Commercial appeal dismissed due to defective summons containing contradictory appearance instructions violating public order.

Arrêt commercial

Audience publique du vingt-sept novembre deux mille treize.

Numéro 37353 du rôle.

Composition :

Eliane ZIMMER, présidente de chambre; Elisabeth WEYRICH, conseillère; Monique STIRN, conseillère; Jean ENGELS, avocat général; Marcel SCHWARTZ, greffier.

E n t r e :

1) A, gérant de société,

2) B, retraitée,

sub 1) et 2) demeurant à F-….. U,

appelants aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Guy ENGEL du 21 janvier 2011,

sub 1) et 2) comparant par Maître Luc SCHANEN, avocat à Luxembourg ;

e t :

la société anonyme C S.A., en liquidation judiciaire, établie et ayant son siège social à L-…. V, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro …….., déclarée en état de liquidation en date du

12 décembre 2008, représentée par son liquidateur, Maître Yvette HAMILIUS, avocat I, demeurant à Luxembourg,

intimée aux fins du susdit exploit ENGEL, comparant par Maître Yvette HAMILIUS, avocat à Luxembourg.

LA COUR D'APPEL :

Suite au rejet total le 11 février 2010 de leur déclaration de créance formulée dans le cadre de la procédure de dissolution et de liquidation de l’établissement de crédit C S.A, A et B ont par exploit d’huissier du 22 mars 2010 fait donner assignation à Maître Yvette HAMILIUS, en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société anonyme C S.A., pour voir :

- admettre leur créance au passif de la banque jusqu’à concurrence d’un montant de 1.459.051,58.-€, condamner l’assignée aux frais et dépens de l’instance ainsi qu’au paiement d’une indemnité de procédure de 2.000.-€ sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile.

Le litige procède d’un produit d’origine anglo-saxonne dénommé « M » consistant pour l’emprunteur à mettre en garantie un bien immobilier pour obtenir des liquidités utilisables librement. L’emprunteur du produit « M » ne perçoit qu’un certain pourcentage de la somme empruntée et est obligé d’investir le différentiel dans des parts de fonds d’investissement, étant précisé que le remboursement du prêt est censé intervenir, pour tout ou partie, au moyen des revenus procurés par les sommes investies.

En l’occurrence, C a suivant contrat de prêt du 27 février 2008 prêté aux consorts A-B un montant de 1.150.000.-€ ; en contrepartie les emprunteurs ont mis en gage le portefeuille-titres ainsi que les parts de la SCI E.

Suite à la mise en liquidation de la société C s.a. par jugement du tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale, du 12 décembre 2008, les consorts A-B ont présenté le 10 avril 2009 une déclaration de créance en vue de l’admission au passif chirographaire pour le montant de 1.459.051,58.-€, se décomposant comme suit :

- Dépôt en liquide 3.503,61.-€

- Obligations C et D 659.514,45.-€

- Fonds Actions 96.614,96.-€

- Fonds Alternatifs 39.904,11.-€

- Dommages-intérêts pour préjudice subi (perte de valeur obligations C-D (82,59%) 659.514,45.-€

Cette déclaration de créance a été rejetée par le liquidateur qui a le 11 février 2010 informé les époux A-B de sa décision.

Par jugement du 27 octobre 2010, le tribunal a :

- déclaré la demande recevable,

- rejeté la déclaration de créance de A et B du passif de la liquidation,

- débouté les demandeurs de leur demande en obtention d’une indemnité de procédure et condamné les demandeurs de leurs demandes respectives tendant à l’allocation d’une indemnité de procédure, et condamné les demandeurs aux frais et dépens de l’instance.

De ce jugement les consorts A-B ont relevé appel par exploit d’huissier du 21 janvier 2011.

Ils demandent, par réformation du jugement entrepris à la Cour :

- principalement d’ordonner la surséance à statuer en attendant l’issue des procès en France relatifs à la nullité des différents contrats conclus ainsi que l’issue des procédures à intervenir suite au dépôt de nouvelles déclarations de créance par les appelants,

- subsidiairement, voir déclarer l’appel fondé et admettre la déclaration de créance des appelants au passif de l’intimée,

- voir condamner l’intimée à tous les frais et dépens de l’instance ainsi qu’au paiement d’une indemnité de procédure de 1.000.-€ sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile.

Quant à la recevabilité de l’appel :

Après avoir conclu au fond, la partie intimée soulève la nullité de l’acte d’appel conformément aux articles 585 et 154 du nouveau code de procédure civile, dans la mesure où il est fait allusion dans l’acte d’appel à deux modes de comparution différents, à savoir d’une part par voie de constitution d’avocat dans le délai de quinze jours et d’autre part en personne. L’apposition de deux modes de comparution contradictoires dans un même acte serait à sanctionner par la nullité de fond de l’acte.

L’intimée oppose encore l’exception du libellé obscur au motif que les appelants n’auraient pas formulé de reproches précis à l’encontre des développements des premiers juges.

Se prévalant d’un arrêt rendu par la Cour de Cassation le 28 mai 2009, les appelants concluent au rejet du premier moyen de nullité soulevé par l’intimée au motif qu’une omission voire erreur est sanctionnée par la nullité de forme de l’acte, soumise aux conditions de l’article 264 alinéa 2 du nouveau code de procédure civile, c’est-à-dire à la justification d’une atteinte portée aux intérêts de la partie intimée. En l’occurrence, dans la mesure où l’intimée n’aurait ni invoqué ce moyen in limine litis, ni prouvé en quoi la violation de la règle de comparution lui aurait causé un préjudice, le moyen de nullité serait à rejeter.

Estimant en outre avoir clairement exposé leurs moyens dans l’acte d’appel, les appelants concluent également au rejet du second moyen de nullité.

L’article 585 du nouveau code de procédure civile prévoit que l’acte d’appel contient à peine de nullité : « … le délai de quinze jours dans lequel l’intimé est tenu de constituer avocat… ».

En l’occurrence, l’acte d’appel du 21 janvier 2011 contient assignation de l’intimée « à comparaître par ministère d’avocat à la Cour dans le délai de la loi qui est de quinze jours devant la Cour d’Appel de et à Luxembourg, 4ème chambre, siégeant en matière d’appel de jugements commerciaux de Tribunal d’Arrondissement à L-2080 Luxembourg-Cité judiciaire ».

L’acte d’appel contient par ailleurs la mention suivante :

« Attention : Les parties sont tenues de comparaître en personne ou par le ministère d’un avocat. Les parties peuvent se faire assister ou représenter par un avocat, leur conjoint, leurs parents ou alliés en ligne directe, leurs parents ou alliés en ligne collatérale jusqu’au troisième degré inclus, les personnes exclusivement attachées à leur service personnel ou à leur entreprise, le représentant s’il n’est pas avocat doit justifier d’un pouvoir spécial ».

Les dispositions relatives au mode de comparution relèvent de l’organisation judiciaire et sont de ce fait d’ordre public. L’indication viciée du mode et du délai de comparution touche aux formalités substantielles de l’exploit. Les formalités substantielles d’un exploit sont celles qui sont prescrites par une loi d’ordre public ou qui sont tellement nécessaires que sans elles le but de l’acte serait manqué (Cour d’Appel 14 février 1995, P.29 p.406). Le mode et le délai de comparution en justice sont des indications nécessaires au but de l’exploit qui est de faire comparaître une personne en justice.

L’indication de deux modes de comparution contradictoires, comme en l’espèce, est de nature à induire l’intimée en erreur en lui faisant croire que la constitution d’avocat ne serait pas obligatoire en appel en matière commerciale.

La violation des dispositions relatives au mode de comparution constitue une nullité de fond, étrangère aux dispositions de l’article 264, alinéa 2 du nouveau code de procédure civile et a pour sanction l’irrecevabilité de l’appel (Cour de Cassation 28 avril 2005, n° 27/05, Cour d’Appel 3ème chambre, 23 novembre 2006, n° 30525 du rôle, Cour d’Appel 4ème chambre, 26 octobre 2011, n° 37534 du rôle, Cour d’Appel 26 juin 2013, n° 37356 du rôle).

Il s’ensuit que le moyen de nullité soulevé par l’intimée est fondé et que l’appel est irrecevable.

Il devient dès lors superfétatoire d’analyser le second moyen de nullité invoqué par l’intimée.

Au vu du sort réservé à leur appel, la demande des appelants en allocation d’une indemnité de procédure est à rejeter.

La demande de l’intimée basée sur l’article 240 du nouveau code de procédure civile est à rejeter, dès lors que l’intimée n’établit pas en quoi il serait inéquitable de laisser à sa charge les frais par elle exposés non compris dans les dépens.

PAR CES MOTIFS :

la Cour d’Appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état, le Ministère Public entendu en ses conclusions, déclare nul et de nul effet l’acte d’appel du 21 janvier 2011, dit l’appel irrecevable,

rejette les demandes basées sur l’article 240 du nouveau code de procédure civile,

condamne A et B aux frais et dépens de l’instance avec distraction au profit de Maître Yvette HAMILIUS, sur ses affirmations de droit.