Commercial appeal dismissed due to defective service notice violating mandatory appearance rules.

Arrêt commercial

Audience publique du huit janvier deux mille quatorze.

Numéro 37350 du rôle.

Composition :

Elisabeth WEYRICH, conseillère-présidente; Monique STIRN, conseillère; Marie MACKEL, conseillère; Jean ENGELS, avocat général; Fabio SPEZZACATENA, greffier assumé.

E n t r e :

1) A, retraité,

2) B, retraitée,

les deux demeurant à F-….. U,

appelants aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Guy ENGEL du 23 février 2011,

sub 1) et 2) comparant par Maître Luc SCHANEN, avocat à Luxembourg ;

e t :

la société anonyme C S.A., en liquidation judiciaire, établie et ayant son siège social à L-…. V, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro ………., déclarée en état de liquidation en date du

12 décembre 2008, représentée par son liquidateur, Maître Yvette HAMILIUS, avocat I, demeurant à Luxembourg,

intimée aux fins du susdit exploit ENGEL, comparant par Maître Yvette HAMILIUS, avocat à Luxembourg.

LA COUR D'APPEL :

Suite au rejet total le 11 février 2010 de leur déclaration de créance formulée dans le cadre de la procédure de dissolution et de liquidation de l’établissement de crédit C S.A, A et son épouse B (ci-après les consorts A-B) ont suivant exploit d’huissier du 22 mars 2010 fait donner assignation à Maître Yvette HAMILIUS, en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société anonyme C S.A., pour voir :

- admettre leur créance au passif de la banque jusqu’à concurrence d’un montant de 1.717.837,19.-€, condamner l’assignée aux frais et dépens de l’instance ainsi qu’au paiement d’une indemnité de procédure de 2.000.-€ sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile.

Le litige procède d’un produit d’origine anglo-saxonne dénommé « D » consistant pour l’emprunteur à mettre en garantie un bien immobilier pour obtenir des liquidités utilisables librement. L’emprunteur du produit « D » ne perçoit qu’un certain pourcentage de la somme empruntée et est contraint d’investir le différentiel dans des parts de fonds d’investissement créés par l’institution financière, étant précisé que le remboursement du prêt est censé intervenir, pour tout ou partie, au moyen des revenus procurés par les sommes investies.

En l’occurrence, les demandeurs ont exposé avoir conclu le 16 janvier 2007 un contrat de prêt avec C portant sur la somme de 2.400.000.-€ dont seulement 500.000.-€ auraient été libérés, le surplus ayant été placé en police d’assurance-vie auprès de E. En contrepartie et en garantie du remboursement du prêt, les emprunteurs ont mis en gage le portefeuilletitres et accordé une hypothèque sur leurs biens immobiliers situé en France.

Suite à la mise en liquidation de la société C s.a. par jugement du tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale, du 12 décembre 2008, les consorts A-B ont présenté le 10 avril 2009 une déclaration de créance en vue de l’admission au passif chirographaire pour le montant de 1.717.837,19.- €, se décomposant comme suit : - dépôt en liquide 87.004,10. -€ - portefeuilletitres 1.453.657,06.-€ - obligations C & F (11,50%) 177.176,03.-€ En cours de procédure le liquidateur a conclu à titre reconventionnel à la condamnation solidaire des époux A-B au paiement de la somme de 1.865.483,59 €, représentant le solde du prêt contracté par les défendeurs.

Par jugement du 24 novembre 2010, le tribunal a : - déclaré les demandes principale et reconventionnelle recevables,

- rejeté la déclaration de créance des époux A-B du passif de la liquidation,

- dit fondée la demande reconventionnelle du liquidateur et condamné les époux A-B solidairement à payer à la société C s.a., en liquidation, représentée par son liquidateur Maître Yvette HAMILIUS la somme de 1.865.483,59.- € avec les intérêts conventionnels sur le montant principal de 1.835.582,22.-€ à dater du 30 septembre 2010 jusqu’à solde,

- rejeté la demande du liquidateur en obtention d’une indemnité de procédure.

Pour statuer ainsi le tribunal a rejeté la demande en surséance à statuer formulée par les demandeurs du chef d’une procédure en nullité des contrats de prêt et de gage conclus entre parties, pendante devant le TGI de Y et ce en application du principe de la suspension des poursuites individuelles inscrite à l’article 452 du code de commerce. Il a également rejeté le moyen du libellé obscur de l’acte introductif d’instance au motif que les faits invoqués par les demandeurs étaient décrits avec suffisamment de précision.

Le tribunal a ensuite considéré qu’en application de l’article 452 du code de commerce, il n’y a pas lieu de tenir compte des développements faits par les demandeurs dans une note de plaidoiries versée aux débats et visant à obtenir l’annulation de plusieurs contrats, à permettre la compensation et à obtenir des dommages-intérêts, ces demandes tendant en réalité à obtenir la condamnation de la banque en liquidation à une somme d’argent.

Il a ensuite constaté que le contrat de prêt a été dénoncé par le liquidateur en date du 22 juin 2009 au motif que le ratio de couverture n’était plus respecté pour constater qu’au 30 septembre 2010, la dette des requérants s’est élevée à 1.865.483,59.-€.

Quant à la demande des requérants relative à l’allocation de dommagesintérêts en relation avec l’acquisition des titres F et C, les premiers juges ont considéré que C n’encourt aucune responsabilité de ce chef puisqu’elle n’a fait qu’exécuter les instructions des demandeurs lui transmises par E.

De ce jugement, qui leur a été signifié le 30 décembre 2010, les époux A-B ont relevé appel par exploit d’huissier du 23 février 2011.

A l’appui de leur appel, ils font valoir à titre préliminaire que les premiers juges auraient violé l’article 6 de la CEDH dès lors que le tribunal aurait été présidé par le juge commissaire de la liquidation C de sorte que ni l’impartialité ni l’indépendance du tribunal n’étaient garantis.

Ils concluent à titre principal à voir prononcer la surséance à statuer en attendant l’issue d’une part des procès civils pendants devant les tribunaux français, relatifs à la nullité des différents contrats conclus et d’autre part, l’issue des procédures à intervenir suite au dépôt de nouvelles déclarations de créance par les appelants.

Les appelants demandent à titre subsidiaire à voir admettre leur déclaration de créance au passif de l’intimée.

Quant à la recevabilité de l’appel :

Après avoir conclu au fond, la partie intimée soulève, suivant conclusions notifiées le 14 août 2012, la nullité de l’acte d’appel conformément aux articles

585 et 154 du nouveau code de procédure civile, dans la mesure où il est fait allusion dans l’acte d’appel à deux modes de comparution différents, à savoir d’une part par voie de constitution d’avocat dans le délai de quinze jours et d’autre part en personne. L’apposition de deux modes de comparution contradictoires dans un même acte serait à sanctionner par la nullité de fond de l’acte.

L’intimée oppose encore l’exception du libellé obscur au motif que les appelants n’auraient pas formulé de reproches précis à l’encontre des développements des premiers juges.

Estimant avoir clairement exposé leurs moyens dans l’acte d’appel, les appelants se limitent à conclure au rejet du moyen tiré du libellé obscur de l’acte d’appel et ne prennent pas position quant au reproche relatif à l’indication de deux modes de comparution différents.

L’article 585 du nouveau code de procédure civile prévoit que l’acte d’appel contient à peine de nullité : « … le délai de quinze jours dans lequel l’intimé est tenu de constituer avocat… ».

En l’occurrence l’acte d’appel du 23 février 2011 contient assignation des intimés « à comparaître par ministère d’avocat à la Cour dans le délai de la loi qui est de quinze jours devant la Cour d’Appel de et à Luxembourg, 4ème chambre, siégeant en matière d’appels de jugements commerciaux de Tribunal d’Arrondissement à L-2080 Luxembourg-Cité judiciaire ».

L’acte d’appel contient par ailleurs la mention suivante :

« Attention : Les parties sont tenues de comparaître en personne ou par le ministère d’un avocat. Les parties peuvent se faire assister ou représenter par un avocat, leur conjoint, leurs parents ou alliés en ligne directe, leurs parents ou alliés en ligne collatérale jusqu’au troisième degré inclus, les personnes exclusivement attachées à leur service personnel ou à leur entreprise, le représentant s’il n’est pas avocat doit justifier d’un pouvoir spécial ».

Les dispositions relatives au mode de comparution relèvent de l’organisation judiciaire et sont de ce fait d’ordre public. L’indication viciée du mode et du délai de comparution touche aux formalités substantielles de l’exploit. Les formalités substantielles d’un exploit sont celles qui sont prescrites par une loi d’ordre public ou qui sont tellement nécessaires que sans elles le but de l’acte serait manqué (Cour d’Appel 14 février 1995, P.29 p.406). Le mode et le délai de comparution en justice sont des indications nécessaires au but de l’exploit qui est de faire comparaître une personne en justice.

L’indication de deux modes de comparution contradictoires, comme en l’espèce, est de nature à induire l’intimé en erreur en lui faisant croire que la constitution d’avocat ne serait pas obligatoire en appel en matière commerciale.

La violation des dispositions relatives au mode de comparution constitue une nullité de fond, étrangère aux dispositions de l’article 264, alinéa 2 du nouveau code de procédure civile et a pour sanction l’irrecevabilité de l’appel ( Cour de cassation 28 avril 2005, n° 27/05, Cour d’Appel 3ème chambre, 23 novembre 2006, n° 30525 du rôle, Cour d’Appel 4ème chambre, 26 octobre 2011, n° 37534 du rôle, Cour d’Appel 26 juin 2013, n° 37356 du rôle).

Il s’ensuit que le moyen de nullité soulevé par l’intimée est fondé et que l’appel est irrecevable.

Les appelants sollicitent une indemnité de procédure de 1.000 €.

Au vu du sort réservé à leur appel, la demande des appelants en allocation d’une indemnité de procédure est à rejeter.

L’intimée réclame une indemnité de procédure de 2.000.-€.

Cette demande est à rejeter, dès lors que l’intimée n’établit pas en quoi il serait inéquitable de laisser à sa charge les frais par elle exposés non compris dans les dépens.

PAR CES MOTIFS :

la Cour d’Appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état, le Ministère Public entendu en ses conclusions, déclare nul et de nul effet l’acte d’appel du 23 février 2011, dit l’appel irrecevable,

rejette les demandes basées sur l’article 240 du nouveau code de procédure civile,

condamne A et B aux frais et dépens de l’instance avec distraction au profit de Maître Yvette HAMILIUS, sur ses affirmations de droit.