Appeal dismissed due to fatal procedural defect in summons mode and deadline violating public order rules.

Arrêt commercial

Audience publique du huit janvier deux mille quatorze.

Numéro 37358 du rôle.

Composition :

Elisabeth WEYRICH, conseillère-présidente; Monique STIRN, conseillère; Nathalie JUNG, conseillère; Jean ENGELS, avocat général; Fabio SPEZZACATENA, greffier assumé.

E n t r e :

1) A, gérant de société,

2) B, consultante en marketing,

les deux demeurant à F-….. U,

appelants aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Guy ENGEL du 17 février 2011,

sub 1) et 2) comparant par Maître Luc SCHANEN, avocat à Luxembourg ;

e t :

la société anonyme C S.A., en liquidation judiciaire, établie et ayant son siège social à L-…. U, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro ………, déclarée en état de liquidation en date du

12 décembre 2008, représentée par son liquidateur, Maître Yvette HAMILIUS, avocat I, demeurant à Luxembourg,

intimée aux fins du susdit exploit ENGEL, comparant par Maître Yvette HAMILIUS, avocat à Luxembourg.

LA COUR D'APPEL :

Suite au rejet total de 11 février 2010 de leur déclaration de créance formulée dans le cadre de la procédure de dissolution et de liquidation de l’établissement de crédit C S.A (ci-après C), A et B (ci-après les consorts A-B) ont par exploit d’huissier du 22 mars 2010 fait donner assignation à Maître Yvette HAMILIUS, en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société anonyme C S.A., pour voir :

- admettre leur créance au passif de C jusqu’à concurrence d’un montant de 533.707.51.-€, condamner l’assignée aux frais et dépens de l’instance ainsi qu’au paiement d’une indemnité de procédure de 2.000.-€ sur base de l’article

240 du nouveau code de procédure civile.

Le litige procède d’un produit d’origine anglo-saxonne dénommé « D » consistant pour l’emprunteur à mettre en garantie un bien immobilier pour obtenir des liquidités utilisables librement. L’emprunteur du produit « D » ne perçoit qu’un certain pourcentage de la somme empruntée et est obligé d’investir le différentiel dans des parts de fonds d’investissement, étant précisé que le remboursement du prêt est censé intervenir, pour tout ou partie, au moyen des revenus procurés par les sommes investies.

En l’occurrence, les requérants ont exposé que suivant contrat de prêt du 22 février 2007, la société C leur a prêté un montant de 410.000.-€ ; en contrepartie et en garantie du remboursement dudit prêt les emprunteurs ont mis en gage le portefeuille-titres déposé auprès de la société C et accordé une hypothèque sur un bien immobilier sis en France.

Suite à la mise en liquidation de la société C s.a. par jugement du tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale, du 12 décembre 2008, les consorts A-B ont présenté le 10 avril 2009 une déclaration de créance en vue de l’admission au passif chirographaire du montant de 533.707,51.- €, se décomposant comme suit :

- dépôt en liquide 3.350,05.-€

- portefeuille-titres (30.09.2008) 265.182,03.-€

- dommages-intérêts pour préjudice subi (perte de valeur obligations C-F 98%) 265.175,43.-€

Par jugement du 30 novembre 2010, le tribunal a :

- déclaré la demande recevable,

- rejeté la déclaration de créance des époux A-B du passif de la liquidation,

- dit irrecevable la demande reconventionnelle du liquidateur

- rejeté la demande du liquidateur en obtention d’une indemnité de procédure.

Pour statuer ainsi, le tribunal a rejeté le moyen du libellé obscur de l’acte introductif d’instance au motif que les faits invoqués par les demandeurs étaient décrits avec suffisamment de précision. Il a ensuite retenu qu’en application de l’article 452 du Code de Commerce, les demandeurs ne sont pas admis à présenter, ni une demande en nullité du contrat de prêt, ni des demandes en allocation de dommages-intérêts qui n’avaient pas été formulées dans la déclaration de créance initiale. Les développements des requérants sur la responsabilité contractuelle ont été rejetés pour les mêmes motifs.

Il a ensuite constaté que le contrat de prêt a été dénoncé par le liquidateur en date du 12 juin 2009 au motif que le ratio de couverture n’était plus respecté. Maître SCHANEN, mandataire des consorts A-B, ayant déposé son mandat en cours de procédure et à défaut pour les demandeurs d’avoir été personnellement présents, voire représentés par un autre avocat à l’audience des débats, la demande reconventionnelle du liquidateur relative au paiement du solde du prêt a été déclarée irrecevable.

De ce jugement, qui leur avait été signifié le 24 décembre 2010, les consorts A-B ont relevé appel par exploit d’huissier du 17 février 2010.

Les appelants demandent, par réformation du jugement entrepris à la Cour :

- d’ordonner la surséance à statuer en attendant l’issue des procès en France relatifs à la nullité des différents contrats conclus ainsi que l’issue des procédures à intervenir suite au dépôt de nouvelles déclarations de créance par les appelants,

Ils demandent en ordre subsidiaire l’admission de leur déclaration de créance au passif de l’intimée.

Quant à la recevabilité de l’appel :

Après avoir conclu au fond, la partie intimée soulève, suivant conclusions notifiées le 23 avril 2012, la nullité de l’acte d’appel conformément aux articles

585 et 154 du nouveau code de procédure civile, dans la mesure où il est fait allusion dans l’acte d’appel à deux modes de comparution différents, à savoir d’une part par voie de constitution d’avocat dans le délai de quinze jours et d’autre part en personne. L’apposition de deux modes de comparution contradictoires dans un même acte serait à sanctionner par la nullité de fond de l’acte.

L’intimée oppose encore l’exception du libellé obscur au motif que les appelants n’auraient pas formulé de reproches précis à l’encontre des développements des premiers juges.

La Cour se doit de constater que les appelants, qui entretemps ont changé de mandataire, ne prennent plus position, ni quant au moyen tiré de la nullité de l’acte d’appel, ni quant au moyen tiré de l’exception du libellé obscur dudit acte.

L’article 585 du nouveau code de procédure civile prévoit que l’acte d’appel contient à peine de nullité : « … le délai de quinze jours dans lequel l’intimé est tenu de constituer avocat… ».

En l’occurrence l’acte d’appel du 17 février 2011 contient assignation des intimés « à comparaître par ministère d’avocat à la Cour dans le délai de la loi qui est de quinze jours devant la Cour d’Appel de et à Luxembourg, 4ème chambre, siégeant en matière d’appels de jugements commerciaux de Tribunal d’Arrondissement à L-2080 Luxembourg-Cité judiciaire ».

L’acte d’appel contient par ailleurs la mention suivante :

« Attention : Les parties sont tenues de comparaître en personne ou par le ministère d’un avocat. Les parties peuvent se faire assister ou représenter par un avocat, leur conjoint, leurs parents ou alliés en ligne directe, leurs parents ou alliés en ligne collatérale jusqu’au troisième degré inclus, les personnes exclusivement attachées à leur service personnel ou à leur entreprise, le représentant s’il n’est pas avocat doit justifier d’un pouvoir spécial ».

Les dispositions relatives au mode de comparution relèvent de l’organisation judiciaire et sont de ce fait d’ordre public. L’indication viciée du mode et du délai de comparution touche aux formalités substantielles de l’exploit. Les formalités substantielles d’un exploit sont celles qui sont prescrites par une loi d’ordre public ou qui sont tellement nécessaires que sans elles le but de l’acte serait manqué (Cour d’Appel 14 février 1995, P.29 p.406). Le mode et le délai de comparution en justice sont des indications nécessaires au but de l’exploit qui est de faire comparaître une personne en justice.

L’indication de deux modes de comparution contradictoires, comme en l’espèce, est de nature à induire l’intimé en erreur en lui faisant croire que la constitution d’avocat ne serait pas obligatoire en appel en matière commerciale.

La violation des dispositions relatives au mode de comparution constitue une nullité de fond, étrangère aux dispositions de l’article 264, alinéa 2 du nouveau code de procédure civile et a pour sanction l’irrecevabilité de l’appel (Cour de cassation 28 avril 2005, n° 27/05, Cour d’Appel 3ème chambre, 23 novembre 2006, n° 30525 du rôle, Cour d’Appel 4ème chambre, 26 octobre 2011, n° 37534 du rôle, Cour d’Appel 26 juin 2013, n° 37356 du rôle).

Il s’ensuit que le moyen de nullité soulevé par l’intimée est fondé et que l’appel est irrecevable.

Les appelants sollicitent une indemnité de procédure de 1.000 €.

Au vu du sort réservé à leur appel, la demande des appelants en allocation d’une indemnité de procédure est à rejeter.

La demande de l’intimée basée sur l’article 240 du nouveau code de procédure civile est à rejeter, dès lors qu’elle n’établit pas en quoi il serait inéquitable de laisser à sa charge les frais par elle exposés non compris dans les dépens.

L’intimée sollicite en outre une indemnité de 10.000.-€ pour procédure abusive et vexatoire.

Elle fait valoir que « non seulement en droit où n’est invoqué le moindre moyen juridique sérieux, mais aussi au cours de l’instruction, où les refixations inutiles et communications de conclusions tardives et de pièces redondantes voire non pertinentes s‘accumulent, la partie appelante se rend fautive ».

L’intimée n’a toutefois pas établi un élément permettant d'établir que les consorts A-B aient fait dégénérer en abus leur droit d'appel. De plus, elle ne fournit aucune précision quant au préjudice par elle subi par l’exercice de la voie de recours de la part des consorts A-B.

La demande en allocation de dommages et intérêts pour procédure abusive et vexatoire est donc à rejeter comme non fondée.

PAR CES MOTIFS :

la Cour d’Appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état, le Ministère Public entendu en ses conclusions, déclare nul et de nul effet l’acte d’appel du 17 février 2011, dit l’appel irrecevable,

rejette les demandes basées sur l’article 240 du nouveau code de procédure civile,

rejette la demande de la société anonyme C s.a., en liquidation, en obtention d’une indemnité pour procédure abusive et vexatoire, condamne A et B aux frais et dépens de l’instance avec distraction au profit de Maître Yvette HAMILIUS, sur ses affirmations de droit.