Appeal dismissed for irreceivability due to contradictory appearance modes violating public order rules.

Arrêt commercial

Audience publique du dix-huit décembre deux mille treize.

Numéro 37360 du rôle.

Composition :

Eliane ZIMMER, présidente de chambre; Elisabeth WEYRICH, conseillère; Monique STIRN, conseillère; Martine SOLOVIEFF, premier avocat général; Marcel SCHWARTZ, greffier.

E n t r e :

1) A, consultant en gestion d’entreprise,

2) B, agent de maîtrise de banque,

les deux demeurant à F-….. U,

appelants aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Guy ENGEL du 17 janvier 2011,

sub 1) et 2) comparant par Maître Luc SCHANEN, avocat à Luxembourg ;

e t :

la société anonyme C S.A. en liquidation, établie et ayant son siège social à L-…. V, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro ………., déclarée en état de liquidation en date du 12 décembre 2008, représentée par son liquidateur, Maître Yvette HAMILIUS, avocat I, demeurant à Luxembourg,

intimée aux fins du susdit exploit ENGEL, comparant par Maître Yvette HAMILIUS, avocat à Luxembourg.

LA COUR D'APPEL :

Suite au rejet de leur déclaration de créance produite dans le cadre de la procédure de dissolution et de liquidation de l’établissement de crédit C S.A., A et B ont, par exploit d’huissier du 22 mars 2010, fait donner assignation à la société anonyme C S.A. pour voir admettre leur créance alléguée de 753.349,18 euros au passif de la banque.

Par jugement du 27 octobre 2010 le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale, a déclaré la demande recevable, l’a dit non fondée, a dit non fondées les demandes de A et B tendant à l’allocation d’une indemnité de procédure et a laissé les frais et dépens de l’instance à charge du requérant.

Par exploit d’huissier du 17 janvier 2011, A et B ont relevé appel du jugement du 27 octobre 2011.

La société C soulève l’irrecevabilité de cet acte d’appel aux termes de ses conclusions prises en date du 23 avril 2012 après avoir conclu antérieurement au fond. Elle conclut à la nullité de l’acte d’appel « puisqu’il fait allusion à deux modes de comparution (…) l’apposition de deux modes de comparution contradictoires dans le même acte, en attirant spécialement l’attention de l’intimée sur le respect d’un faux mode de comparution, constitue une nullité de fond ».

Les appelants font valoir que l’erreur commise est effectivement à sanctionner par la nullité de l’acte, mais que cette nullité est de pure forme et à ce titre soumise aux contraintes de l’article 264 du nouveau code de procédure civile. L’intimée aurait partant dû soulever ce moyen in limine litis et devrait rapporter le preuve du préjudice que la violation de la règle procédurale a causé. Par conséquent le moyen de nullité de l’acte d’appel serait à rejeter. Ils se prévalent d’un arrêt de cassation du 28 mai 2009 (no 35/09) ayant statué en ce sens.

Il ressort de l’acte d’appel que celui-ci invite la partie intimée d’une part à comparaître par ministère d’avocat à la Cour dans un délai de quinzaine et d’autre part à comparaître en personne. L’attention de la partie intimée est spécialement attirée sur le faux mode de comparution à savoir la comparution en personne.

La validité d’un acte de procédure est affectée soit par des vices de forme faisant grief, soit par des irrégularités de fond énumérées à l’article 154 du nouveau code de procédure civile auquel renvoie l’article 585 du même code. En ce qui concerne les vices de forme, la nullité d’un acte de procédure ne peut être prononcée qu’à charge pour celui qui l’invoque de prouver le grief que lui cause l’irrégularité, même lorsqu’il s’agit d’une formalité substantielle.

Les dispositions relatives au mode de comparution relèvent cependant de l’organisation judiciaire et sont de ce fait d’ordre public. Leur violation constitue une nullité de fond, étrangère aux dispositions de l’article 264, alinéa 2 du nouveau code de procédure civile, et a pour sanction l’irrecevabilité de l’appel. Leur inobservation peut être soulevée à toute hauteur de la procédure et doit même être sanctionnée d’office par la juridiction saisie (Cass. no 27/05 du 28 avril 2005 ; Cour 26 octobre 2011, no 37534 du rôle ; Cour, 26 juin 2013, no 37356 du rôle). La nullité doit être soulevée d’office et cela en dehors même de l’existence d’un grief et ne saurait être couverte par la défense au fond (Cass. no 27/94 du 19 mai 1994).

L’acte d’appel du 17 janvier 2011 qui indique deux modes de comparution contradictoires est dès lors irrégulier et l’appel est irrecevable.

Aux termes de ses conclusions d’appel du 23 avril 2012 la société C a dans le cadre d’un appel incident conclu à la condamnation de A et B au paiement du montant de 816.457,07 euros à augmenter des intérêts conventionnels à partir du 23 avril 2012 jusqu’à solde.

Un appel incident étant l’accessoire de l’appel principal, la nullité ou l’irrecevabilité de l’appel principal entraîne la nullité ou l’irrecevabilité de l’appel incident. Il s’ensuit que l’appel incident de la société C est irrecevable.

Au vu du sort réservé à son appel, la demande de A et B en paiement d’une indemnité de procédure de procédure pour l’instance d’appel est à rejeter.

La demande du liquidateur en paiement d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel est également à rejeter, étant donné qu’il n’est pas inéquitable de laisser à sa charge les frais non compris dans les dépens.

PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale, statuant contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état, le représentant du ministère public entendu en ses conclusions, déclare nul et de nul effet l’acte d’appel du 17 janvier 2011 ;

dit les appels principal et incident irrecevables ;

rejette les demandes en paiement d’une indemnité de procédure ;

condamne A et B aux frais de l’instance d’appel avec distraction au profit de Maître Yvette HAMILIUS, sur ses affirmations de droit.