Court dismissed appeal against construction contract judgment, confirming payment and interest due to contractor.

Arrêt commercial

Audience publique du onze décembre deux mille treize.

Numéro 38266 du rôle.

Composition :

Eliane ZIMMER, présidente de chambre; Elisabeth WEYRICH, conseillère; Monique STIRN, conseillère; Daniel SCHROEDER, greffier.

E n t r e :

la société anonyme A S.A., établie et ayant son siège social à U, inscrite au Registre de Commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro ………, représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions, appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Tom NILLES du 9 février 2012,

comparant par Maître Marc THEISEN, avocat à Luxembourg ;

e t :

la société à responsabilité limitée B s.à r.l., établie et ayant son siège social à V, inscrite au Registre de Commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro ………, représentée par son gérant actuellement en fonctions, intimée aux fins du prédit exploit NILLES, comparant par Maître Claude PAULY, avocat à Luxembourg.

LA COUR D'APPEL :

Le litige procède d’un contrat conclu en 2002 entre les sociétés B s.àr.l. et la société A s.a. relatif à l’exécution par la société B de travaux de gros-œuvre de fermeture de gaine, de petite maçonnerie, de crépissage, de coffrage et de nettoyage qui ont donné lieu à l’établissement de plusieurs factures.

Soutenant que la société A ne se serait pas entièrement acquittée de la facture n°113/03 du 5 juin 2003 et n’aurait pas non plus réglé la facture n° 245/05 du 12 novembre 2004, la société B a, suivant exploit d’huissier du 11 février 2011 fait donner assignation à la société A à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière commerciale aux fins de l’entendre condamner à lui payer le montant de 30.677, 60.-€ avec les intérêts conformément aux articles 3(2) et 5(1) de la loi du 18 avril 2004 relative aux délais de paiement et aux intérêts de retard, à partir du 31ème jour suivant la date de réception de chaque facture, sinon avec les intérêts légaux à partir de la mise en demeure du 10 janvier 2011, sinon à partir de la demande en justice, chaque fois jusqu’à solde.

Elle a en outre réclamé une indemnité de procédure de 3.000.-€.

Par jugement du 14 décembre 2011, le tribunal a dit fondée la demande de la société B et condamné la société A au paiement de la somme de 30.667,60.- € avec les intérêts sur les montants de 19.310.-€ et 11.367,60.-€ à compter du 31ème jour suivant la date de réception de chaque facture respective jusqu’à solde, et au paiement d’une indemnité de procédure de 1.000.-€.

De ce jugement, qui lui a été signifié le 9 janvier 2012, la société A a interjeté appel le 9 février 2012.

L’appelante conclut, par réformation de la décision entreprise à voir dire que la demande en paiement de l’intimée de 30.667,60.-€ n’est fondée, ni dans son principe, ni dans son quantum.

Elle réclame en ordre subsidiaire à voir instituer une expertise afin de déterminer la ou les causes des infiltrations d’eau constatées au sous-sol de la résidence M sise à W et notamment de dire si les infiltrations ainsi constatées trouvent leur origine dans des défectuosités affectant les travaux d’étanchéité et de drainage, sans préjudice d’une énumération exacte, réalisés par la société B.

Elle réclame en outre, par réformation de la décision dont appel, une indemnité de procédure de 1.500.-€ pour la première instance à laquelle il y aurait lieu d’ajouter 2.500.-€ pour l’instance d’appel.

L’intimée conclut à la confirmation du jugement de première instance, au rejet de l’offre de preuve par expertise et des demandes en allocation d’indemnités de procédure formulées par la société A et sollicite à son tour une indemnité de procédure de 3.000.-€ pour l’instance d’appel.

Quant à la facture n° 113/03 du 5 juin 2003 :

Cette facture porte sur un montant total de 45.799,32.-€ dont 26.489,30.-€ ont été réglés par la société A. Le solde de 19.310.-€ est actuellement réclamé par la société B.

Pour statuer ainsi qu’ils l’ont fait, les premiers juges ont rejeté le principe de la facture acceptée soulevé par la société B au motif que la facture litigieuse avait été contestée endéans un bref délai par deux courriers des 12 juin 2003 et

26 novembre 2004. Ils ont ensuite examiné les rapports d’expertise C du 15 février 2007 et D du 9 avril 2011 ainsi qu’un rapport E du 13 octobre 2011 pour retenir que l’affirmation de la société A consistant à dire que les travaux facturés par la société B n’auraient pas été exécutés selon les règles de l’art et seraient à l’origine d’infiltrations d’eau dans l’immeuble, n’a pas été établie. Ils ont notamment considéré, au vu des constatations de l’expert C, que les problèmes d’humidité dans un appartement de la résidence ont été résolus, et qu’aucune responsabilité ne pouvait être retenue à charge de la société B en rapport avec la présence d’humidité dans la cave de l’immeuble. Ils ont encore considéré sur base des constatations de l’expert D en rapport avec un joint de dilatation non étanche de la dalle de sol dans la cave, qu’il n’appartenait pas à la société B, mais au chapiste/ carreleur de réaliser ce joint. Finalement les premiers juges ont encore relevé que la société A n’avait pas suivi les mesures proposées par les experts et consistant d’une part à la réalisation d’une saignée horizontale à partir de la cheminée jusqu’au premier sterfput pour y insérer un drain, et d’autre part à la réparation des pompes, cette seconde mesure étant toutefois impérative suivant le rapport de E afin de permettre une bonne évacuation des eaux.

Les premiers juges ont encore rejeté l’offre de preuve par voie d’expertise formulée par la société A comme étant superfétatoire au vu des deux expertises d’ores et déjà versées aux débats.

A l’appui de son appel, la société A explique tout d’abord que le solde non encore réglé de la facture n° 113/2003 d’un import de 19.310.-€ correspondrait à une retenue de garantie de 10% sur le montant hors taxe de l’offre de base du 4 septembre 2002. Il aurait été convenu entre parties que ce montant ne devrait être libéré qu’après le redressement par la société B des divers problèmes d’infiltration d’eau et de remontées d’eau par capillarité dans la résidence construite par l’intimée.

L’appelante invoque un rapport d’expertise D d’août 2011 pour soutenir que les problèmes d’humidité et d’infiltrations seraient à rechercher d’une part dans un disfonctionnement de la pompe de fond du regard au garage, et, d’autre part, dans la présence d’un joint de dilatation non étanche entre les deux parties de la dalle du sol au niveau de la chaudière.

Elle critique par conséquent les premiers juges en ce qu’ils ont considéré qu’il n’appartenait pas à la société B ni de réaliser le joint de dilatation incriminé ni de procéder à la réparation des pompes situées au sous-sol de l’immeuble. Selon l’appelante, il se dégagerait des pièces versées en cause et notamment d’un courrier du 13 décembre 2004 que l’intimée aurait réalisé le joint en question. En outre la réalisation d’un joint de dilatation étanche aurait également été prévue dans l’offre initiale de la société B du 4 septembre 2002. Suivant les conclusions de l’expert D, la présence d’un joint non étanche entre les deux parties de la dalle au sous-sol de l’immeuble constituerait une des causes des infiltrations d’eau, de sorte que les premiers juges seraient à réformer en ce qu’ils ont considéré que les problèmes d’infiltration d’eau et de remontées par capillarités ne sont pas imputables à la société B.

La société A reproche encore aux juges de première instance considéré qu’il incombe à la partie appelante de procéder à la réparation de la pompe de fond du regard du garage. Elle se réfère en outre au rapport d’expertise D ainsi qu’aux pièces 21 à 26 de sa farde de pièces, pour soutenir que les infiltrations rencontrées au sous-sol de la résidence ne trouvent pas leur cause unique audelà du joint de dilatation unique non-étanche, dans un disfonctionnement de la pompe mais dans la réalisation non-conforme aux règles de l’art du drainage et des travaux d’étanchéité effectués par la société B.

L’appelante explique que l’expert aurait précisé devant le tribunal des référés que les infiltrations affectant la résidence, ne pourraient être déterminées avec certitude qu’à partir du moment où les pompes situées au sous-sol de la résidence auraient été remises en fonctionnement par le syndic.

Faisant finalement état d’un compte-rendu de l’expert D du 15 août 2012, l’appelante conclut encore à la responsabilité de la société B dès lors qu’au vu des conclusions de l’expert, un problème de drainage pourrait être la cause des remontées par capillarités.

La partie intimée se prévaut de la théorie de la facture acceptée, et fait grief aux premiers juges d’avoir admis qu’il y avait eu protestations de la facture par lettres de la société A des 12 juin 2003 et 26 novembre 2004.

Elle demande à la Cour de constater que la facture du 5 juin 2003 n’a pas fait l’objet de contestations sérieuses endéans un bref délai et que les contestations émises dans les courriers précités seraient imprécises et dès lors inopérantes. Elle insiste en outre pour dire que l’appelante a procédé au paiement de deux acomptes sans avoir émis la moindre réserve.

L’appelante conclut au rejet de la théorie de la facture acceptée.

Aux termes de l’article 109 du code de commerce, les achats et ventes se constatent par une facture acceptée. Cette acceptation peut être expresse ou tacite.

Cette règle ne s’applique pas uniquement aux ventes commerciales mais à tous les contrats à caractère commercial.

L’acceptation de la facture est une manifestation d’un accord au sujet de l’existence et des modalités d’un marché déjà formé, et surtout une manifestation d’accord au sujet de la créance affirmée par le fournisseur, en exécution de ce marché.

Le client commerçant a l’obligation de protester lorsqu’il reçoit une facture au sujet de laquelle il n’est pas d’accord. Cette obligation de protester existe quelle que soit la partie de la facture que le client conteste, qu’il s’agisse d’une contestation au sujet de l’existence ou des conditions du contrat, ou d’une contestation au sujet de l’exécution du contrat. Le client commerçant qui proteste après la réception de la facture, doit le faire dans un délai essentiellement bref à partir de la réception de la facture. Ce délai est d’autant plus bref que c’est l’existence du contrat qui est contestée.

Les protestations contre la facture doivent être précises car des protestations vagues n’empêchent pas la présomption d’acceptation de sortir ses effets (La facture, André Cloquet, nos 447, 453, 563, 566, 567, 581, 586, 587).

L’appelante ne conteste pas avoir réceptionné la facture-décompte n° 113/03 du 5 juin 2003 qu’elle a contestée dans un courrier adressé à la société B le 12 juin 2003 dans les termes suivants :

« Par la présente nous contestons vivement les factures n°113/03 et 114/03 datées du 05/06/2003. Vous recevrez dans les prochains jours les raisons pour lesquelles nous contestons ces factures. Veuillez agréer, Monsieur, l’expression de nos sentiments distingués ».

La Cour se rallie aux conclusions de la société B pour retenir que le courrier du 12 juin 2003 ne contient aucune protestation précise à l’encontre de la facture n° 113/05 du 5 juin 2003. Ce courrier ne saurait dès lors valoir protestation de la facture émise par la société B.

La Cour se doit en outre de retenir que la contestation émise le 26 novembre 2004 à l’encontre de la facture litigieuse, soit près de 18 mois après l’émission de la facture du 5 juin 2003 est à écarter comme étant manifestement tardive.

S’y ajoute, tel que le soulève à juste titre la société intimée, que la société A a le 3 juillet 2003 payé un acompte de 26.489,30.-€ à faire valoir sur la facture précitée sans avoir émis de quelconques réserves.

C’est dès lors à tort que les premiers juges n’ont pas fait application de la théorie de la facture acceptée.

Les premiers juges sont dès lors à confirmer, quoique pour d’autres motifs en ce qu’ils ont dit fondée la demande de la société B relative à la facture n° 113/05 du 5 juin 2003.

Quant à la facture n° 245/04 du 12 novembre 2004 :

Concernant la facture du 12 novembre 2004, relative à des travaux supplémentaires commandés en régie par A, le tribunal avait tout d’abord rejeté le principe de la facture acceptée qui avait été soulevé par la société B. Il avait ensuite considéré que l’argumentation de la société A consistant à dire que le poste relatif à la « pose de crépi intérieur au mortier de ciment » aurait été inclus dans l’offre initiale de B du 4 septembre 2002 était contredite par les pièces versées en cause par le mandataire de la société A ainsi que par les constatations de l’expert C. Le tribunal a en outre constaté que la société A n’a pas rapporté la preuve de malfaçons affectant les travaux facturés.

L’appelante reproche au tribunal de ne pas avoir considéré que le poste intitulé « crépi intérieur au mortier de ciment » entre autres facturé le 12 novembre 2004 pour 8.940,36.-€ HTVA aurait déjà figuré dans l’offre de base du 4 septembre 2002 et lui aurait été mis en compte dans la facture-décompte n° 113/03 du 5 juin 2003 au même prix que celui prévu dans l’offre du 4 septembre 2002. Ce fait serait en outre corroboré par une attestation testimoniale de E, ancien salarié au sein de la société B.

La société A critique également les premiers juges en ce qu’ils n’ont pas considéré que l’appelante était en droit de bénéficier de certaines « moinsvalues », correspondant à des travaux non-effectués par la société B et mentionnés dans l’offre du 4 septembre 2002.

Soutenant que le poste « crépi intérieur au mortier de ciment » aurait fait l’objet d’une double facturation, qu’une porte coupe-feu n’aurait pas été installée et que l’isolation thermique n’aurait quant à son prix pas correspondu à celle prévue dans l’offre du 4 septembre 2002, l’appelante conclut par réformation du jugement entrepris, à voir déclarer non fondée la demande en paiement de la société B, sinon à ne l’admettre qu’à concurrence de 403,31.-€.

La société B réitère en appel le principe de la facture acceptée. Elle estime que les contestations émises à l’encontre de la facture du 12 novembre 2004 seraient imprécises et dès lors inopérantes.

L’appelante, qui ne conteste pas avoir réceptionné la facture du 12 novembre 2004, conclut toutefois au rejet de la théorie de la facture acceptée et se prévaut d’un courrier du 26 novembre 2004 rédigé comme suit :

« Suite à votre lettre, je tiens à préciser que la facture 245/04 qui se trouvait dans votre recommandé daté 22/11/2004, non seulement elle est anti datée ! mais je la conteste également étant donné que le mortier facturé ne correspond pas à la réalité exécuté, ainsi que la moins-value ».

Il n’est pas inutile de rappeler ici qu’il est de principe que le commerçant qui n’est pas d’accord au sujet de la facture de son cocontractant doit prendre l’initiative d’émettre des protestations précises valant négation de la dette endéans un bref délai à partir de la réception de la facture.

La Cour se rallie aux conclusions de la société B pour retenir que le courrier du 26/11/2004 ne saurait valoir protestation de la facture du 12 novembre 2004. En effet, l’appelante reste en défaut de préciser en quoi « le mortier facturé ne correspond pas à la réalité ». L’appelante, qui conteste en outre « la moinsvalue » ne fournit ni explication, ni précision en rapport avec cette contestation.

C’est dès lors à tort que les premiers juges n’ont pas retenu le principe de la facture acceptée à l’égard de la facture 245/04 du 12 novembre 2004.

Quant aux malfaçons alléguées, la Cour se doit ensuite de constater que les factures versées en cause ne mentionnent ni l’installation d’une porte coupefeu, ni la réalisation d’une isolation thermique.

Il convient dès lors d’analyser la question des prétendues malfaçons.

Force est toutefois de constater, face aux contestations de l’intimée, que l’appelante reste en défaut d’établir la matérialité des malfaçons alléguées.

Au vu des développements qui précèdent, il y lieu de confirmer la décision des premiers juges, quoique partiellement pour d’autres motifs, d’avoir dit fondée la demande de la société B relative au paiement de la facture n°245/04 du 12 novembre 2004.

Finalement l’appelante reproche encore aux premiers juges d’avoir alloué à l’appelante les intérêts légaux sur les montants de 19.310.-€ et de 11.367,60.-€ à compter du 31ème jour suivant la date de réception de chaque facture respective. Elle demande à la Cour de dire par réformation de la décision entreprise que les intérêts dus ne pourraient commencer à courir qu’à partir de l’arrêt à intervenir, sinon du jugement, sinon de l’assignation introductive d’instance. L’appelante ne développe pas son moyen.

L’intimée conclut à la confirmation du jugement entrepris de ce chef.

La Cour constate que l’appelante ne précise pas pour quelle raison les intérêts légaux ne devraient commencer à courir qu’à partir de l’arrêt, sinon du jugement, sinon de la demande en justice.

Dès lors que l’appelante porte seule la responsabilité de l’écoulement du temps et du retard de paiement, c’est à juste titre que le tribunal a fait application des articles 3(1) et 5(1) de la loi modifiée du 18 avril 2004 relative aux délais de paiement et aux intérêts de retard et condamné la société A à payer à la société B outre les sommes réclamées à titre principal, les intérêts légaux sur les respectifs montants à compter du 31ème jour suivant la réception de la chaque facture.

L’appel de la société A n’est dès lors pas fondé.

Au vu du sort réservé à son appel, la demande de la société A en obtention d’une indemnité de procédure n’est pas fondée.

Il est toutefois inéquitable de laisser à charge de la société B les frais non compris dans les dépens, dès lors qu’elle a dû recourir aux services rémunérés d’un avocat pour faire valoir ses droits et l’indemnité de procédure à allouer à cette partie pour l’instance d’appel est fixée ex aequo et bono à 2.500.-€.

PAR CES MOTIFS :

la Cour d’Appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale, statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état, reçoit l’appel en la forme,

le dit non fondé,

confirme le jugement entrepris,

dit non fondée la demande de la société A s.a. en allocation d’une indemnité de procédure,

dit fondée la demande de la société B & FILS s.àr.l. en allocation d’une indemnité de procédure à concurrence de 2.500.-€, condamne la société A s.a. à payer à la société B & FILS s.àr.l. une indemnité de procédure de 2.500.-€,

condamne la société A s.a. aux frais et dépens de l’instance avec distraction au profit de Maître Claude PAULY sur ses affirmations de droit.