Court dismisses appeal against contract liability judgment, confirming depositary's payment order to fund manager.

Arrêt commercial

Audience publique du quatre décembre deux mille treize.

Numéro 37497 du rôle.

Composition :

Eliane ZIMMER, présidente de chambre; Elisabeth WEYRICH, conseillère; Monique STIRN, conseillère; Marcel SCHWARTZ, greffier.

E n t r e :

la société anonyme A S.A., établie et ayant son siège social à L-…. U, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro …….., représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Guy ENGEL du 10 juin 2011,

comparant par Maître André MARC, avocat à Luxembourg ;

e t :

la société anonyme B S.A., établie et ayant son siège social à L-…. V, actuellement à L-…. W, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro ………, représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions, intimée aux fins du susdit exploit ENGEL, comparant par Maître Marc KERGER, avocat à Luxembourg.

LA COUR D'APPEL :

Par exploit d’huissier du 17 décembre 2009, la société anonyme B S.A. a fait donner assignation à la société anonyme A S.A. à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale, pour voir recevoir sa demande en la forme et au fond la dire fondée, voir condamner la société A à recréditer son compte n° ………………………….. du montant de 311.013,25.- euros avec les intérêts légaux tels que de droit jusqu’à solde, dans les 48 heures de la signification du jugement sous peine d’une astreinte de 1.000.- euros par jour de retard, sinon subsidiairement entendre condamner la société A à lui payer ledit montant avec les intérêts légaux tels que de droit jusqu’à solde, voir condamner la société A à lui payer une indemnité de procédure de 10.000.- euros, la voir condamner aux frais et dépens de l’instance et voir prononcer l’exécution provisoire du jugement à intervenir.

La société B a fait exposer, à l’appui de sa demande, qu’elle est une société de gestion telle que définie par l’article 7 de la loi du 20 décembre 2002 concernant les organismes de placement collectif (ci-après loi de 2002), que parmi les C communs de placement gérés par elle se trouve le C, que ce C a été constitué conformément à l’article 133 de la loi de 2002 avec quatre compartiments différents, correspondant chacun à une partie distincte du patrimoine du C, que la garde des actifs du C a été confiée à la société A en qualité de dépositaire au sens de l’article 17 de la loi de 2002 et qu’en vue de la gestion du C, elle a ouvert, le 4 décembre 2003, auprès du dépositaire, en son nom mais pour compte du C, un compte pour chacun des quatre compartiments du C.

Elle ajoute qu’elle a ouvert le même jour un compte en nom personnel auprès de la société A, ce compte étant destiné à recueillir les frais de gestion du C lui revenant.

Elle explique qu’en date du 7 septembre 2009, elle a donné instruction à la société A de transférer un montant de 315.000.- euros de son compte en nom personnel vers un compte lui appartenant auprès de la D et que malgré mise en demeure du 9 septembre 2009, la société A a refusé d’exécuter l’ordre. Elle ajoute qu’il s’est avéré par la suite que la société A avait déjà transféré le 26 août 2009 le montant de 315.572,70.- euros de son compte en nom personnel vers les comptes de trois compartiments du C, pour recréditer le lendemain de nouveau son compte du même montant, avant de débiter finalement à nouveau le 30 septembre 2009 son compte du montant de 311.013,25.- euros en faveur des comptes des mêmes compartiments du C, le tout sans instruction, ni autorisation de sa part.

Elle donne à considérer que cette compensation entre son propre compte et ceux ouverts au nom du C est illégale et qu’elle a, de ce fait, mis en demeure la société A par courriers des 14 et 18 septembre 2009.

Elle recherche la responsabilité de la société A principalement sur la base contractuelle, sinon subsidiairement sur la base délictuelle.

Par jugement du 8 avril 2011, le tribunal d’arrondissement a reçu la demande en la forme et l’a dit fondée, a condamné la société A à payer à la société B le montant de 311.013,25.- euros avec les intérêts légaux à partir du 30 septembre 2009 jusqu’à solde, ainsi qu’une indemnité de procédure de 2.000.- euros, a dit qu’il n’y a pas lieu à exécution provisoire sans caution du jugement, et a condamné la société A aux frais et dépens de l’instance.

Pour statuer ainsi le tribunal a retenu en substance :

- qu’il est constant en cause que la liquidation du C a été décidée le 18 décembre 2008 avec prise d’effet au 30 décembre 2008, qu’il existait une divergence entre les mentions figurant au registre des parts tenu par le C et le nombre de parts figurant au compte de la E détenu pour compte de F, que la société A a transféré, sans instruction de la société de gestion, le montant de 311.013,25.- euros des divers comptes du C aux porteurs de parts inscrits au registre tenu par la E et a mis les comptes à découvert malgré le fait que pareil découvert n’a pas été conventionnellement convenu entre parties, qu’il résulte d’un extrait de compte du 30 septembre 2009 que la somme de 311.013,25.- euros a été débitée du compte de la société B par la société A et transféré sur les comptes du C pour les rééquilibrer,

- qu’il faut distinguer pour la société A entre sa qualité de banquier dépositaire au sens des articles 1915 et suivants du Code civil pour ce qui est du compte ouvert par la société B en nom personnel et sa qualité de banquier dépositaire au sens des articles 17 et suivants de la loi de 2002 pour ce qui est de la garde des actifs du C,

- qu’en tant que dépositaire de sommes d’argent, la société A était tenue d’une obligation de restitution de résultat dont l’inexécution constitue une faute susceptible d’engager sa responsabilité,

- que la divergence entre le registre des participants tenu par le C et celui tenu par la banque E n’est pas résolue, faute de savoir lequel des deux registres est exact, de sorte que la société A n’a pas rapporté la preuve de sa version des faits consistant à dire que c’est à bon droit qu’elle a payé les porteurs de parts inscrits sur le registre tenu par la banque E,

- que la responsabilité contractuelle de la société A en tant que banquier dépositaire est établie et qu’elle doit restituer le montant de 311.013,25.- euros à la société B,

- qu’il serait inéquitable de laisser à charge de la société B l’entièreté des frais exposés et non compris dans les dépens et les a évalués ex aequo et bono à 2.000.- euros,

- qu’il est de principe que la partie qui succombe, en l’espèce la société A, ne peut bénéficier des dispositions de l’article 240 du Nouveau code de procédure civile.

Par exploit d’huissier du 10 juin 2011, la société A a régulièrement relevé appel de ce jugement.

Elle reproche aux premiers juges de ne pas avoir fait droit à ses conclusions et de l’avoir condamné au paiement des montants de 311.013,25.- euros et de 2.000.- euros.

Elle réitère ses arguments développés en première instance et explique que suite à la décision de liquider le C fin 2008, la Commission de Surveillance du Secteur Financier (ci-après CSSF) a adressé le 24 juillet 2009 un courrier à la société B dans lequel elle a constaté que le produit de la liquidation n’avait toujours pas été payé aux investisseurs et a invité la société B à apporter sans délai les moyens nécessaires, afin que le produit de liquidation puisse être distribué dans le meilleur intérêt des porteurs de parts pour le 21 juillet 2009 au plus tard, que le retard d’exécution de la liquidation trouvait sa cause dans une discordance entre le nombre de parts figurant au compte de la E tenu pour compte de F et celui renseigné dans le registre des parts officiel du C, détenu par la société G, que la société B a unilatéralement et en dépit de la position de la CSSF, décidé de suivre le registre des parts du C tenu par la G et de déposer le montant de 315.000.- euros sur un compte séparé jusqu’au 31 décembre 2009 afin de faire face aux réclamations des éventuels investisseurs de la E, qu’en ne suivant pas cette instruction de transfert sur un compte tiers et en procédant au virement litigieux, la société appelante a agi conformément à ses obligations légales, en accord avec la position de la CSSF et dans l’intérêt des investisseurs.

Elle entend s’exonérer de l’obligation de restitution de résultat pesant sur elle par une faute de B qui n’aurait pas veillé à tenir, respectivement à faire tenir un registre de parts correct.

Elle maintient que la société B n’a subi aucun préjudice du fait du transfert litigieux, étant donné que le montant litigieux transféré correspond à la valeur des parts renseignés dans les comptes F et revenait aux investisseurs.

Elle invoque l’article 1377 alinéa 1 du Code civil et estime qu’elle a droit à la répétition du montant viré sur les comptes du C.

Elle rajoute qu’en obtenant sa condamnation, la partie intimée se verrait enrichie par le fait qu’elle ne doit plus s’acquitter de la dette envers les investisseurs.

Dans ses conclusions, la société B maintient qu’elle a ouvert un compte auprès de l’appelante à titre personnel, que les relations entre parties concernant ce compte sont régies par les articles 1915 et suivants du Code civil et que le dépositaire a une obligation de restitution qui est une obligation de résultat.

Elle estime qu’il ne peut y avoir confusion entre les obligations de la banque en sa qualité de dépositaire au sens de la loi de 2002 et les obligations de la banque en sa qualité de dépositaire au sens du Code civil.

A titre subsidiaire, elle affirme que la société A a violé l’article 18 de la loi de 2002 qui prévoit que le dépositaire doit exécuter les instructions de la société de gestion, sauf si elles sont contraires à la loi ou au règlement de gestion, qu’en l’occurrence la société A a, dans un premier temps et sans instruction, décidé de majorer les paiements de liquidation d’un montant de 311.013,25.- euros au profit d’une banque qui en son temps avait fait état d’une participation ne figurant pas sur le registre du C et que le liquidateur a, pour cette raison et en l’absence de toute preuve, décidé de ne pas prendre en considération, qu’en procédant ainsi la société A a mis à découvert les comptes du C en violation des dispositions de la loi de 2002 et a, afin de parer à ce découvert, rééquilibré les comptes du C en utilisant les sommes figurant sur le compte personnel de la société B.

Elle rajoute qu’en cas de différence entre le nombre de parts enregistrés dans le registre du C et le nombre de parts figurant sur le compte de la E détenu pour compte de F, le registre des parts du C bénéficie d’une présomption de régularité et d’exactitude. Elle reproche à la partie appelante, de s’être néanmoins basée sur le registre de la banque E pour opérer le transfert de C litigieux et d’avoir de ce fait payer une dette inexistante.

Elle conclut à la confirmation pure et simple du jugement entrepris.

La Cour se doit de constater, au vu de éléments lui soumis et qui sont identiques à ceux soumis aux premiers juges, que c’est à bon droit que ces derniers ont retenu, après avoir passé en revue les faits, que la société A a agi sans instruction de la part de la société de gestion en transférant, dans un premier temps le montant litigieux des comptes du C aux porteurs des parts inscrits au registre tenu par la E, mettant ainsi à découvert ces comptes et en prélevant et transférant dans un second temps, pour parer à ce découvert non conventionnellement convenu entre parties, le même montant d’un compte détenue en nom personnel par la société de gestion.

C’est encore à bon droit et pour les motifs que la Cour fait siens, qu’ils ont retenu que la société A a la qualité de banquier dépositaire au sens des articles 1915 et suivants du Code civil pour ce qui est du compte ouvert par la société B en son nom personnel et au sens des articles 17 et suivants de la loi de 2002 pour ce qui est de la garde des actifs du C et qu’en tant que dépositaire de sommes d’argent, elle a contracté et est tenue d’une obligation de restitution de résultat et que le seul fait de son inexécution, en l’espèce le défaut de restitution de la somme de 311.013,25.-euros est constitutif d’une faute susceptible d’engager sa responsabilité.

La société A, qui ne conteste pas ne pas s’être acquittée de son obligation de restitution, entend s’exonérer de l’obligation pesant sur elle par une faute de la société B consistant dans le fait que celle-ci n’a pas veillé à tenir voire à faire tenir un registre des parts du C correct.

La banque dépositaire tenue d’une obligation de restitution de résultat peut uniquement s’exonérer soit en établissant le cas de force majeure, soit en apportant la preuve d’une faute imputable au client lui-même.

« En tant que dépositaire de titres ou de sommes d’argent, le banquier contracte une obligation de restitution de résultat…La faute du client est à son tour de nature à l’exonérer partiellement voire totalement. » (Georges RAVARANI, La responsabilité civile des personnes privées et publiques, Pasicrisie luxembourgeoise, n°356)

Il y a cependant lieu de constater que la partie appelante reste en défaut de rapporter la preuve d’une quelconque faute dans le chef de la société B.

S’il est un fait que la société de gestion doit gérer le C commun de placement dans l’intérêt exclusif des porteurs de parts et doit répondre à leur égard du préjudice résultant d’une éventuelle inexécution ou mauvaise exécution de ses obligations et si la tenue correcte du registre des parts et l’émission de certificats constatant l’inscription au registre des porteurs des parts lui incombe, encore n’est-il pas établi en l’espèce que le registre officiel des parts du C n’aie pas été tenu correctement.

En effet et ainsi que l’ont, à juste titre, constaté les premiers juges en analysant les pièces et la correspondance leur soumises, les discordances entre le registre des parts tenu par le C et celui tenu par la E pour compte de F n’ont pas pu être clarifiées et il n’a pu être établi lequel des deux registres est correct.

Il y a encore lieu de relever, que le registre des parts tenu par le C bénéficie d’une présomption d’exactitude et que s’il s’agit, comme le soutient la partie appelante, d’une présomption simple supportant la preuve contraire, elle reste cependant en défaut de rapporter le moindre élément de nature à renverser cette présomption et de prouver sa version des faits selon laquelle elle aurait payé, à bon escient, les porteurs des parts inscrits au registre tenu par la E.

C’est dès lors par une juste appréciation en fait et en droit et pour les motifs que la Cour adopte que les premiers juges ont décidé que la responsabilité contractuelle de la société A était établie, qu’ils l’ont condamnée au paiement du montant litigieux réclamé par la société B et qu’ils ont, par la même, écarté les autres moyens de la partie appelante tirés de l’absence de préjudice dans le chef de la société intimée, de la répétition de l’indu et de l’enrichissement sans cause.

L’appel n’est partant pas fondé sur ce point.

La partie appelante critique encore le jugement entrepris en ce qu’il l’a condamnée à payer à la société B une indemnité de procédure de 2.000.- euros.

L’appel n’est pas non plus fondé sur ce point, étant donné que la partie demanderesse initiale a été contrainte de recourir aux services rémunérés d’un avocat pour recouvrer son dû et qu’il serait inéquitable de laisser à sa charge les frais de ce fait exposés.

Le premier jugement est partant à confirmer.

La société B sollicite l’allocation d’une indemnité de procédure de 5.000.- euros pour l’instance d’appel.

Au vu du fait qu’il serait inéquitable de laisser à sa charge les frais non compris dans les dépens et auxquels elle a dû faire face suite à l’appel interjeté par la société A, il convient de lui allouer une telle indemnité chiffrée, ex aequo et bono, à 3.000.- euros.

La partie appelante, qui succombe dans son appel, ne peut prétendre à une indemnité de procédure, de sorte que sa demande basée sur l'article

240 du nouveau code de procédure civile, est à dire non fondée.

PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale, statuant contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état, reçoit l’appel en la forme,

le dit non fondé,

partant confirme le jugement entrepris,

condamne la société anonyme A S.A. à payer à la société anonyme B S.A. une indemnité de procédure de 3.000.-euros pour l’instance d’appel, déclare non fondée la demande de la société anonyme A en paiement d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel et en déboute, condamne la société anonyme A S.A. aux frais et dépens de l’instance avec distraction au profit de Maître Marc KERGER qui affirme en avoir fait l’avance.