 « with other parameters ».

Dans les conditions données, la Cour n’a dès lors pas à analyser les moyens et offres de preuve relatifs à la non-réception par A de l’e-mail du 1er octobre 2009, et à la panne de son serveur.

Force est encore de constater que le contrat soumis à la Cour n’impose aucune obligation à charge de B de justifier une modification du canal de diffusion d’un programme.

L’affirmation de B selon laquelle lorsqu’un changement de fréquence survient, il incombe à la chaîne de télévision concernée d’insérer un bandeau d’information sur son programme, étant donné qu’elle a le contrôle éditorial de celui-ci ainsi que les moyens graphiques pour le faire, et ce sans intervention du prestataire de services, en l’occurrence B, n’est pas dénuée de fondement. La Cour se doit d’ailleurs de constater, qu’aucune disposition du contrat n’impose à B d’insérer un tel bandeau d’information. Le contrat ne prévoit pas non plus de prolongation de la double illumination, au-delà du délai proposé par B, en cas de changement du canal de diffusion.

Dans ces conditions, la Cour n’a pas non plus à analyser les moyens développés par A relatifs au prétendu défaut de transmission par B à A des doléances des autorités ukrainiennes concernant un défaut d’autorisation de l’appelante de faire le commerce sur le territoire ukrainien, et à un prétendu comportement déloyal de la part de l’intimée en rapport avec l’attribution de la fréquence initiale du programme « Univermag » à un concurrent de A.

Les pièces soumises à la Cour permettent d’ailleurs de retenir, que B n’est ni propriétaire, ni opérateur du satellite, son activité étant limitée à la location de la capacité sur un satellite du propriétaire/opérateur du satellite, SES SIRIUS AB. L’attribution de la fréquence relève du pouvoir discrétionnaire du propriétaire du satellite, qui peut la modifier à tout moment.

Finalement, la Cour constate que A n’a jamais soutenu que la zone de couverture du satellite ait changé c.-à-d. que le programme de télévision « Univermag » n’ait plus été diffusé dans la même zone. Aussi, c’est à bon droit que l’intimée fait exposer que ce qui importe aux téléspectateurs de A, ce n’est pas la fréquence, mais les caractéristiques et le contenu du programme d’une chaîne de télévision, en l’occurrence l’émission « Univermag » de A.

Au vu des développements qui précèdent, il devient superfétatoire de se prononcer tant sur la recevabilité que sur le fond de l’avis de D versé par B.

Il suit de ce qui précède que c’est à juste titre que les premiers juges ont considéré que faute par A d’avoir rapporté la preuve d’une violation par B d’une des obligations découlant du contrat, A n’était pas en droit de suspendre l’exécution de ses propres obligations.

C’est encore à raison et par une motivation que la Cour fait sienne que le tribunal a condamné A à payer à B la somme de 128.100 USD avec les intérêts légaux à partir du 2 mars 2010, date d’une mise en demeure adressée à A.

C’est encore à bon droit et pour les motifs que la Cour adopte que le tribunal a dit fondée la demande de B en allocation d’une indemnité de procédure de 1.000 € et rejeté la demande de A basée sur l’article 240 du nouveau code de procédure civile.

Il suit dès lors de ce qui précède que l’appel de A n’est pas fondé.

B et A réclament chacune une indemnité de procédure pour l’instance d’appel.

Au vu du sort réservé à leur appel, la demande de l’appelante en allocation d’une indemnité de procédure est à rejeter.

Il est inéquitable de laisser à charge de la partie intimée l’intégralité des frais non compris dans les dépens, dont les honoraires d’avocat, de sorte que la demande en allocation d’une indemnité de procédure est fondée et justifiée pour le montant de 2.500 euros.

PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale, statuant contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel en la forme ;

le dit non fondé,

confirme le jugement entrepris,

dit non fondée la demande de la société à responsabilité limitée de droit allemand A en allocation d’une indemnité de procédure, dit fondée la demande de la société anonyme de droit luxembourgeois B en allocation d’une indemnité de procédure à concurrence de 2.500 €,

condamne la société à responsabilité limitée de droit allemand A à payer à la société anonyme de droit luxembourgeois B une indemnité de procédure de 2.500 €,

condamne la société à responsabilité limitée de droit allemand A aux frais et dépens de l’instance.