Court dismisses appeal on statute of limitations; expert correspondence and fee payments prove diligence.

Arrêt commercial

Audience publique du quinze janvier deux mille quatorze.

Numéro 39633 du rôle.

Composition :

Elisabeth WEYRICH, conseillère-présidente; Monique STIRN, conseillère; Marie MACKEL, conseillère; Simone ANGEL, greffier assumé.

E n t r e :

A, anciennement., établie et ayant son siège social à, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro, représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions, appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Carlos CALVO du

5 février 2013,

intimée sur appel incident,

comparant par Maître François KREMER, avocat à Luxembourg ;

e t :

B, femme au foyer, demeurant à

intimée aux fins du susdit exploit CALVO, appelant par incident,

comparant par Maître Romain ADAM, avocat à Luxembourg.

LA COUR D'APPEL :

Par exploit d’huissier du 24 septembre 2002, B a donné assignation à la société anonyme A à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale pour la voir condamner à lui payer la somme de 2.500.000 EUR en principal et la somme de 500.000 EUR pour d’autres revenus et accessoires.

Par jugement contradictoire du 30 novembre 2005, le tribunal a ordonné une expertise pour chiffrer le préjudice subi par B pour gestion fautive de la société anonyme A.

L’expert nommé a déposé un rapport provisoire le 24 mai 2006, mais n’a toujours pas déposé le rapport final.

Par exploit d’huissier du 10 avril 2012, la société anonyme A a fait donner assignation à B à comparaître devant le même tribunal, pour s’entendre dire périmée l’instance par elle introduite par exploit d’huissier du 24 septembre 2002.

Par jugement contradictoire du 19 décembre 2012, cette demande a été déclarée recevable mais non fondée.

Par exploit de l’huissier de justice Carlos CALVO du 5 février 2013 la société anonyme Aa relevé appel de ce jugement au motif que le courrier du 5 novembre 2009 ne peut être retenu comme acte interruptif du délai de prescription.

B conclut à la confirmation du jugement entrepris en ce qu’il a dit non fondé la demande en péremption d’instance. Elle relève toutefois appel incident contre le jugement entrepris en ce qu’il a rejeté sa demande en allocation d’une indemnité de procédure et conclut par réformation de la décision entreprise à l’allocation d’une indemnité de procédure de 1.000 €.

Les appels principal et incident sont recevables pour avoir été interjetés dans les formes et délais de la loi.

L’appelante fait valoir que l’échange de courrier, notamment le courrier du 5 novembre 2009, entre Me Fernand Entringer (son ancien mandataire) et l’expert serait constitutif d’une diligence interrompant l’instance. Ce courrier serait à considérer comme un acte manifestant sa volonté sans équivoque de poursuivre l’instance. A cela il conviendrait d’ajouter que l’affaire a été refixée à plusieurs reprises à la demande de l’une ou de l’autre partie.

A titre subsidiaire, elle estime qu’en présence du jugement du 30 novembre 2005 qui est mixte dans la mesure où il retient de façon définitive que « le fait pour la banque de gérer de façon agressive les avoirs de la dame .. sans être munie d’un pouvoir exprès en ce sens constitue une faute lourde au sens des conditions générales », et que c’est seulement afin de chiffrer son préjudice subi, qu’une expertise a été ordonnée, la péremption ne saurait porter atteinte aux dispositions définitives de cette décision.

La société anonyme A fait valoir que s’il est vrai que la jurisprudence a pu retenir qu’une lettre adressée à un expert peut constituer une diligence démontrant la volonté de l’une des parties de poursuivre l’instance, il y a cependant lieu de constater que dans le cas d’espèce, la lettre adressée à l’expert, ne reflèterait pas la volonté de faire aboutir la mission d’expertise puisque dans le même temps, B ne fournirait pas les pièces qui lui sont demandées. D’après elle, le courrier du 5 novembre 2009 ne pourrait pas servir de point de départ de la période triennale pour une péremption d’instance. Par ailleurs, le simple fait de demander le renvoi ou la mise en suspens d’une affaire ne suffirait pas à interrompre le délai de péremption. En outre, si l’expert n’a pas informé le tribunal de l’existence de difficultés pour obtenir des pièces, il serait cependant incontestable au vu des éléments versés au litige que les travaux d’expertise étaient tout de même suspendus. La société anonyme A ajoute encore que les deux classeurs auxquels fait état B ne seraient pas de nature à permettre à l’expert de mener à bien sa mission. Elle renvoie à cet égard aux courriers des 12 et 18 décembre 2008 de l’expert. Enfin, en aucun cas le jugement du 30 novembre 2005 ne serait à considérer comme un jugement mixte, mais d’un jugement avant dire droit, non appelable, et la signification intervenue le 23 décembre 2005 n’aurait pas fait courir de délai d’appel.

B réplique que contrairement à ce qu’affirme la société anonyme A, le courrier du 5 novembre 2009 adressé à l’expert visant à savoir quand celui-ci compte déposer son rapport d’expertise, constituerait sans équivoque un acte diligent et interrompant la péremption au vu des faits et circonstances de l’espèce. En effet, et contrairement aux dires de la société anonyme A, elle ne serait pas restée en défaut de fournir les pièces nécessaires à la réalisation de la mission d’expertise. Elle aurait transmis toutes les pièces qui étaient en sa possession. Si l’expert aurait pu, fin 2008, juger utile de demander d’autres pièces que celles dont il disposait déjà, il ne ferait aucun doute qu’à la date du 5 novembre 2009, cette question des prétendues pièces manquantes avait été clarifiée et que les travaux d’expertise auraient été en cours, puisque l’expert n’a par la suite plus jamais réclamé de pièces. Le fait que son mandataire se serait toujours présenté aux audiences pour informer que l’expertise est en cours et qu’il aurait sollicité des refixations de l’affaire, toujours en accord avec la partie adverse, démontrerait encore à suffisance de droit et de fait que les

faits de la cause seraient exclusifs de la péremption, son comportement excluant définitivement toute possibilité de conclure à une intention de renoncer à poursuivre l’instance.

Elle conteste également formellement le fait qu’à la date du 5 novembre 2009, lorsque son mandataire s’est renseigné sur l’état d’avancement du dossier, des pièces auraient encore manqué à l’expert pour lui permettre de mener à bien sa mission, sans quoi ce dernier n’aurait pas manqué conformément à son obligation telle que indiquée au dispositif du jugement du

30 novembre 2005 d’en informer le tribunal. Dès lors, étant donné qu’il n’a jamais saisi le tribunal d’une quelconque difficulté d’exécution, il ne fait aucun doute qu’il aurait été en mesure d’exécuter son travail. Finalement, c’est à tort que la société anonyme A affirme que le jugement du 30 novembre 2005 serait un jugement avant dire droit et non pas un jugement mixte, le tribunal ayant d’ores et déjà reconnu l’existence d’une faute dans le chef de la société anonyme A, de sorte qu’il a tranché une partie du principal.

La demande en péremption :

Aux termes des articles 540, alinéa 1er, et 542 du Nouveau code de procédure civile, l’instance s’éteint par la discontinuation des poursuites pendant trois ans, si la péremption n’a pas été couverte par des actes valables

faits par l’une ou l’autre des parties avant la demande en péremption.

La péremption, n’opérant pas de plein droit, peut, après l’expiration des délais légaux, être couverte par tout acte susceptible d’interrompre son cours pendant la durée du délai (Encyclopédie Dalloz, Proc. civ. et com., tome II, voir sous Péremption d’instance, no 88).

Ainsi, la survenance d’actes interruptifs a pour effet d’interrompre le délai de péremption et de faire courir un nouveau délai triennal.

En outre, il y a lieu de rappeler que selon la jurisprudence, la péremption repose essentiellement sur l’intention présumée de l’une ou de l’autre des parties de renoncer à poursuivre l’instance engagée. Par conséquent, il faut attribuer force interruptive à tout acte dénotant des diligences quelconques de la part de l’une ou de l’autre des parties pour arriver à la solution du litige et contredisant la présomption d’abandon de l’instance, y compris aux actes autres que les actes de poursuite et de procédure tendant directement à l’instruction et au jugement de la cause, pour peu que ces actes soient en relation avec l’action liée en justice avec les parties (Cour d’appel, 26 juin 1991,

P. 28, p. 247).

Il est donc admis que la démarche accomplie doit démontrer la volonté de poursuivre l’instance et il faut dans ce cadre s’attacher plus au fond qu’à la forme qu’emprunte l’acte : il peut s’agir d’un acte de procédure, au sens strict du terme, ou de toute démarche traduisant une impulsion processuelle. Seuls les actes et démarches qui font partie de l’instance menacée de péremption et qui sont destinés à la continuer sont en principe considérés comme interruptifs. La péremption d’instance n’a pas pour but de sanctionner une absence de diligence pour faire avancer le dossier, mais elle a pour base la présomption de l’abandon de l’instance par le demandeur, respectivement l’appelant et cette présomption est détruite par l’accomplissement d’actes valables dénotant l’intention de ne pas abandonner l’instance. (Cour d’appel du 5 juin 2013, no 32468).

Parmi ces actes qui ont interrompu le délai de péremption, on peut citer les initiatives prises dans le cadre d’une expertise (Cour d’appel du 26 juin 1991, P. 28, p. 247 ; Cour d’appel du 12 mars 2003, BIJ 5/2003, p. 91, P. 32, p. 405).

En ce qui concerne les remises de cause, la jurisprudence distingue entre de simples remises de l’affaire pour plaidoiries, qui n’ont pas d’effet interruptifs et les remises de cause, qui sont faites pour compléter le dossier, qui peuvent avoir un effet interruptif. (Cour d’appel 14 novembre 1995, P. 29, p. 455, confirmé par Cour de cassation du 14 novembre 1996, no 29/96).

La présomption reposant sur une présomption d’abandon de la procédure par les parties, il appartient au défendeur à la demande en péremption qui veut échapper au constat de la péremption de démontrer qu’il n’a pas entendu abandonner l’instance.

A ce titre, B invoque essentiellement un courrier de son ancien mandataire du 5 novembre 2009, qui d’après elle dénie la présomption d’abandon et vaut comme acte interruptif du délai de péremption.

Suivant ce courrier, le mandataire écrit à l’attention de l’expert : « Je vous prie de bien vouloir m’informer quand vous comptez déposer votre rapport d’expertise. Copie de la présente est envoyée à Maître François Kremer, avocat adverse… » (pièce no 3 de la farde de pièces de Maître Adam déposée le 29 avril 2013).

Ce courrier, communiqué en copie à la partie adverse, constitue un acte ayant pour objet la continuation et l’avancement des travaux d’expertise pour arriver à un dépôt final du rapport d’expertise, c’est-à-dire à la solution du litige, en ce qui concerne le montant chiffré du préjudice subi par B suite au comportement fautif de la banque dans le cadre de la gestion de ses avoirs, et contredit ainsi la présomption d’abandon de l’instance.

Tout d’abord, en effet, il est vrai que l’expert a demandé auprès du mandataire de B par courriers des 9 janvier, 12 et 18 décembre 2008 des pièces nécessaires à la réalisation de son rapport. Il est constant en cause qu’il a obtenu certaines pièces suite à sa demande. Quant au dernier courriel envoyé par l’expert le 18 décembre 2008, celui-ci a la teneur suivante : « … Je vous propose de vous téléphoner ou de nous rencontrer début d’année pour voir de façon précise ce qu’il y a lieu de faire, pour éviter de refaire le travail qui a déjà été réalisé. Il faudra alors proposer à votre cliente une solution en accord avec la banque, qui soit acceptable. Dans la négative, qu’elle fasse le nécessaire auprès de son banquier pour obtenir les documents utiles à la poursuite de l’expertise et que je ne possède pas aujourd’hui, mais qu’elle n’obtiendra pas pour les raisons que nous avons déjà évoquées… ».

Il convient de constater que suite à ce dernier courrier, l’expert n’a plus demandé la communication d’autres pièces.

A ces éléments, s’ajoute le fait que B a payé intégralement les deux mémoires d’honoraires des 1er septembre 2006 et 2 juin 2008, de l’expert portant sur les montants respectifs de 1890 EUR et de 2115 EUR. Ces montants correspondent à l’intégralité des sommes demandées par l’expert.

Il suit des développements qui précèdent que c’est à bon droit et par adoption de la motivation des premiers juges que la demande de la société anonyme A tendant à dire l’instance introduite par exploit d’huissier de justice du 24 septembre 2002 périmée a été déclarée non fondée.

L’appel principal est donc à déclarer non fondé.

L’indemnité de procédure :

B réclame par réformation du jugement une indemnité de procédure d’un montant de 1000 EUR.

C’est toutefois à juste titre que cette demande a été rejetée dès lors que B reste en défaut d’établir l’iniquité requise par l’article 240 du Nouveau code de procédure civile de sorte que les premiers juges sont à confirmer également sur ce point.

PAR CES MOTIFS :

la Cour d'appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale, statuant contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état, reçoit les appels principal et incident en la forme;

les dit non fondés,

partant confirme le jugement entrepris ;

condamne A aux frais et dépens des deux instances avec distraction au profit de Maître Romain ADAM qui la demande affirmant en avoir fait l’avance.