Commercial appeal dismissed due to contradictory appearance instructions violating mandatory procedural rules.

Arrêt commercial

Audience publique du quatre décembre deux mille treize.

Numéro 37361 du rôle.

Composition :

Elisabeth WEYRICH, conseillère-présidente; Monique STIRN, conseillère; Nathalie JUNG, conseillère; Jean ENGELS, avocat général; Marcel SCHWARTZ, greffier.

E n t r e :

A, gérant de sociétés, demeurant à F-….. U, appelant aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Guy ENGEL du 21 mars 2011,

comparant par Maître Luc SCHANEN, avocat à Luxembourg ;

e t :

la société anonyme B S.A., en liquidation judiciaire, établie et ayant son siège social à L-…. V, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro …….., déclarée en état de liquidation en date du

12 décembre 2008, représentée par son liquidateur, Maître Yvette HAMILIUS, avocat I, demeurant à Luxembourg,

intimée aux fins du susdit exploit ENGEL, comparant par Maître Yvette HAMILIUS, avocat à Luxembourg.

LA COUR D'APPEL :

Par jugement du tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale, du 12 décembre 2008 l’établissement de crédit B S.A (ciaprès la société B) avait été mis en liquidation. Dans la mesure où dans la cadre de la dissolution et liquidation de ladite société, la déclaration de créance formulée par A avait été rejetée, ce dernier a par exploit d’huissier du 31 mars 2010 fait donner assignation à Maître Yvette HAMILIUS, en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société anonyme B, pour voir :

- admettre sa créance au passif de la banque jusqu’à concurrence d’un montant de 5.261.532,62 €, condamner l’assignée aux frais et dépens de l’instance ainsi qu’au paiement d’une indemnité de procédure de 2.000.-€ sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile.

Le litige procède d’un produit d’origine anglo-saxonne dénommé « Equity Release » consistant pour l’emprunteur à mettre en garantie un bien immobilier pour obtenir des liquidités utilisables librement. L’emprunteur du produit « Equity Release » ne perçoit qu’un certain pourcentage de la somme empruntée et est obligé d’investir le différentiel dans des parts de fonds d’investissement, étant précisé que le remboursement du prêt est censé intervenir, pour tout ou partie, au moyen des revenus procurés par les sommes investies.

En l’occurrence, un contrat de prêt a été signé en date du 23 novembre 2006 entre la société B et A portant sur le montant de 4.000.000.-€. En contrepartie du prêt consenti l’emprunteur a mis en gage le portefeuille-titres déposé auprès de B et accordé une hypothèque sur son bien immobilier sis à U (France). Seule la somme de 1.500.000.- € a été libérée et le surplus fut placé en police d’assurance-vie auprès de la société anonyme C S.A.

Suite à la mise en liquidation de B par jugement du tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale, du 12 décembre 2008, A a déposé les 7 et 14 avril 2009 deux déclarations de créance en vue de l’admission au passif chirographaire pour le montant de 5.261.532,62 € qui se décompose comme suit :

- Prêt B :

4.000.000,00 €

- Contrat C assurance :

1.261.532,52 €

- Dépôt :

1.560,61 SEK

Cette déclaration de créance a été rejetée par le liquidateur qui a le 25 février 2010 informé les requérants de sa décision.

Devant les premiers juges, le liquidateur avait, in limine litis, soulevé le moyen dit du libellé obscur de l’acte introductif d’instance. Il avait contesté la demande quant au fond et avait formulé une demande reconventionnelle en paiement d’un montant de 3.591.938,54 €, représentant le solde redû par A, avec les intérêts conventionnels à dater du 1er octobre 2010 jusqu’à solde, alors que le prêt avait été dénoncé et était donc exigible. Finalement, le liquidateur avait sollicité une indemnité de procédure.

Par jugement rendu contradictoirement le 15 décembre 2010, le tribunal a :

- déclaré les demandes principale et reconventionnelle recevables,

- rejeté la déclaration de créance de A du passif de la liquidation,

- dit la demande reconventionnelle du liquidateur fondée, et condamné A à payer à la société B en liquidation, représentée par son liquidateur Maître Yvette HAMILIUS, la somme de 3.591.938,54.-€ euros avec les intérêts conventionnels sur le montant principal de 3.470.374,14 € à partir du 1 er octobre 2010 jusqu’à solde,

- débouté les parties de leurs demandes respectives tendant à l’allocation d’une indemnité de procédure, et condamné A aux frais et dépens de l’instance.

Par exploit d’huissier Guy ENGEL du 21 mars 2011 A a relevé appel de ce jugement.

L’ appelant demande à la Cour, par réformation du jugement entrepris :

- principalement voir déclarer le jugement entrepris nul

- subsidiairement par réformation du jugement entrepris « d’ordonner la surséance à statuer en attendant l’issue des procès en France relatifs à la nullité des différents contrats conclus ainsi que l’issue des procédures à intervenir suite au dépôt de nouvelles déclarations de créance par les appelants »,

- plus subsidiairement, voir déclarer l’appel fondé et admettre la déclaration de créance au passif de l’intimée,

- par réformation du jugement entrepris, voir déclarer non fondée la demande reconventionnelle de la société B et à se voir décharger de toute condamnation prononcée à son égard,

- voir condamner l’intimée à tous les frais et dépens de l’instance avec distraction au profit de son avocat

- voir condamner l’intimée à une indemnité de procédure de 1.000.-€ sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile

Quant à la recevabilité de l’appel :

Après avoir conclu au fond, la partie intimée soulève la nullité de l’acte d’appel conformément aux articles 585 et 154 du nouveau code de procédure civile, dans la mesure où il est fait allusion à deux modes de comparution différents, à savoir d’une part par voie de constitution d’avocat dans le délai de quinze jours et d’autre part en personne. L’apposition de deux modes de comparution contradictoires dans un même acte serait à sanctionner par la nullité de fond de l’acte.

L’intimée oppose encore l’exception du libellé obscur au motif que l’appelant n’aurait pas formulé de reproches précis à l’encontre des développements des premiers juges.

Estimant avoir clairement exposé ses moyens dans l’acte d’appel, l’appelant conclut au rejet du moyen tiré du libellé obscur de l’acte d’appel et à la nullité du jugement de première instance sur base de l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme au motif que l’impartialité du juge président ayant été le juge commissaire ayant rejeté la déclaration de créance ne serait pas garantie. Il conclut au rejet du moyen portant sur le mode de comparution pour ne pas avoir été soulevé in limine litis. A l’appui de son moyen il se réfère à un arrêt de la Cour de Cassation du 28 mai 2009, lequel soumettrait la sanction d’une erreur ou une omission dans le mode de comparution aux dispositions de l’article 264 du nouveau code de procédure civile.

L’article 585 du nouveau code de procédure civile prévoit que l’acte d’appel contient à peine de nullité : « … le délai de quinze jours dans lequel l’intimé est tenu de constituer avocat… ».

En l’occurrence l’acte d’appel du 21 mars 2011 contient assignation de l’intimé « à comparaître par ministère d’avocat à la Cour dans le délai de la loi qui est de quinze jours devant la Cour d’Appel de et à Luxembourg, 4ème chambre, siégeant en matière d’appels de jugements commerciaux du Tribunal d’Arrondissement à L-2080 Luxembourg-Cité judiciaire ».

L’acte d’appel contient par ailleurs la mention suivante : « Attention : Les parties sont tenues de comparaître en personne ou par le ministère d’un avocat. Les parties peuvent se faire assister ou représenter par un avocat, leur conjoint, leurs parents ou alliés en ligne directe, leurs parents ou alliés en ligne collatérale jusqu’au troisième degré inclus, les personnes exclusivement attachées à leur service personnel ou à leur entreprise, le représentant s’il n’est pas avocat doit justifier d’un pouvoir spécial ».

Les dispositions relatives au mode de comparution relèvent de l’organisation judiciaire et sont de ce fait d’ordre public. L’indication viciée du mode et du délai de comparution touche aux formalités substantielles de l’exploit. Les formalités substantielles d’un exploit sont celles qui sont prescrites par une loi d’ordre public ou qui sont tellement nécessaires que sans elles le but de l’acte serait manqué (Cour d’Appel 14 février 1995, P.29 p.406). Le mode et le délai de comparution en justice sont des indications nécessaires au but de l’exploit qui est de faire comparaître une personne en justice.

L’indication de deux modes de comparution contradictoires comme en l’espèce, est de nature à induire l’intimé en erreur en lui faisant croire que la constitution d’avocat ne serait pas obligatoire en appel en matière commerciale.

La violation des dispositions relatives au mode de comparution constitue une nullité de fond, étrangère aux dispositions de l’article 264, alinéa 2 du nouveau code de procédure civile et a pour sanction l’irrecevabilité de l’appel (Cour de cassation 28 avril 2005, n° 27/05, Cour d’Appel 3ème chambre, 23 novembre 2006, n° 30525 du rôle, Cour d’Appel 4ème chambre, 26 octobre 2011, n° 37534 du rôle, Cour d’Appel 26 juin 2013, n° 37356 du rôle).

Il s’ensuit que le moyen de nullité soulevé par l’intimé est fondé et que l’appel est irrecevable.

Au vu du sort réservé à leur appel, la demande de l’appelant en allocation d’une indemnité de procédure est à rejeter.

La demande de l’intimée basée sur l’article 240 du nouveau code de procédure civile est à rejeter, dès lors qu’elle n’établit pas en quoi il serait inéquitable de laisser à sa charge les frais par elle exposés non compris dans les dépens.

PAR CES MOTIFS :

la Cour d’Appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état, le Ministère Public entendu en ses conclusions, déclare nul et de nul effet l’acte d’appel du 21 mars 2011, dit l’appel irrecevable,

rejette les demandes basées sur l’article 240 du nouveau code de procédure civile,

condamne A aux frais et dépens de l’instance avec distraction au profit de Maître Yvette HAMILIUS, sur ses affirmations de droit.