Employer's appeal dismissed; employee awarded procedural costs despite losing main claim due to lack of evidence.

Exempt – appel en matière de droit du travail

Audience publique du cinq décembre deux mille treize

Numéro 38615 du rôle.

Composition:

M. Étienne SCHMIT, président de chambre; Mme Astrid MAAS, premier conseiller; Mme Monique FELTZ, conseiller;

M. Alain BERNARD, greffier.

Entre:

la société anonyme SOC.1.) S.A., établie et ayant son siège social à L-(…), représentée par son conseil d’administration, appelante aux termes d’un acte de l’huissier de justice Tom NILLES d’Eschsur-Alzette du 3 mai 2012,

comparant par Maître Marie-Béatrice NOBLE, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

et:

M. X.), demeurant à L-(…),

intimé aux fins du prédit acte NILLES, comparant par Maître Isabelle GIRAULT, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg.

LA COUR D’APPEL:

Par requête déposée le 10 décembre 2007, la société anonyme SOC.1.) (ciaprès SOC.1.) SA) a fait convoquer X.) devant le tribunal du travail de Luxembourg aux fins de s’y entendre condamner à lui payer le montant de 424.000 € à titre de dommages-intérêts et une indemnité de procédure de 1.000 €. A l’audience du 8 octobre 2008, SOC.1.) SA a augmenté sa demande au montant de 991.000 €. A la même audience, X.) a formulé les demandes reconventionnelles suivantes :

- une indemnité de procédure de 5.000€

- 15 % du montant total réclamé par SOC.1.) SA à titre d’indemnisation de son préjudice moral

- 15 % du montant total réclamé par SOC.1.) SA sur base de l’article 6 du code civil pour abus de droit, en demandant acte que les indemnités sont à verser à une œuvre de bienfaisance.

Par jugement du 26 janvier 2009, le tribunal du travail a déclaré non fondés les moyens de nullité, d’incompétence et d’irrecevabilité soulevés par X.) et a, avant tout autre progrès en cause, ordonné aux parties de verser les pièces desquelles il résulte quel a été le salaire de X.) au moment de son départ de SOC.1.) SA et a renvoyé le dossier aux parties pour leur permettre de prendre position sur la validité de la clause prévue à l’article 7 du contrat de travail conclu entre X.) et SOC.1.) SA par rapport aux dispositions de l’article L. 125-8 du code du travail.

Par jugement du 26 mars 2009, le tribunal du travail a admis les offres de preuve formulées par l’employeur et qui se trouvent reproduites dans la motivation du jugement entrepris.

Par jugement du 22 mars 2012, le tribunal du travail a dit non fondées tant la demande de SOC.1.) SA que la demande reconventionnelle de X.) et a condamné SOC.1.) SA à payer une indemnité de procédure de 750 € à X.).

SOC.1.) SA a régulièrement interjeté appel contre le jugement du 22 mars 2012 par exploit d’huissier du 3 mai 2012. Cet appel est limité aux parties du jugement ayant déclaré non fondées la demande de SOC.1.) SA en indemnisation du préjudice subi et sa demande en obtention d’une indemnité de procédure et l’ayant condamnée aux frais et dépens de l’instance. Elle demande à la Cour de dire que X.) a violé l’article 7 de son contrat de travail, l’article 1134 du code civil et l’article 41 de la loi du 5 avril 1993 relative au secteur financier, de constater que cette faute a occasionné le transfert d’actifs de SOC.1.) SA vers la BQUE.1.) pour un montant de 81 millions d’euros. Elle demande la condamnation de l’intimé à lui payer la somme de 963.982,53 € à titre de dommages et intérêts, sinon toute somme même supérieure à résulter d’une expertise ou à adjuger ex aequo et bono par la Cour. Elle sollicite en outre une indemnité de procédure de 2.000 € pour les deux instances.

Elle expose que X.) a été engagé suivant contrat de travail du 30 mai 2001 en tant qu’acquisiteur de clientèle au sein du département Private Banking. De par sa fonction, l’intimé connaissait le fichier clients de son employeur, ou du moins celui relatif aux 322 comptes clients qu’il gérait au sein de la banque.

Le 12 juillet 2007 X.) a présenté sa démission. Il a quitté SOC.1.) SA le 14 septembre 2007 pour rejoindre la BQUE.1.), une banque concurrente présente sur la place luxembourgeoise.

SOC.1.) SA reproche à son ancien salarié d’avoir, après son départ de la banque, démarché un nombre important de clients avec lesquels il était en contact pour le compte de son ancien employeur. Ainsi, quelques semaines après le départ de l’intimé, SOC.1.) SA aurait reçu des dizaines de courriers de clients demandant la clôture de leur compte et le transfert subséquent de leurs avoirs vers des comptes ouverts auprès de la BQUE.1.), le nouvel employeur de X.). Les courriers sollicitant le transfert auraient tous été présentés et rédigés de manière similaire, voire identique, et auraient tous été postés au cours du mois d’octobre 2007 à partir du Luxembourg, avec des numéros des recommandés qui se suivent, alors que la majeure partie des clients auraient été des résidents étrangers. La même écriture se serait retrouvée dans bon nombre de courriers et sur la quasi-totalité des enveloppes. SOC.1.) SA soutient que ce serait X.) qui était à l’origine de ces nombreuses demandes de transfert en utilisant les données des clients avec lesquels il était en relation lors de son emploi chez SOC.1.) SA, en contactant ces clients pour les inciter à transférer les avoirs qu’ils détenaient auprès de l’appelante vers des comptes ouverts auprès de la BQUE.1.). Dans un premier temps, la banque avait évalué son préjudice subi suite aux demandes de transfert de leurs comptes de la part de 106 clients suivis par X.) au bénéfice de la BQUE.1.) au montant de 424.000 €. Par la suite, la banque a augmenté cette évaluation au montant de 991.000 €, pour la diminuer en instance d’appel au montant de 963.982,53 €. Elle précise que son ancien salarié a géré 322 comptes lorsqu’il était encore à ses services.

L’appelante soutient que son ancien salarié aurait violé les obligations auxquelles il était soumis du fait de sa relation de travail, à savoir obligation de bonne foi, loyauté et fidélité découlant de l’article 1134 du code civil, obligation de respecter le secret bancaire tel que prévu à l’article 41 de la loi du 5 avril 1993 relative au secteur financier, obligations découlant des circulaires CSSF et obligations découlant de l’article 7 du contrat de travail.

La violation de ces obligations résulterait des éléments du dossier, des attestations testimoniales et des dépositions des témoins entendus devant le tribunal du travail, d’une expertise graphistique ayant permis d’établir que l’écriture figurant sur les enveloppes était celle de X.), ainsi que de l’aveu judiciaire de l’intimé selon lequel ce dernier aurait fait usage des noms et prénoms des clients de l’appelante avec lesquels il était en contact lors de son emploi de SOC.1.) SA.

Quant à la réalité du préjudice financier que SOC.1.) SA affirme avoir subi du fait de la fuite massive d’une partie de sa clientèle, l’appelante sollicite en ordre subsidiaire la nomination d’un expert qui pourra, sous le couvert du secret professionnel, prendre connaissance des noms des clients figurant sur les lettres de transfert de comptes, les confronter à ceux figurant sur le portefeuille de clients qui étaient gérés par l’intimé et vérifier les montants des avoirs détenus par ces clients et transférés vers la BQUE.1.). En ordre plus subsidiaire, elle demande à la Cour de fixer son préjudice ex aequo et bono.

L’appelante fait valoir qu’il existe, en matière contractuelle, « une présomption de responsabilité, autrement dit de causalité » lorsqu’un résultat a été promis et qu’il n’a pas été obtenu, de sorte qu’en ordre principal le lien de causalité entre les fautes commises par l’intimé et le préjudice subi par SOC.1.) SA serait présumé. Subsidiairement, elle estime que ce lien de causalité découle à suffisance des éléments ci-avant énumérés.

Afin d’établir le quantum du dommage subi, SOC.1.) SA a formulé une offre de preuve par expertise de la teneur suivante :

«…

1) déterminer le nombre de comptes-clients ouverts auprès de la SOC.1.) avec lesquels Monsieur X.) était en contact pendant toute sa relation contractuelle, soit du 30 mai 2001 au 14 septembre 2007 ;

2) de déterminer le nombre de comptes-clients, parmi ceux répertoriés conformément au point n° 1, qui ont fait l’objet d’une demande de clôture de compte auprès de la SOC.1.) ;

3) de dresser un inventaire des comptes-clients, répertoriés conformément au point n° 2, qui ont fait l’objet d’une demande de transfert du solde de leurs avoirs vers un compte ouvert auprès de la BQUE.1.), entre le 12 juillet 2007 et le 31 août 2008 ;

4) d’indiquer, pour chacun des comptes inventoriés conformément au point n° 3 :

a. la date d’ouverture du compte auprès de la SOC.1.) ; b. la date de la demande de fermeture ; c. la date de fermeture ; d. le solde du compte au jour de la demande de fermeture de compte ;

5) de déterminer le revenu brut qu’ont généré les avoirs présents sur les comptes inventoriés conformément au point n° 4, sur une période de référence déterminée sur les 3 années précédant les demandes de transfert de comptes, i.e. 2005, 2006 et 2007, sinon sur toute autre période de référence à fixer et à justifier par l’expert aux fins d’objectiver l’estimation des montants des revenus générés par ces comptes pour la SOC.1.) ; 6) de déterminer les revenus moyens qui auraient été produits par ces montants, en leur appliquant la moyenne annuelle des résultats obtenus pour les années 2005, 2006 et 2007 conformément au point n° 5.

… »

X.) interjette appel incident et conclut à la réformation du jugement du 15 janvier 2009 en ce qu’il a déclaré recevable la requête initiale et dit non fondée la demande reconventionnelle de X.). Il demande à voir déclarer irrecevable la requête du 10 décembre 2007 pour cause de libellé obscur, sinon pour incompétence matérielle du tribunal du travail, sinon pour défaut d’intérêt et de qualité à agir.

Il soutient que faute par son ancien employeur d’indiquer l’identité des clients qui ont transféré leurs comptes de SOC.1.) SA vers la BQUE.1.), de préciser la date de leurs demandes de transfert et les démarches qui auraient été entreprises par l’intimé auprès de ces clients, il lui aurait été impossible de savoir sur quel fondement sa responsabilité était recherchée, ni en quoi consistait le préjudice avancé par l’appelante.

Il y aurait encore lieu à réformation du jugement du 15 janvier 2009, les juridictions du travail n’étant pas compétentes matériellement pour connaître de la demande, la clause contenue dans l’article 7 du contrat de travail étant inapplicable en l’espèce et les griefs relatifs au prétendu démarchage de la clientèle ayant eu lieu postérieurement à la résiliation du contrat de travail.

De même, SOC.1.) SA n’aurait ni intérêt ni qualité à agir devant les juridictions du travail contre son ancien employeur pour des faits postérieurs à la relation contractuelle.

Quant au jugement du 22 mars 2012, X.) interjette appel incident en ce qu’il a été débouté de sa demande en indemnisation du préjudice moral subi et en allocation d’une indemnité pour procédure abusive et vexatoire.

X.) conteste les faits de démarchage actif de clientèle et de concurrence déloyale lui reprochés par son ancien employeur. Il soutient que ce dernier resterait en défaut de prouver un comportement fautif dans le chef de son ancien salarié, aucun fait précis de démarchage de clients n’étant établi. De même l’expertise graphistique, établie de manière unilatérale par SOC.1.) SA et comparant trois enveloppes sur les 106 demandes de transfert et ayant retenu qu’avec une probabilité très élevée les documents ont été écrits par la même personne, n’est pas concluante.

L’intimé conteste le montant du préjudice réclamé par l’appelante et le mode de calcul de ce dommage.

Il s’oppose à voir retenir le principe d’une présomption de responsabilité dans son chef. Il souligne qu’aucun lien causal entre son départ de SOC.1.) SA et les demandes de transfert ne serait établi, alors que durant la même période 76 autres salariés de SOC.1.) SA auraient quitté la banque et un grand nombre est allé travailler à la BQUE.1.), de sorte qu’il n’est pas exclu que ces derniers soient à l’origine du transfert de comptes d’anciens clients de SOC.1.) SA.

Il conclut à l’irrecevabilité de l’offre de preuve par expertise pour défaut de précision et de pertinence, SOC.1.) SA restant en défaut d’établir une faute dans le chef de X.).

X.) sollicite un montant de 144.597,38 € à titre d’indemnisation de son préjudice moral, ainsi que le même montant à titre d’indemnité pour procédure abusive et vexatoire et une indemnité de procédure de 5.000 € par instance.

En ordre subsidiaire, il a formulé une offre de preuve par témoins pour établir qu’il n’est pas l’auteur des enveloppes contenant les demandes de transfert.

Le moyen relatif à l’incompétence matérielle du tribunal du travail :

La demande de SOC.1.) SA tend à la condamnation de son ancien salarié à lui payer le montant de 991.000 € à titre de dommages et intérêts pour le préjudice subi suite à la violation par X.) des obligations auxquelles il était soumis du fait de sa relation de travail, à savoir l’obligation de bonne foi, de loyauté et de fidélité découlant de l’article 1134 du code civil, l’obligation de respecter le secret bancaire tel que prévu à l’article 41 de la loi du 5 avril 1993 relative au secteur financier, ainsi que les obligations découlant des circulaires CSSF et de l’article 7 du contrat de travail.

Le litige trouve dès lors sa source dans le contrat de travail ayant lié les parties. C’est en conséquence à bon droit que le tribunal du travail s’est déclaré compétent pour connaître de la contestation, l’article 25 du nouveau code de procédure civile disposant que le tribunal du travail est compétent pour connaître des contestations relatives aux contrats de travail qui s’élèvent entre les employeurs, d’une part, et leurs salariés, d’autre part, y compris celles survenant après que l’engagement a pris fin.

L’exception du libellé obscur :

Aux termes de l’article 154, alinéa 1er, du nouveau code de procédure civile, l’exploit d’ajournement contiendra, « ... l’objet de la demande et un exposé sommaire des moyens, ... », le tout à peine de nullité.

La partie assignée doit, en effet, pour préparer sa réponse, savoir de façon précise : 1) ce qu’on lui demande et 2) sur quelle qualité, quel titre, quels motifs le demandeur se fonde.

La prescription doit être interprétée en ce sens que l’indication exacte des prétentions et la désignation des circonstances de fait qui forment la base de la demande sont requises. La description des faits doit être suffisamment précise pour mettre le juge en mesure de déterminer le fondement juridique de la demande, pour ne pas laisser le défendeur se méprendre sur l’objet de celle-ci et pour lui permettre le choix des moyens de défense appropriés. Il n’est toutefois pas nécessaire de qualifier juridiquement les circonstances de fait.

L’intimé soutient qu’il ne ressort pas de la requête introductive d’instance sur quelle base légale sa responsabilité est recherchée, de sorte qu’il aurait été dans l’impossibilité de préparer utilement sa défense.

C’est cependant à bon droit et pour des motifs que la Cour adopte que le tribunal du travail a rejeté l’exception d’irrecevabilité tirée d’un prétendu libellé obscur de la requête introductive d’instance alors que la requête indique clairement l'objet de la demande avec un exposé sommaire des moyens, tout en précisant que la demande est basée principalement sur l’article 7 du contrat de travail, subsidiairement sur l’article 1134 alinéa 3 du code civil, plus subsidiairement sur l’article L. 121-9 du code du travail. En dernier ordre de subsidiarité, la requête est basée sur la responsabilité délictuelle inscrite à l’article 1382 du code civil, la requérante reprochant à X.) d’avoir commis une faute en ne respectant pas l’obligation au secret professionnel à laquelle il est tenu en vertu de l’article 41 (1) de la loi modifiée du 5 avril 1993 relative au secteur financier.

L’intimé ne pouvait dès lors pas se méprendre sur l’objet de la demande et pouvait utilement préparer sa défense. Le jugement de première instance est partant à confirmer en ce qu’il a rejeté le moyen du libellé obscur de la demande.

Le moyen d’irrecevabilité tiré du défaut de qualité et d’intérêt à agir :

Soutenant que « le problème débattu devant le tribunal en première instance repose sur un prétendu volume de transferts d’actifs importants d’une banque A vers une banque B, ce sans aucun lien avec un salarié », X.) dénie à son ancien employeur tout intérêt et toute qualité à agir.

En l’absence de titre légal attribuant l’action en justice à certaines personnes, a qualité pour agir celui qui a un intérêt personnel au succès ou au rejet d’une prétention. La qualité n’étant alors qu’un aspect particulier de l’intérêt, elle est absorbée par lui.

Toute personne qui prétend qu’une atteinte a été portée à un droit lui appartenant et qui profitera personnellement de la mesure qu’elle réclame a un intérêt personnel à agir en justice et donc qualité pour le faire.

Comme SOC.1.) SA soutient avoir subi un préjudice résultant de la violation par son ancien salarié des obligations découlant de son contrat de travail, elle a un intérêt personnel à agir en justice pour réclamer l’allocation de dommages et intérêts.

Les moyens d’irrecevabilité tirés d’un défaut d’intérêt et de qualité à agir de SOC.1.) SA ne sont donc pas fondés et le jugement entrepris est à confirmer sur ce point.

Le fond :

La demande principale de SOC.1.) SA :

L’article 7 du contrat de travail est libellé comme suit :

« Les informations que l’employé recevra sur la clientèle de la banque (y compris leurs noms et adresses) sont strictement confidentielles et aucun usage ne peut en être fait à titre personnel, que ce soit pendant la durée de l’emploi ou postérieurement. Après la cessation du contrat d’emploi entre l’employé et la banque, l’employé restera tenu par les dispositions légales relatives au secret bancaire. Il s’interdit par ailleurs de contacter les clients de la banque qu’il a connus en raison de son emploi auprès de la banque pour les inviter à entrer dans des relations d’affaires avec lui ou son nouvel employeur. Toute infraction à cette disposition est susceptible d’être sanctionnée par des dommages et intérêts. »

L’article L.125-8.(1) du code du travail prévoit que la clause de non-concurrence inscrite dans un contrat de travail est celle par laquelle le salarié s’interdit, pour le temps qui suit son départ de l’entreprise, d’exercer des activités similaires afin de ne pas porter atteinte aux intérêts de l’ancien employeur en exploitant une entreprise personnelle.

Le tribunal du travail a correctement retenu que l’article 7 du contrat de travail ne s’analyse pas en une clause de non-concurrence au sens de l’article L.125- 8, mais a trait à l’obligation de loyauté et de fidélité du salarié qui résulte de l’article 1134 du code civil selon lequel les contrats s’exécutent de bonne foi.

Il incombe à SOC.1.) SA d’établir le bien-fondé de ses prétentions, à savoir que la perte de clientèle alléguée est la conséquence d’une violation par X.) de ses obligations contractuelles et qu’un dommage lui a été occasionné de ce fait.

C’est à bon droit que la juridiction de première instance a écarté le rapport graphologique pour être dépourvu de tout caractère probant. Les conclusions de ce rapport qui, en comparant une attestation testimoniale écrite par X.) aux adresses couchées sur trois enveloppes envoyées à SOC.1.) SA et dont on ignore tant le contenu que le nom des éventuels clients concernés, et en se bornant à retenir que « la probabilité est très élevée pour que les documents (………) ont été écrits par la même main », n’est pas de nature à prouver une violation de ses obligations contractuelles par X.).

La Cour ne saurait suivre l’argument de l’appelante que X.) aurait reconnu dans les conclusions notifiées le 5 décembre 2012 « avoir utilisé les données confidentielles à des fins personnelles pour démarcher les clients de la SOC.1.) qu’il qualifie de « ses amis » », lesdites conclusions ne contenant aucun aveu judiciaire de la part de l’intimé d’avoir fait un démarchage systématique de la clientèle de la banque.

Afin d’établir la violation de cette obligation de loyauté par son ancien salarié, la société appelante verse deux attestations testimoniales et s’appuie sur les déclarations de témoins faites sous la foi du serment lors des enquêtes et contre-enquêtes.

Si les attestations et dépositions émanant d’employés de SOC.1.) SA relatent que suite à la démission de X.), la banque a reçu de nombreux courriers de clients avec lesquels X.) était en relation dans le cadre de ses fonctions occupées au sein de la banque, demandant la clôture de leur compte et le transfert des actifs déposés vers la BQUE.1.) de Luxembourg, nouvel employeur de X.), qu’il résulterait d’un mémorandum rédigé par des agents de la banque que certains clients auraient indiqué avoir été contactés par X.) en vue d’un transfert de leurs avoirs vers son nouvel employeur, ces déclarations constituent des témoignages indirects, ne mentionnant ni l’identité des personnes, ni le nombre des clients qui auraient été contactés par l’intimé, ni même l’identité des agents de la banque qui ont rédigé le mémorandum et qui ont été en contact avec ces clients. Il ressort par contre de la déposition du témoin T.1.), employé auprès de SOC.1.) SA, que la plupart des clients ayant transféré leurs avoirs de la banque appelante vers le nouvel employeur de l’intimé refusaient de préciser le motif de ce transfert.

A cela s’ajoute qu’à l’époque de la démission de l’intimé, un certain nombre de salariés de tous les services de SOC.1.) SA ont quitté la banque pour rejoindre la BQUE.1.).

SOC.1.) SA reste dès lors en défaut de prouver des faits de nature à établir dans le chef de X.) un démarchage, voire un démarchage systématique de la clientèle de SOC.1.) SA. Elle n’établit pas non plus que X.) ait eu recours à des pratiques condamnables contraires aux obligations découlant de l’article 1134 du code civil, de l’article L. 121-9 du code du travail, de l’article 41 de la loi du 5 avril 1993 relative au secteur financier ou à celles decoulant des circulaires CSSF, ni qu’il ait commis un fait quelconque de nature à engager sa responsabilité délictuelle.

Sans devoir examiner les développements relatifs au préjudice invoqué, la demande de SOC.1.) SA est, par confirmation de la décision entreprise, à rejeter comme non fondée.

La demande reconventionnelle de X.)

X.) critique le jugement de première instance en ce qu’il l’a débouté de sa demande en obtention de dommages et intérêts pour le préjudice moral subi et pour procédure abusive et vexatoire.

Le jugement entrepris est à confirmer en ce qu’il a rejeté ces demandes, alors que, d’une part, l’introduction d’une demande en justice n’est pas de nature, même en cas d’échec, à engendrer l’obligation d’indemniser la partie ayant obtenu gain de cause et, d’autre part, il n’y a pas d’éléments qui pourraient faire admettre que l’exercice de l’action en justice par SOC.1.) SA est à considérer comme fautif ou comme un acte de malice ou de mauvaise foi ou comme erreur grossière équipollente au dol.

Les demandes en allocation d’indemnités de procédure :

Les demandes de l’appelante basée sur l’article 240 du nouveau code de procédure civile et tendant à se voir allouer pour les deux instances une indemnité de procédure de 2.000 € sont à rejeter au vu du sort réservé à l’appel principal et aux dépens.

X.) ayant dû se défendre contre une demande injustifiée, il serait inéquitable de laisser à sa charge l’intégralité des sommes exposées et non comprises dans les dépens tant pour la première instance que pour l’instance d’appel. Sa demande afférente est à accueillir pour le montant de 2.000.- euros pour la première instance, et le jugement déféré est à réformer sur ce point, et pour le montant de 3.000.- € pour l’instance d’appel.

PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail, statuant contradictoirement, sur le rapport de Madame Monique FELTZ, conseiller,

déclare les appels recevables, mais non fondés ;

confirme le jugement déféré, sauf à allouer à M. X.) une indemnité de procédure de 2.000 € pour la première instance ;

déboute la société anonyme SOC.1.) de ses demandes en obtention d’une indemnité de procédure ;

condamne la société anonyme SOC.1.) à payer à X.) une indemnité de procédure de 2.000 € pour la première instance et de 3.000 € pour l’instance d’appel;

condamne la société anonyme SOC.1.) aux frais et dépens de l’instance d’appel et en ordonne la distraction au profit de Maître Isabelle GIRAULT, avocat concluant, qui la demande, affirmant en avoir fait l’avance.

La lecture de cet arrêt a été faite à l’audience publique indiquée ci-dessus par

M. Étienne SCHMIT, président de chambre, en présence de M. Alain BERNARD, greffier.