Appeal dismissed; procedural abuse claim rejected; partial procedural costs awarded to liquidator.

Arrêt commercial

Audience publique du huit janvier deux mille quatorze.

Numéro 37501 du rôle.

Composition :

Elisabeth WEYRICH, conseillère-présidente; Monique STIRN, conseillère; Nathalie JUNG, conseillère; Jean ENGELS, avocat général; Fabio SPEZZACATENA, greffier assumé.

E n t r e :

1) A, retraité, né le …………… à U, demeurant à F-….. V, marié sous le régime de la communauté de biens réduite aux acquêts,

2) B, retraitée, née le ………….. à W, demeurant à F-….. X, mariée sous le régime de la communauté de biens réduite aux acquêts, appelants aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Carlos CALVO du

4 mai 2011,

sub 1) et 2) comparant par Maître Frédéric NOEL, avocat à Luxembourg ;

e t :

1) la société anonyme C S.A. en liquidation judiciaire, établie et ayant son siège social à L-…. Y, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro ………, représentée par son liquidateur judiciaire actuellement en fonctions, Maître Yvette HAMILIUS, avocat I, demeurant à Luxembourg,

2) Maître Yvette HAMILIUS, avocat I, demeurant à Luxembourg, prise en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société anonyme C S.A. en liquidation judiciaire, nommée par jugement du 12 décembre 2008 du Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg,

intimées aux fins du susdit exploit CALVO, sub 1) et 2) comparant par Maître Yvette HAMILIUS, avocat à Luxembourg.

LA COUR D'APPEL :

Suite au rejet de sa déclaration de créance produite dans le cadre de la procédure de liquidation de la société anonyme C S.A., A et son épouse B ont, par exploit d’huissier du 19 mars 2010, fait donner assignation à la société anonyme C, ainsi qu’à Maître Yvette HAMILIUS, prise en sa qualité de liquidateur de la société anonyme C S.A., à comparaître par devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale pour voir :

- rejeter les contestations du liquidateur de la société anonyme C S.A.,

- constater l’existence de deux procédures intentées par les demandeurs devant les juridictions françaises,

- admettre par provision leur créance au passif de la liquidation, respectivement au passif de la société en liquidation et admettre par provision que les demandeurs seront admis dans les délibérations pour la formation du concordat pour une somme qui sera déterminée par la décision rendue par le tribunal de grande instance de Z ou le tribunal correctionnel de Z en cas de renvoi devant ces juridictions, sinon fixer la somme de la déclaration de créance du requérant au montant repris dans leur déclaration de créance, sinon de fixer cette somme ex aequo et bono,

- à titre subsidiaire, ordonner le sursis à statuer dans l’attente de la décision rendue par le tribunal de grande instance ou le tribunal correctionnel,

- condamner la société anonyme C et son liquidateur aux frais et dépens de l’instance et au paiement d’une indemnité de procédure de 2.000 euros.

Il résulte des pièces versées au dossier que A et son épouse B ont déposé le

25 février 2009 une déclaration de créance pour le montant de 993.568.- euros, enregistrée sous le numéro 1266, du chef de : « 1) plainte n° 5002.09 déposée auprès du Procureur de la République près du Tribunal de Grande Instance de Z, le 20 février 2009, évaluant le préjudice que nous avons subi. 2) des procédures judiciaires intentées, présentes et à venir, par le requérant servant à réparer un préjudice, 3) du contrat d’assurance D Assurance°366. »

A et son épouse B ont souscrit à un montage financier appelé « E », qui consiste à mettre en garantie un bien immobilier pour obtenir des liquidités. Dans le cadre de cette opération, l’emprunteur ne perçoit qu’un certain pourcentage de la somme empruntée et est obligée d’investir le différentiel dans une assurance-vie en unité de comptes adossée à un OPCVM ; il est censé rembourser alors tout ou partie du capital avec les revenus des sommes investies dans les fonds d’investissement. En l’occurrence, A et son épouse B ont conclu en date du 7 août 2007 un contrat de prêt avec la banque pour le montant en principal de 820.000 euros, prêt qui n’a été libéré que pour partie, le reste, un montant de 492.000 euros ayant été constitué par des valeurs mobilières dont, selon les époux A-B, l’existence ne serait pas établie. Ils ont ensuite consenti à la banque en garantie de ce prêt une hypothèque sur leur villa située en France et 2 gages sur leurs actifs déposés auprès de la banque et sur la police d’assurance-vie en date des 26 juillet et 30 août 2007.

Aux termes de leur assignation, ils ont reproché à la banque de ne pas avoir prêté, investi et géré la somme de 492.000 euros conformément à ses engagements, la valeur du contrat d’assurance-vie ayant chuté de 98.210,42 euros.

Dans le cadre de leur demande subsidiaire tendant à la surséance, A et B ont fait exposer qu’une information judiciaire a été ouverte à la demande du procureur de la République près du tribunal de grande instance de Z du chef d’escroquerie et d’abus de confiance aggravé contre C et qu’ils se sont constitués partie civile dans le cadre de cette procédure pénale pour obtenir réparation du préjudice subi par eux. Ils ont fait en plus état d’une procédure civile par eux introduite contre C toujours pendante devant le tribunal de grande instance de Z, aux termes de laquelle ils ont demandé entre autres la nullité du contrat de prêt du 7 août 2007, à voir limiter le montant des restitutions dues à la somme de 328.000 euros, montant à compenser avec la dette de D à leur égard, et la condamnation de C au paiement de la somme de 328.000 euros à titre de réparation du préjudice subi en raison de l’annulation du prêt du 7 août 2007.

Le liquidateur de la C a pour sa part formulé une demande reconventionnelle sur un montant de 653.088,89.- euros et expliqué que suite à la dénonciation du prêt le 8 juillet 2009, la banque a réalisé les gages qui lui avaient été accordés sur la police d’assurance et sur les avoirs des époux A-B et les a imputés sur leur débit, lequel s’élève après compensation au montant réclamé.

Le tribunal a, dans son jugement du 16 février 2011, dit qu’il n’y a pas lieu de surseoir à statuer, déclaré non fondée et rejeté la déclaration de créance de A et de son épouse B du passif de la liquidation, dit la demande reconventionnelle fondée, a condamné solidairement A et son épouse B à payer à la société C S.A. représenté par son liquidateur, la somme de 653.088,39.- euros avec les intérêts conventionnels sur le montant principal de 621.331,67.- euros à dater du 1er décembre 2010 jusqu’à solde et a débouté les époux A-B de leur demande en allocation d’une indemnité de procédure.

Pour statuer ainsi, le tribunal a en substance retenu :

- que l’admission provisionnelle de la créance est réservée à l’hypothèse d’une assemblée des créanciers dans le cadre d’un concordat et n’est pas admissible dans le cas d’espèce,

- que la procédure civile introduite en France postérieurement à la liquidation judiciaire du 12 décembre 2008 viole le principe de la suspension des poursuites individuelles reconnu comme principe d’ordre public international,

- qu’il y a lieu de faire application des règles du droit luxembourgeois conformément à l’article 10 de la directive no 2001/24/CE relative à la liquidation des établissements de crédit et partant de l’article 452 du code de commerce qui prévoit le régime de la suspension des poursuites individuelles,

- qu’étant donné que la saisine de la juridiction civile française viole le principe de la suspension des poursuites individuelles, une décision au fond rendue par la juridiction française ne saurait être reconnue au Luxembourg,

- que la constitution de partie civile postérieure au jugement de liquidation est également contraire au principe de la suspension des poursuites individuelles, ce principe s’appliquant à toute action quelconque mobilière ou immobilière intéressant la masse chirographaire,

- que concernant le fond de l’affaire relatif à la nullité des contrats et à la responsabilité de la banque, la banque n’a pas manqué à son obligation d’information, au vu de l’expérience professionnelle du demandeur et de la souscription par lui des clauses l’avisant des risques encourus, et elle n’a pas commis de faute,

- que la demande reconventionnelle, qui repose sur la dénonciation du prêt et l’exercice par la banque de ses droits détenus en vertu des gages lui conférés, est fondée sur base des pièces versées.

De ce jugement, qui leur a été signifié le 25 mars 2011, A et son épouse B ont régulièrement relevé appel par exploit d’huissier du 4 mai 2011.

Ils critiquent les juges de première instance pour ne pas avoir sursis à statuer au vu des procédures civile et pénale pendantes en France et concluent, par réformation du jugement entrepris, à la surséance en faisant valoir que le principe de la suspension des poursuites individuelles ne trouverait pas application et en invoquant les règles procédurales françaises sur le sursis (art.

4 du code de procédure pénale et 378 du code de procédure civile).

Pour étayer leur argumentation, ils font encore valoir, que le juge d’instruction en charge de l’instruction pénale ouverte à l’encontre de C en France a ordonné la saisie pénale de la créance alléguée par C contre les époux A-B, afin d’éviter que le liquidateur de la C ne mette à exécution sa créance.

Dans le même contexte, ils demandent à la Cour de se « rapprocher » du juge d’instruction de Z et d’ordonner la communication du dossier d’instruction de la procédure pénale diligentée par le pôle financier du tribunal de grande instance de Z.

A titre subsidiaire, ils concluent encore la réformation du jugement en ce que leur déclaration de créance a été rejetée et demandent à voir admettre la créance provisionnelle au montant repris dans leur déclaration de créance, sinon « voir fixer cette somme ex aequo et bono par la Cour pour une somme qui sera déterminée par les juridictions françaises », qui seraient seules compétentes pour statuer sur les contestations relatives à la formation du contrat de prêt et sur la radiation des hypothèques en France.

Ils reprochent encore aux premiers juges de les avoir condamnés, dans le cadre de la demande reconventionnelle du liquidateur de la C, au paiement de la somme de 653.088,89.- euros, malgré le fait qu’ils étaient incompétents pour statuer sur une telle demande.

Le liquidateur de C demande la confirmation du jugement entrepris en toute sa teneur.

Quant à la demande de surséance

La question soulevée de la surséance, étant une question de procédure, relève de la loi du for, partant les textes de loi français invoqués par la partie appelante sont à écarter.

C’est à bon droit et par de justes motifs que le Cour adopte que les juges de première instance ont rejeté la demande de surséance du fait de l’existence d’une action civile pendante en France.

Il ressort des pièces versées au dossier, que A et B ont assigné C et D devant le tribunal de Z et que l’affaire a été enrôlée sous le numéro 09/07046.

Aux termes de cette assignation, non datée, et dont le dispositif n’est reproduit qu’en partie, la demande tend entre autres à voir prononcer à titre principal la nullité pour dol des contrats de prêt, d’assurance, de gage et de l’acte d’affectation hypothécaire et à la condamnation in solidum de C et de D au paiement de la somme de 328.000.- euros à titre de réparation du préjudice subi en raison de l’annulation du prêt du 7 aout 2007. A titre subsidiaire les époux A-B ont conclu à la nullité pour absence ou fausseté partielle de cause du contrat de prêt et à la condamnation de C au paiement de la somme de 625.738.87.- euros à titre de dommages et intérêts pour manquement aux obligations d’information, d’évaluation et au devoir de mise en garde. En ordre infiniment plus subsidiaire, ils ont demandé la condamnation in solidum de C et de D au paiement de la somme de 625.738,87 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement à leur obligation contractuelle et générale de bonne foi et la condamnation de C au paiement de la somme de 625.738,87 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement à l’exécution du mandat de gestion sur le fondement de la responsabilité délictuelle.

La Cour constate que l’assignation est postérieure au jugement de liquidation de C du 12 décembre 2008, de sorte qu’au sens de l’article 452 du code de commerce, disposition de droit luxembourgeois applicable à la liquidation des établissements de crédit sur base de l’article 10 de la directive no 2001/24 CE et de l’article 4 du règlement communautaire 1346/2000 du 29 mai 2000 relatifs aux procédures d’insolvabilité, les créanciers chirographaires et ceux jouissant d’un privilège général ne sont pas recevables, durant la faillite, à assigner le failli ni même le curateur pour demander leur condamnation, mais ne peuvent agir que par la voie de la déclaration de créance ou de l’action en admission pour faire reconnaître leur créance (Cass. 13 nov. 1997, BLUM c/ BANQUE BCCI en liquidation, Pas. 30, page 265).

La suspension des poursuites individuelles est le corollaire de la procédure obligatoire de vérification des créances. Les curateurs et liquidateurs centralisent pour le compte commun les poursuites qui appartenaient antérieurement aux multiples créanciers. Cette procédure de centralisation est inhérente à une liquidation collective.

L’action que suspend l’article 452 est l’action qui tend à une « exécution » individuelle durant la faillite. Le créancier n’est pas recevable, durant la faillite, à assigner le failli ni même le curateur, en « paiement ». Il ne peut qu’agir par la voie de la déclaration de créance ou de l’action en admission pour faire reconnaître sa créance (Novelles, tome IV, droit commercial, les concordats et la faillite, no 1417 et références jurisprudentielles citées).

Au vu de ces considérations, une action individuelle intentée par le créancier contre la banque ou contre son liquidateur serait à déclarer irrecevable en application de l’article 452 précité et c’est dès lors à bon droit que les premiers juges ont conclu qu’une éventuelle décision rendue par une juridiction française au mépris de ce principe ne saurait être reconnue au Luxembourg.

La Cour suit d’ailleurs le raisonnement de C en ce qui concerne la non application du règlement communautaire no 44/2001 du 22 décembre 2000 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale (Règlement Bruxelles I), règlement invoqué par la partie appelante pour dire que les jugements étrangers seraient reconnus sans procédure et seraient exécutoires sur requête, dans la mesure où ce règlement exclut de son champ d’application les faillites, concordats et procédures analogues.

La Cour rappelle par ailleurs que la suspension des poursuites individuelles vise toutes les actions mobilières et immobilières intéressant la masse de la faillite, donc également les actions en nullité pour autant qu’elles sont susceptibles d’affecter la masse de la faillite ou de la liquidation, ne serait-ce que par la diminution de l’actif, ce qui est le cas en l’espèce dans la mesure où les époux A-B réclament des dommages et intérêts du fait de l’annulation du contrat de prêt.

Concernant la demande en surséance en raison d’une affaire pénale pendante en France, il se dégage d’abord des pièces versées au dossier que A et B ont déposé le 20 février 2009 une plainte contre C auprès du procureur de la République de tribunal de grande instance de Z dans laquelle ils font état d’un préjudice matériel de 984.000 euros et d’un préjudice moral.

Il se dégage ensuite de ces mêmes pièces, que A et son épouse B se sont également constitués partie civile le 2 décembre 2009 dans une information contre X des chefs d’abus de confiance aggravée et escroquerie pour des faits commis du 27 juillet 2007 au 31 décembre 2008, ouverte au cabinet de Mme F, Vice-Présidente chargée de l’instruction auprès du tribunal de grande instance de Z (enregistrée sous le n° du Parquet 09/5002, n° de l’Instruction B09/00031) sans indiquer toutefois la nature ou le montant de leur préjudice et que, dans l’intérêt de la bonne administration de la justice et suivant ordonnance de dessaisissement du 21 avril 2011, celle-ci s’est dessaisie du dossier d’information référencé B09/00031, n° du Parquet 09/5002 au profit de G, premier juge d’instruction au pôle financier du tribunal de grande instance de Paris saisi de faits connexes.

Il est encore constant en cause que le juge d’instruction G est en charge d’une instruction ouverte à l’encontre de la société C ( n° Parquet 0916692021, n° Instruction 2069/10/7), dans laquelle celle-ci a été mise en examen pour les

faits mis à sa charge et que les époux A-B sont constitués partie civile dans cette instruction ouverte en France et qu’ils ont partant une action individuelle contre la société en liquidation.

Si la Cour n’a pas compétence pour se prononcer sur la recevabilité de la constitution de partie civile dirigée contre une société en liquidation ou en faillite devant la juridiction répressive française, elle est amenée à se prononcer sur l’effet du jugement qui sera rendu le cas échéant sur l’action civile en France, dans l’hypothèse d’une constitution de partie civile contre C jugée recevable.

Si l’infraction est antérieure à la liquidation ou à la faillite, mais que le jugement statuant sur la responsabilité du failli soit postérieur à celle-ci, la créance de dommages et intérêts sera comprise dans la masse. En effet la masse des créanciers est étrangère aux faits reprochés au failli puisque par définition les faits sont antérieurs à sa constitution.

Pour que le jugement soit opposable à la masse il faut ensuite que le curateur ait été partie en cause. En effet le failli peut se défendre seul à l’action pénale et s’obliger personnellement mais il ne peut engager la masse. Il faut que son représentant, le curateur, ait été mis en cause ou soit intervenu volontairement. Si le curateur est à la cause, le jugement sera déclaré commun à la masse. La créance de la victime devra être produite mais ne devra plus être vérifiée puisqu’une contestation de cette créance ne serait plus possible. Si le curateur n’est pas dans la cause, il sera lié par la décision du juge sur l’action publique, en ce sens qu’il ne pourra plus remettre en question les faits ni la culpabilité, mais il ne sera pas lié par l’évaluation des dommages et intérêts que le juge a faite, puisque le curateur ne s’identifie pas au failli (La constitution de partie civile contre un failli par Regout-Masson, J.T. 1979, page 417 ; Cass. belge, 2° ch. 1er octobre 1974, Pas 1975,I, 132).

En l’espèce, s’agissant de faits antérieurs au jugement de liquidation de C dont est saisi le juge pénal français, un éventuel jugement statuant sur l’action civile, sans que le liquidateur n’ait été mis en cause, ne serait en tout état de cause pas opposable à la masse.

Par ailleurs et pour autant que la partie appelante invoque l’adage « le criminel tient le civil en état » inscrit à l’article 3 du code d’instruction criminelle, la Cour se doit de constater que cette règle ne reçoit application qu’au cas où l’action pénale est engagée devant une juridiction indigène (Lux. 24 avril 1991, Pas. 28, 173), ce qui n’est pas le cas en l’espèce.

La partie appelante verse encore parmi ses pièces une ordonnance de saisie du 4 septembre 2012 émanant du premier juge d’instruction au tribunal de grande instance de Paris aux termes de laquelle ce dernier a ordonné la saisie pénale de la créance appartenant à C sur les époux A-B selon le contrat de prêt en date du 7 août 2007.

Les époux A-B soutiennent que ce dispositif de saisie a pour objet d’assurer l’indisponibilité d’un bien aux fins de garantir le paiement des amendes encourues ainsi que le cas échéant l’indemnisation des victimes en application de la décision – cadre du Conseil de l’Union Européenne du 22 juillet 2003.

La décision-cadre du Conseil de l’Union Européenne du 22 juillet 2003 invoquée par la partie appelante a pour seul objet de fixer les règles selon lesquelles un Etat-membre reconnaît et exécute sur son territoire une décision de gel émise par une autorité judiciaire d’un autre Etat-membre dans le cadre de la procédure pénale.

La saisie pénale effectuée en France sur la créance de C à l’encontre des époux A-B et dont l’ordonnance a fait l’objet d’un appel, n’est pas susceptible d’influencer la décision au civil.

Le juge G a motivé son ordonnance de saisie comme suit : «….Il est nécessaire d’éviter que la banque ne mette à exécution sa créance le temps de la procédure pénale » et « Il y a lieu de suspendre toute procédure civile d’exécution relative à cette créance ».

La saisie pénale de la créance a donc pour objet de faire échec à toute voie d’exécution. Elle n’a aucun rapport avec les cause et objet de la demande judiciaire et n’a donc aucune incidence sur la procédure civile.

La Cour se doit, par ailleurs, de constater que les appelants ne contestent pas, ne pas avoir donné suite à la demande de consignation conformément à l’article 707-155 du code de procédure pénale français (« lorsque la saisie porte sur une créance ayant pour objet une somme d’argent, le tiers débiteur doit consigner sans délai la somme due à la Caisse des dépôts et consignations ») et que la saisie pénale ne saurait partant être maintenue.

Au vu des développements qui précèdent la demande en surséance du fait de l’existence d’une action pénale en France est à rejeter et le jugement entrepris est à confirmer à cet égard, quoique pour d’autres motifs.

Il n’y a pas non plus lieu de faire droit à la demande de la partie appelante en communication du dossier d’instruction de la procédure pénale diligentée en France.

Quant à l’admission à titre provisionnel de la créance de A et de son épouse B au passif de la liquidation C

La partie appelante conclut au dispositif de son acte d’appel à voir « dire et juger que le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, 15°chambre, est incompétent pour statuer sur les contestations relatives à la formation du contrat de prêt conclu le 16 août 2007 et la radiation corrélative des hypothèques en France ; dire et juger que le tribunal de grande instance de Z est seul compétent pour statuer sur les contestations relatives à la formation du contrat de prêt conclu le 16 août 2007 et la radiation corrélative des hypothèques en France ».

La Cour, à l’instar du tribunal de commerce, n’étant pas saisie d’une demande de radiation des hypothèques en France, n’a pas à statuer sur la question de compétence soulevée dans ce contexte par les appelants. Le tribunal a été saisi dans le cadre de la procédure de la vérification des créances en vue de se prononcer sur l’admission de la créance de A et de son épouse B au passif de la liquidation. Or les tribunaux luxembourgeois, siégeant en matière commerciale, sont seuls compétents pour admettre une créance au passif de la liquidation. Dans la mesure où dans leur assignation du 19 mars 2010 tendant à l’admission de leur créance, les époux A-B font valoir une créance de dommages et intérêts notamment pour des fautes contractuelles commises par la banque, il rentre dans les attributions du tribunal de commerce et de la Cour d’analyser tous les moyens soulevés par les parties dans ce contexte.

C’est à bon droit et par de justes motifs que la Cour adopte que les premiers juges ont retenu que l’admission provisionnelle des créances était réservée à la seule hypothèse de la tenue d’une assemblée des créanciers dans le cadre d’un concordat. L’admission provisionnelle facultative a en effet pour objet de fixer le montant pour lequel un créancier contesté pourra voter à l’assemblée concordataire sans devoir attendre l’issue de la contestation, ce qui n’est pas le cas en l’espèce (art. 504 al 2 du code de commerce).

C’est encore à tort que les appelants font valoir que leurs droits ne seraient pas préservés au cas où leur créance ne serait pas admise à titre provisionnel dans l’attente de l’issue des procédures engagées en France, alors que leur créance invoquée dans le cadre de la procédure de vérification des créances est actuellement analysée par les juridictions luxembourgeoises compétentes en la matière. Il est d’ailleurs rappelé que les créanciers aux termes de la déclaration de créance relative aux dommages et intérêts ont produit sans réserve pour un montant de 993.568 euros, cette déclaration étant une réquisition d’admission à la liquidation pour une somme déterminée.

C’est encore à juste titre et par une motivation que la Cour fait sienne que le tribunal a rejeté la déclaration de créance de A et de B en ce qu’elle tend à l’allocation de dommages et intérêts.

Quant à la demande reconventionnelle de C

A et son épouse B concluent en premier lieu à l’incompétence du tribunal de commerce et en conséquence de la Cour pour connaître de la demande reconventionnelle en paiement du solde de la dette des appelants auprès de C dérivant du contrat de prêt en se basant sur l’article 505 du code de commerce. Ils estiment que la cause et l’origine de la demande ne résident pas nécessairement dans l’état de faillite, de sorte que la demande devrait rester soumise au droit commun en matière de juridiction.

Ils soutiennent encore que l’action en nullité du prêt relève exclusivement de la compétence du tribunal de grande instance de Paris. Par conséquent la demande en nullité du prêt et en radiation judiciaire des garanties inscrites sur des immeubles situés en France ne serait pas de la compétence du tribunal d’arrondissement de Luxembourg. Ils insistent sur le fait qu’il existe par ailleurs de nombreux éléments de rattachement avec la France, à savoir la nationalité française des requérants, l’exercice de l’activité de C en France, le démarchage des requérants par C en France, la signature du contrat de prêt en France.

Ils demandent par ailleurs l’application du règlement communautaire no 44/2001 du 22 décembre 2000 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale pour plaider que sont seuls compétents, en matière de droits réels immobiliers, les tribunaux de l’Etat membre où l’immeuble est situé (art. 22 du règlement) et que la juridiction du domicile du consommateur est compétente pour statuer en matière contractuelle (art. 15 par.1-c et 16 par. 1).

La partie intimée conclut à la confirmation du jugement entrepris sur ce point.

Le tribunal de commerce luxembourgeois est compétent pour connaître des actions nées à l’occasion de la faillite ou de la liquidation et l’article 505 précité ne viserait que la contestation de créance alléguée par le créancier du failli et non la créance du failli. Le règlement BRUXELLES I ne serait pas applicable en matière de faillite ou de procédures analogues ; en cas d’application de ce règlement à la demande en paiement du solde du prêt, le liquidateur conclut à la compétence des juridictions luxembourgeoises sur base des articles 2 du règlement qui attribue compétence au tribunal du domicile du défendeur à l’action principale, qui attribue en matière contractuelle compétence au tribunal du lieu où l’obligation qui sert de base à la demande a été ou doit être exécutée ; finalement il invoque la clause 21.2 du contrat de prêt qui soumet toute action ou procédure juridique naissant du contrat de prêt ou relative à ce contrat à la juridiction des tribunaux luxembourgeois.

Le moyen d’incompétence ne peut être soulevé pour la première fois en instance d’appel. Or la Cour se doit de constater, au vu des pièces de la procédure, que le moyen d’incompétence du tribunal pour statuer sur la demande reconventionnelle de C n’a pas été soulevé en première instance, de sorte que ce moyen est à déclarer irrecevable.

La Cour relève, à titre superfétatoire, que l’article 505 du code de commerce dispose que toutes contestations, concernant la liquidation des faillites, qui seraient de la compétence des tribunaux civiles, y seront portées à bref délai et jugées par urgence.

Il est rappelé qu’il existe un tribunal d’arrondissement, connaissant des affaires civiles et commerciales, qui est le juge de droit commun (art. 20 du nouveau code de procédure civile) ; partant la question soulevée de l’incompétence en raison de la matière qui ne serait pas commerciale ne se pose pas dans les termes d’incompétence du tribunal.

En ce qui concerne la compétence internationale, la Cour, à l’instar du tribunal de commerce, n’étant pas saisie d’une demande en radiation de l’hypothèque consentie par les appelants sur un immeuble situé en France, n’a pas à statuer sur la question de compétence soulevée dans ce contexte par les appelants.

Les appelants, dans le cadre de la demande reconventionnelle de C, n’ont pas non plus conclu à la nullité du contrat de prêt, de sorte que la Cour n’a pas à déterminer la juridiction qui serait compétente sur le plan international.

La Cour fait sienne la motivation des juges de première instance en ce qu’ils ont retenu que « les tribunaux de commerce statuant sur l’admissibilité d’une déclaration de créance, connaissent des demandes reconventionnelles dérivant du contrat ou du fait qui sert de fondement à l’action originaire », précisant que tant l’action des déclarants en admissibilité de leur déclaration de créance portant sur les dommages et intérêts – action qui relève de la compétence des juridictions luxembourgeoises en tant que juridiction d’ouverture de la procédure de liquidation – que la demande de C en paiement du solde du débit de compte dérivent du contrat de prêt conclu entre parties (NOVELLES, droit commercial, tome IV, les concordats et la faillite, éd. 1985, no 1758 et suiv. et 2371).

Le règlement 44/2001 exclut de son champ d’application « les faillites, concordats et autres procédures analogues » et ne s’applique dès lors pas au présent litige, dont la demande principale constitue une demande d’admission au passif de la liquidation. A admettre l’application du règlement BRUXELLES I à la demande reconventionnelle de C, il y a lieu de relever que ce règlement contient une disposition analogue en son article 6-3 qui dispose que « le demandeur domicilié dans un état contractant peut être attrait dans un autre Etat contractant : (…) 3) s’il s’agit d’une demande reconventionnelle qui dérive du contrat ou du fait sur lequel est fondé la demande originaire, devant le tribunal saisi de celle-ci », cette règle de compétence spéciale étant dictée par la volonté de concentrer les compétences pour que le juge saisi connaisse de l’intégralité du procès.

Finalement la Cour se doit de constater qu’en vertu du principe de l’autonomie de la volonté telle qu’exprimée à l’article 21.3 des conditions générales C et à l’article 21.2 du prêt les actions ou procédures judiciaires naissant du prêt ou relative à ce contrat relèvent de la juridiction des tribunaux luxembourgeois.

C’est encore à juste titre que la demande reconventionnelle a été déclarée recevable par les juges de première instance qui ont relevé le caractère principal et partant l’autonomie procédurale de la demande.

Le jugement est dès lors à confirmer en ce qu’il a admis la compétence du tribunal pour connaître de la demande reconventionnelle et a déclaré la demande recevable.

Il ressort des pièces du dossier que le liquidateur a, par courrier du 8 juillet 2009 à l’adresse des époux A-B, réclamé le remboursement immédiat du prêt en application de l’article 9.3 du contrat de prêt qui prévoit la possibilité pour la banque de réclamer le remboursement immédiat du prêt, lorsque le ratio de couverture de gagerie n’est pas respecté. Il a ensuite exercé les droits que la banque détenait sur la police d’assurance et sur les avoirs du client dans les livres de la banque et a procédé à la réalisation du portefeuille, de sorte que la dette des époux A-B s’est trouvée diminuée de la somme de 414.045,83 euros (rachat de police et avoirs en liquide) pour se chiffrer à la date du 30 novembre 2010 à la somme de 653.088,89 euros, ce décompte n’a par ailleurs pas été autrement contesté à la réception par les appelants.

La Cour se doit de constater qu’en instance d’appel les appelants n’ont présenté aucun moyen de fond précis à l’encontre de la condamnation intervenue en première instance sur base du décompte précité, de sorte que le jugement est à confirmer.

Quant à la compensation pour dettes connexes

La partie appelante invoque la compensation de sa créance de dommages et intérêts avec la créance alléguée par le liquidateur « au cas où la Cour de céans admettrait la créance déclarée par le requérant (…) a défaut il appartient à la Cour de céans de surseoir à statuer jusqu’à ce que les juridictions françaises aient statué ».

Le liquidateur s’oppose à la demande en faisant valoir que l’argumentation de la partie adverse n’est pas fondée en droit en ce qu’elle évince le principe de la suspension des poursuites individuelles.

Il n’y a pas lieu à compensation entre les dettes réciproques dans la mesure où la demande en dommages et intérêts des déclarants n’a pas été admise ; par ailleurs la Cour renvoie aux développements ci-dessus pour conclure qu’il n’y a pas lieu à surseoir à statuer.

Quant à la demande en obtention d’une indemnité pour procédure abusive et vexatoire.

La partie intimée conclut dans son dernier corps de conclusions à la condamnation de la partie appelante à lui payer une indemnité pour procédure abusive et vexatoire de 10.000.- euros.

L’exercice d’une action en justice ne dégénère en faute que si elle constitue un acte de malice ou de mauvaise foi ou au moins une erreur grossière équipollente au dol ou si le demandeur agit avec une légèreté blâmable (Cour

20 mars 1991, 28, 150). Un tel comportement n’est pas établi dans le chef de la partie appelante. Par conséquent, la demande par la partie intimée en allocation de dommages et intérêts pour procédure abusive et vexatoire est à rejeter.

Quant aux demandes en paiement d’indemnité de procédure

Les appelants ont requis une indemnité de procédure de 2.000 euros pour l’instance d’appel et ont conclu à la réformation du jugement entrepris en ce que les premiers juges ont rejeté leur demande en paiement de la somme de 2.000 euros à titre d’indemnité de procédure.

C’est à juste titre et pour les motifs que la Cour fait siens que les premiers juges ont rejeté la demande des époux A-B en paiement d’une indemnité de procédure.

La partie qui succombe ne saurait prétendre à l’allocation d’une indemnité de procédure, de sorte que la demande en paiement d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel est à rejeter.

Le liquidateur a sollicité une indemnité de procédure de 5.000 euros pour l’instance d’appel.

Il est inéquitable de laisser à charge de la partie intimée l’intégralité des frais non compris dans les dépens, dont les honoraires d’avocat, de sorte que la demande en allocation d’une indemnité de procédure est fondée et justifiée pour le montant de 3.000 euros.

PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale, statuant contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état, le ministère public entendu en ses conclusions ;

reçoit l’appel en la forme ;

le dit non fondé et confirme le jugement entrepris ;

dit non fondée la demande visant à obtenir communication du dossier d’instruction de la procédure pénale diligenté en France, dit non fondée la demande de A et de B en allocation d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel et en déboute, dit fondée la demande de la société anonyme C S.A. en liquidation, en allocation d’une indemnité de procédure à concurrence du montant de 3.000.- euros,

condamne A et B à payer à la société anonyme C S.A. en liquidation, une indemnité de procédure de 3.000 euros ;

dit non fondée la demande de la société anonyme C S.A. en liquidation, en obtention d’une indemnité pour procédure abusive et vexatoire et en déboute.

condamne A et B aux frais et dépens de l’instance d’appel, avec distraction au profit de Maître Yvette HAMILIUS sur ces affirmations de droit.