Bankruptcy appeal dismissed; court confirms cessation of payments and credit damage despite asset claims.

Arrêt commercial – faillite

Audience publique du quatre décembre deux mille treize.

Numéro 39379 du rôle.

Composition :

Eliane ZIMMER, présidente de chambre; Elisabeth WEYRICH, conseillère; Monique STIRN, conseillère; Jean ENGELS, avocat général; Marcel SCHWARTZ, greffier.

E n t r e :

1) la société anonyme A s.a., établie et ayant son siège social à L-…. U, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro ………., déclarée en état de faillite suivant jugement du Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière commerciale, rendu en date du 11 juillet 2012, actuellement représentée par son curateur,

2) B, administrateur de sociétés, demeurant à V (Australie), appelants aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Patrick KURDYBAN du 25 septembre 2012,

sub 1) et 2) comparant par Maître Mike ERNIQUIN, avocat à Luxembourg ;

e t :

1) Maître Olivier WAGNER, avocat I, demeurant à Luxembourg, pris en sa qualité de curateur de la faillite de la société anonyme A s.a. préqualifée, déclarée en faillite sur assignation par jugement du Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, quinzième chambre, siégeant en matière commerciale, rendu en date du 11 juillet 2012,

intimé aux fins du susdit exploit KURDYBAN,

Maître Olivier WAGNER comparant par lui-même ;

2) la société anonyme C s.a., établie et ayant son siège social à L-…. W, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro ………., représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit KURDYBAN, comparant par Maître Pascal PEUVREL, avocat à Luxembourg.

LA COUR D'APPEL :

Par jugement rendu le 11 juillet 2012, le tribunal d'arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale, a déclaré la société anonyme A s.a. en faillite sur assignation de la société C s.a..

Par exploit d'huissier du 25 septembre 2012, la société A s.a. et B ont relevé appel de ce jugement.

Ils font valoir à l’appui de leur appel que la société A s.a. ne se trouverait pas en état de cessation de paiement, que son crédit ne serait pas ébranlé et qu’elle ne serait même pas en situation de gêne financière. Ils exposent que la société A s.a. aurait une activité effective lui permettant de faire face à ses engagements, qu’elle serait propriétaire de plusieurs biens immobiliers d’une grande valeur, et disposerait d’actifs suffisamment importants pour régler la dette de la société C s.a. Le montant de 16.551,21.- € aurait d’ailleurs été viré sur le compte de Maître Pascal PEUVREL, avocat de la société C s.a.. Les conditions de la faillite ne seraient dès lors pas réunies et il y aurait lieu à rabattement de la faillite.

Les appelants réclament une indemnité de procédure de 500.-€ et demandent à voir déclarer commun l’arrêt à intervenir à Monsieur le Procureur d’Etat près du tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg.

Le curateur de la faillite et la société C s.a. concluent à l’irrecevabilité de l’appel pour autant qu’il a été formulé par B qui n’a pas été partie en première instance.

Concernant le fond, le curateur explique que huit déclarations de créances actuellement produites révèlent un passif déclaré de 401.296,26.-€, que la société A s.a. serait certes propriétaire de divers immeubles en Belgique mais que les appelantes n’auraient pas établi qu’une éventuelle réalisation de ces actifs permettrait d’apurer le passif.

Il s’oppose dès lors au rabattement de la faillite et conclut à la confirmation de la décision de première instance.

La société C s.a. se rapporte, quant au fond, à la sagesse de la Cour.

Dans leurs conclusions en réplique, les parties appelantes demandent à la Cour de constater que les créances litigieuses auraient été apurées à hauteur de 394.618,15.-€. Elles expliquent en outre avoir contacté l’Administration de l’Enregistrement, l’Administration des Contributions, l’Administration des Douanes et Accises et les Postes et Télécommunications afin de trouver un arrangement pour apurer les dettes auprès de ces administrations et indiquent en outre avoir sollicité des pièces justificatives auprès de la banque D quant à une prétendue créance dans son chef d’un montant de 9.247,73.-€.

Le Ministère Public conclut à l’irrecevabilité de l’appel pour autant qu’il émane de B qui n’a pas été partie en première instance. Il donne pour le surplus à considérer que la société A s.a. a effectivement apuré un grand nombre de dettes mais que contrairement aux affirmations des appelantes, la créance d’un montant de 16.551,21.- € de la société C s.a. n’a pas encore été réglée. Il déclare se rapporter à la sagesse de la Cour quant à un éventuel rabattement de la faillite.

Concernant le moyen d’irrecevabilité soulevé, la Cour tient à relever qu’à l’égard du jugement déclaratif de faillite, le droit d’appel appartient uniquement à ceux qui ont été parties en première instance.

Il s’ensuit que B, qui n’a pas été partie au jugement déclaratif de faillite, ne peut attaquer ce jugement par la voie d’appel (Cour de Cassation, 1er février 1951, P.15, p.102).

L’appel, pour autant qu’il a été introduit par B est dès lors à déclarer irrecevable.

L’appel interjeté par la société A s.a. est recevable pour avoir été introduit dans les forme et délai de la loi.

Selon l’article 437 alinéa 1er du code de commerce, tout commerçant qui cesse ses paiements et dont le crédit se trouve ébranlé est en état de faillite.

La situation de la cessation des paiements s’analyse au jour du jugement déclaratif de faillite (Luxembourg 11 janvier 1967, Pas. 20 p 361).

La cessation des paiements est l’impossibilité dans laquelle se trouve un débiteur de faire face à ses engagements.

Il résulte des renseignements fournis et des pièces versées aux débats que la créance de la banque E d’un montant de 375.565,32.-€ a été apurée après le prononcé de la faillite à concurrence de 375.272,30.-€ alors que les créances de la G et de la société H ont été intégralement payées.

Il peut y avoir cessation des paiements, alors même que le débiteur continue à payer encore certains créanciers.

La Cour constate que la créance de la société C s.a. d’un montant de 16.551,21.- € est établie au vu d’un jugement rendu par le tribunal de paix de Luxembourg du 14 juillet 2011, confirmé en appel par un jugement de la 3ème chambre du tribunal d’arrondissement de Luxembourg du 25 novembre 2011.

L’affirmation de la société A s.a. selon laquelle elle aurait payé sa dette envers la société C s.a. par un virement sur le compte bancaire de Maître PEUVREL ne trouve aucun appui parmi les pièces du dossier et reste dès lors à l’état de pure allégation.

Force est également de constater que l’affirmation de l’appelante relative à un arrangement en cours en relation avec les créances des diverses Administrations précitées et de l’Entreprise des Postes et Télécommunications d’un import total de 3.649,36.- €, créances qui ne sont contestées ni dans leur principe, ni dans leur quantum, laisse également d’être établie.

L’appelante n’a pas non plus établi avoir réglé le solde de la créance de la société banque E d’un montant de 293,02.-€.

Finalement suivant les explications fournies par le curateur, la créance de la banque D est enregistrée au tableau des créanciers pour la somme de 9.247,73.-€, somme, que l’appelante ne conteste pas et qu’elle n’établit pas non plus avoir apurée.

L’ébranlement de crédit est la conséquence d’un manque de crédit et provient de l’impossibilité d’obtenir de l’argent frais pour payer ses dettes.

La Cour donne à considérer que le fait que la société A est propriétaire de divers immeubles est sans importance alors que la cessation de paiement est une réalité indépendante de l’état de fortune du débiteur et qu’il importe peu que l’actif soit le cas échéant supérieur au passif (NOVELLES, droit commercial, les concordats et la faillite, tome IV, n° 203).

Au vu des explications données par le curateur sur les éléments d'actif et de passif de la société A s.a., la Cour doit retenir que cette société, non seulement était en état de cessation de paiements au moment du prononcé de la faillite, mais que son crédit se trouvait sérieusement ébranlé.

Au vu du sort réservé à leur appel, la demande des appelants en obtention d’une indemnité de procédure est à rejeter.

La demande des parties appelantes tendant à déclarer le présent arrêt commun à Monsieur le Procureur d’Etat près le tribunal d’arrondissement de

Luxembourg est à déclarer irrecevable dès lors que Monsieur le Procureur d’Etat n’est pas partie en cause.

PAR CES MOTIFS :

la Cour d'appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale, statuant contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état, le représentant du Ministère Public entendu en ses conclusions, reçoit l’appel en la forme ;

le dit irrecevable pour autant qu’il émane de B, le dit recevable pour le surplus,

le dit non fondé,

confirme le jugement entrepris,

dit non fondée la demande des parties appelantes en obtention d’une indemnité de procédure,

dit irrecevable la demande tendant à voir déclarer commun le présent arrêt à Monsieur le Procureur d’Etat près du tribunal d’arrondissement de Luxembourg, laisse les frais à charge de la masse de la faillite.