Court of Appeal dismisses appeal confirming bankruptcy ruling due to non-payment of debts and lack of credit. The court rejects the argument that recovering assets changes the insolvency status.

Arrêt commercial – faillite

Audience publique du quatre décembre deux mille treize.

Numéro 39625 du rôle.

Composition :

Eliane ZIMMER, présidente de chambre; Elisabeth WEYRICH, conseillère; Monique STIRN, conseillère; Jean ENGELS, avocat général; Marcel SCHWARTZ, greffier.

E n t r e :

la société à responsabilité limitée A s.à r.l., établie et ayant son siège social à U, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro ………., représentée par son gérant actuellement en fonctions, appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Patrick KURDYBAN du 22 janvier 2013,

comparant par Maître Julien LECLERE, avocat à Luxembourg ;

e t :

1) Maître Olivier WAGNER, avocat I, demeurant à Luxembourg, pris en sa qualité de curateur de la faillite de la société à responsabilité limitée A s.à r.l., établie et ayant eu son siège social à U, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro ….….., déclarée en état de faillite par jugement du Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg en date du 1er juillet 2011,

intimé aux fins du susdit exploit KURDYBAN,

Maître Olivier WAGNER comparant par lui-même ;

2) le CENTRE COMMUN DE LA SECURITE SOCIALE, établissement public, établi à L-2975 Luxembourg, 125, route d'Esch, représenté par le Président de son Comité-directeur actuellement en fonctions, inscrit au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro J 17, intimé aux fins du prédit exploit KURDYBAN, comparant par Maître Luc OLINGER, avocat à Luxembourg ;

LA COUR D'APPEL :

Par jugement rendu le 1er juillet 2011, le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale et statuant par défaut, a sur demande du CENTRE COMMUN DE LA SECURITE SOCIALE (ci-après CCSS), qui a fait état d’une créance de 158.139,47 euros, déclaré la société A s.à r.l. en faillite.

Sur opposition relevée par la société A, le tribunal d’arrondissement a, dans son jugement rendu le 29 juillet 2011, déclaré l’opposition recevable, l’a déclarée non fondée et a dit que le jugement dont opposition sera maintenu et sortira ses pleins et entiers effets pour être exécuté suivant sa forme et teneur.

De ce jugement, non signifié, appel a été relevé par la société A par exploit d’huissier du 22 janvier 2013.

L’appel est recevable pour être régulier en la forme et quant au délai.

L’appelante fait plaider qu’elle ne se trouve pas en état de cessation de paiement et que son crédit n’est pas ébranlé. Elle soutient qu’elle aurait sollicité auprès du CCSS un paiement échelonné et qu’elle n’aurait pas reçu d’avis défavorable, elle reproche aux premiers juges de ne pas avoir recherché si les créances déclarées étaient exigibles et d’avoir retenu que « l’existence d’actifs à récupérer par la partie opposante ne saurait être prise en considération pour l’appréciation de son état de cessation des paiements. En effet, la société A reste en défaut de démonter qu’elle dispose d’un actif tangible lui permettant de régler son dû ». Elle insiste encore sur le fait qu’il aura appartenu au CCSS d’établir l’existence des conditions de la faillite. Elle conclut partant au rabattement de la faillite.

Le CCSS conclut à la confirmation du jugement entrepris par adoption des motifs des premiers juges et continue à faire valoir une créance importante actualisée de 206.134,35 euros et renvoie à la procédure entamée en vue de l’exécution de sa créance et au procès-verbal de carence qui a été dressé en date du 11 mars 2011.

Le curateur à la faillite conclut principalement à la confirmation du jugement entrepris, étant donné que le passif de la faillite s’élève à 1.222.492,20 euros, l’actif recueilli étant de 60.000 euros seulement ; il fait valoir qu’il pourrait le cas échéant récupérer une créance à l’égard de la société B de 127.455,97 euros.

Le ministère public demande également la confirmation du jugement entrepris par adoption des motifs des premiers juges.

La faillite suppose la cessation de paiement et l’ébranlement de crédit.

La cessation de paiement est le fait matériel du commerçant qui, n’honorant plus ses dettes exigibles et liquides, a arrêté son mouvement de caisse.

Il n’est toutefois pas nécessaire que la cessation de paiement soit généralisée. Ainsi le commerçant qui omet de payer une dette importante peut être mis en faillite. En l’espèce la Cour se doit de constater que la société A n’a entre autres plus payé les cotisations sociales s’élevant à un montant important de quelque 160.000 euros au moment de l’assignation en faillite et les créances exigibles des fournisseurs, pour ne citer que C (59.335,44), D (35.667,85 euros) et E (37.416,27 euros).

L’ébranlement de crédit provient de l’impossibilité d’obtenir de l’argent frais pour payer ses dettes, respectivement du refus des créanciers d’accorder des délais de paiement.

En l’espèce le CCSS n’a plus entendu accorder de délais de paiement à la société A dans la mesure où il a employé les mesures d’exécution en procédant par la voie de la contrainte et de la saisie convertie en procès-verbal de carence, pour assigner finalement le débiteur en faillite.

Il ressort par ailleurs des créances déposées et admises pour un montant important et de l’actif réalisé très réduit que la société A ne peut plus faire face à ses engagements et qu’elle n’a pas eu les liquidités suffisantes pour payer ses dettes exigibles au moment du prononcé de la faillite.

La Cour relève par ailleurs, et rejoint en cela les premiers juges, que l’éventuel actif à réaliser par la récupération de créances est irrelevant pour apprécier l’état de faillite du commerçant, du moment qu’il est établi que ce dernier ne paie plus ses dettes. Il importe peu de savoir s’il pourrait encore payer (NOVELLES, tome IV, droit commercial, les concordats et la faillite, no

203 et 207). A titre superfétatoire, la Cour constate que l’actif, même après récupération des créances alléguées par la société faillie, est largement inférieur au passif.

C’est dès lors à bon droit que les premiers juges ont prononcé l’état de faillite de la société A et le jugement est à confirmer.

La société A demande une indemnité de procédure de 1.000 euros. La partie qui succombe et est condamnée à supporter les frais ne peut prétendre à l’allocation d’une indemnité de procédure, de sorte que la demande est à rejeter.

Le CCSS demande une indemnité de procédure de 1.500 euros. Au vu de l’état de faillite de la société A il n’est pas inéquitable de laisser les frais non compris dans les dépens à charge de la partie intimée, de sorte que sa demande est à rejeter.

PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale, statuant contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état, le ministère public entendu en ses conclusions, déclare l’appel recevable ;

dit non fondé l’appel et confirme le jugement entrepris ;

déboute la société à responsabilité limitée A et le CENTRE COMMUN DE LA SECURITE SOCIALE de leurs demandes respectives en obtention d’une indemnité de procédure ;

met les frais à charge de la masse de la faillite ;

ordonne la distraction des frais et dépens de l’instance d’appel à Maître Luc OLINGER, sur ses affirmations de droit.