Court dismisses appeal against acquittal, confirming that late social security payments do not constitute the crime of fraudulently dissipating funds.

Arrêt N°591/13 X

du 27 novembre 2013

not 4602/11/XD

La Cour d'appel du Grand-Duché de Luxembourg, dixième chambre, siégeant en

matière correctionnelle, a rendu en son audience publique du vingt-sept novembre

deux mille treize l’arrêt qui suit dans la cause

e n t r e :

le ministère public, exerçant l'action publique pour la répression des crimes et

délits, appelant

e t :

X.), né le (…) à (…), demeurant à L-(…), (…),

prévenu, intimé

__________________________________________________________________

F A I T S :

Les faits et rétroactes de l'affaire résultent à suffisance de droit d'un jugement

rendu par défaut à l’égard de X.) par le tribunal d'arrondissement de et à Diekirch,

siégeant en matière correctionnelle, le 17 janvier 2013 sous le numéro 37/2013,

dont les considérants et le dispositif sont conçus comme suit :

Vu le dossier pénal et notamment le procès-verbal n° JDA/2011/16185/1/DF du 1er août 2011 de la police grand-ducale de

Diekirch, unité Service Régional de Polices Spéciales.

Vu la citation à prévenu du 26 octobre 2012 (Not.:4602/11/XD), régulièrement notifiée au prévenu.

Le prévenu, bien que régulièrement convoqué, n'a pas comparu à l'audience, ni en personne, ni par mandataire, de sorte qu'il

y a lieu de statuer par défaut à son égard.

Le Parquet reproche au prévenu, comme auteur ayant commis lui-même l’infraction, depuis un temps non prescrit, mais en

tout état de cause entre le mois de septembre et décembre 2010, dans l’arrondissement judiciaire de Diekirch, d’avoir en

infraction à l’article 491 du code pénal, frauduleusement soit détourné, soit dissipé au préjudice d’autrui, des effets, deniers,

marchandises, billets, quittances, écrits de toute nature contenant ou opérant obligation ou décharge et qui lui avait été

remis à la condition de les rendre ou d’en faire un usage ou un emploi déterminé, en l’espèce avoir retenu à la source sur le

salaire redu à A.), né le (…) à (…) et demeurant à L-(…), (…), engagé à son service suivant contrat de travail du 28

août 2010, pour la période visée le montant de 1.296,40.- € à titre de charges sociales sans les avoir continués aux

organismes concernés.

Les faits :

Les faits à la base de la présente affaire résultent à suffisance des éléments du dossier soumis au tribunal et de l’instruction

menée à l’audience, notamment de l’audition du témoin Danièle FUSENIG, commissaire en chef, entendue sous la foi du

serment, et se résument comme suit :

Par contrat de travail à durée déterminée conclu en date du 28 août 2010 X.) avait engagé A.) comme ouvrier pour une tâche

de 40 heures/semaine pour la période du 1er septembre 2010 au 31 janvier 2011 moyennant un salaire mensuel brut de

1.900.- €. Il résulte des fiches de salaire de septembre 2012 à décembre 2012 qu’un salaire mensuel brut de 2.450.- € a été en

fait retenu comme salaire de base et qu’un salaire mensuel net de 1.975,50.- € a été effectivement versé au salarié A.), ce que

ce dernier n’a jamais contesté lors de son audition par les agents verbalisant. En décembre 2010 le contrat de travail fut

résilié de commun accord avec effet au 1er janvier 2011, alors que A.) avait trouvé un nouvel emploi auprès de la société

SOC1.) à (…). A l’échéance de ce dernier contrat de travail, le 31 mai 2011, A.) se fit enregistrer comme demandeur

d’emploi à l’Administration de l’emploi en date du 22 juin 2011. A cette occasion il fut informé qu’il n’avait pas été affilié à

la sécurité sociale pendant les quatre mois (septembre 2010 à décembre 2010) pendant lesquels il fut au service de X.). A.)

avait déclaré aux agents verbalisant qu’il avait reçu dès le début de son engagement en 2010 de la part du Centre Commun de

la Sécurité Sociale un formulaire sur lequel figurait sa période d’affiliation auprès des organismes de sécurité sociale

conformément à son contrat de travail et qu’il avait donné en juin 2011 une « fiche patronale » à X.) que ce dernier devait

remplir et retourner à A.). Ce dernier est cependant resté sans nouvelles de la part de son ancien employeur depuis cette date.

Il résulte du certificat d’affiliation du Centre Commun de la Sécurité Cociale du 2 août 2011 que A.) fut au service de

l’entreprise « SOC2.) » du 22 mars 2010 au 31 juillet 2010 et au service de l’entreprise « SOC1.) &FILS » du 3 janvier 2011

au 31 mai 2011 ; la période d’affiliation relative à son engagement par X.) n’y figure cependant pas.

X.) avait déclaré aux agents verbalisant qu’il avait bien affilié son ouvrier à la sécurité sociale, mais affirme que son épouse

avec laquelle il se trouvait en instance de divorce pendant cette période, et qui jusque-là s’était occupée de l’affiliation de ses

ouvriers, aurait négligé d’affilier A.). Il avait versé à l’appui de ses affirmations la copie d’une lettre adressée par lui en date

du 12 septembre 2010 au Centre Commun de la Sécurité Sociale informant ce dernier en ces termes :

« Il reste à mon service pour la partie non médicale : (…) Monsieur A.) ((…)) – ouvrier- travaille depuis le 1er janvier 2010

pour une durée de 40 heures/semaines ».

Il résulte en outre de la copie d’une lettre du 1er juillet 2011 adressée par X.) à la Centre Commun de la Sécurité Sociale,

après avoir reçu un rappel de leur part, que le prévenu avait informé la Centre Commun de la Sécurité Sociale en ces termes :

« Suite à la confusion et désordre apparu dans les suites de mon divorce (mon ex-épouse s’étant toujours occupée de ces

affaires) je vous informe quant à la situation des gens salariés : (…) Monsieur A.) ((…)) – ouvrier- travaille depuis le 1er

janvier 2010 pour une durée de 40 heures/semaines ».

En droit :

L’infraction d’abus de confiance est prévue par les dispositions de l’article 491 alinéa 1er du Code pénal.

L’abus de confiance consiste pour une personne, à détourner au préjudice d’autrui des fonds, des valeurs ou un bien

quelconque, qui lui ont été remis et qu’elle a acceptés à charge de les rendre ou d’en faire un usage déterminé.

Les conditions de l’abus de confiance sont les suivantes :

1) le contrat en exécution duquel les objets, titres et valeurs sont remis à l’agent,

2) le détournement ou la dissipation par l’agent des objets ou valeurs à lui remis,

3) le préjudice actuel ou possible résultant pour la victime du détournement,

4) l’intention frauduleuse de l’agent.

L’abus de confiance est constitué toutes les fois qu’un possesseur précaire détourne frauduleusement la chose qui lui a été

remise avec obligation de la restituer ou d’en faire un usage déterminé quelle que soit la convention en vertu de laquelle la

possession a été transmise.

Si l’acte de disposition sur les choses reçues est en principe constitutif de l’abus de confiance, puisque l’accipiens n’a pas

reçu le pouvoir de disposer de ces choses, cette affirmation absolument sûre sur le plan théorique doit cependant en matière

d’argent être atténuée en ce sens que l’abus de confiance n’est pas réalisé si l’accipiens a disposé des fonds reçus, mais est en

mesure, à première réquisition, de restituer l’équivalent.

Si au contraire il ne peut restituer les choses dont il a disposé, l’abus de confiance est certain parce que l’acte de disposition

qui a eu lieu contredit ouvertement les droits du propriétaire et, accompli sciemment, a entraîné un préjudice pour le

propriétaire dépossédé.

L’infraction requiert que le détournement ou la dissipation se réalise au préjudice d’autrui, c’est-à-dire d’une personne

quelconque, et donc pas nécessairement de la personne qui a remis la chose détournée.

Le détournement doit en outre avoir été effectué dans une intention frauduleuse.

En effet, l’intention frauduleuse est un élément essentiel du délit d’abus de confiance (J. Goedseels, Commentaires du Code

Pénal Belge II ; no 2859, p.2859).

Pour que l’infraction du délit d’abus de confiance soit donnée, il faut un dol spécial : l’auteur doit avoir eu la volonté

d’accomplir l’acte et de réaliser ses conséquences sous l’empire d’un mobile criminel (T.P.D.C. par G. Schuind, p.107, no 2,

3).

C’est cette intention frauduleuse qui distingue le délit d’abus de confiance de l’inexécution du contrat : l’inexécution ne

donne lieu qu’à l’action civile ; la fraude seule peut motiver l’action correctionnelle. Cette fraude dont il s’agit c’est

naturellement et uniquement l’intention de se procurer à soi-même ou à autrui un bénéfice quelconque (Nypels et Servais,

Code Pénal IV, p.6).

Ainsi, le détournement ou la dissipation des choses remises, pour être délictueux et constituer l’infraction prévue par l’article

491 du Code Pénal doivent être accomplis avec une intention frauduleuse, consistant dans la volonté consciente de l’agent

accomplissant le détournement ou la dissipation de violer l’engagement qu’il a pris de restituer la chose confiée, ou de la

présenter ou de lui donner l’affectation convenue et de causer un préjudice à autrui.

En l’espèce il n’y a pas eu remise de sommes d’argent au prévenu dans un but spécifique, alors que le prévenu en tant

qu’employeur était propriétaire des sommes en question. Il est constant en cause que le prévenu avait, en sa qualité

d’employeur, versé les montants nets des salaires de septembre, octobre, novembre et décembre 2010 à son salarié A.), mais

s’était maintenu en possession des sommes d’agent redues à titre d’impôts et de cotisations sociales aux institutions

correspondantes.

La prévention d’abus de confiance n’est donc pas établie, ni en fait, ni en droit.

Il résulte de ces considérations que le prévenu X.) est à acquitter de la prévention mise à sa charge.

P a r c e s m o t i f s ,

le tribunal d'arrondissement de et à Diekirch, siégeant en matière correctionnelle, statuant par défaut, le représentant du

ministère public entendu en ses réquisitions,

a c q u i t t e X.) de l’infraction mise à sa charge et le renvoie des fins de la poursuite pénale sans frais ni dépens,

l a i s s e les frais de sa poursuite pénale à charge de l’Etat.

Par application des articles 179, 182, 189, 190, 190-1 et 191 du Code d’instruction criminelle.

Ainsi fait et jugé par Romain BINTENER, vice-président, Chantal GLOD, premier juge et Jean-Claude WIRTH, juge, et

prononcé en audience publique le jeudi 17 janvier 2013 au Palais de justice à Diekirch par Jean-Claude KUREK, premier

vice-président, assisté du greffier Marion BASTENDORFF, en présence de Caroline GODFROID, substitut du Procureur

d’Etat, qui à l’exception du représentant du ministère public ont signé le présent jugement.

De ce jugement appel fut relevé au greffe du tribunal d’arrondissement de

Diekirch en date du 20 février 2013 par le représentant du ministère public.

En vertu de cet appel et par citation du 22 avril 2013, le prévenu X.) fut requis

de comparaître à l’audience publique du 26 juin 2013 devant la Cour d’appel de

Luxembourg, dixième chambre, siégeant en matière correctionnelle, pour y

entendre statuer sur le mérite de l’appel interjeté.

A cette audience l’affaire fut remise contradictoirement à l’audience du 30

octobre 2013.

A l’audience du 30 octobre 2013 Madame le premier avocat général Martine

SOLOVIEFF, assumant les fonctions de ministère public, fut entendue en son

réquisitoire.

Le prévenu X.) fut entendu en ses déclarations personnelles.

Maître Alain BINGEN, avocat à la Cour, demeurant à Diekirch, développa plus

amplement les moyens de défense du prévenu X.).

L A C O U R

prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique du 27 novembre 2013, à

laquelle le prononcé avait été fixé, l'arrêt qui suit:

Par déclaration du 20 février 2013 au greffe du tribunal d’arrondissement de

Diekirch, le procureur d’Etat près le tribunal d’arrondissement de Diekirch a fait

interjeter appel contre le jugement n° 37/2013 du 17 janvier 2013 rendu

contradictoirement par le tribunal d’arrondissement de et à Diekirch siégeant en

matière correctionnelle. Le jugement attaqué est reproduit aux qualités du

présent arrêt.

Cet appel, relevé en conformité de l’article 203 du code d’instruction criminelle

et endéans le délai légal, est recevable.

Il a été reproché à X.) d’avoir commis un abus de confiance pour avoir retenu

sur le salaire de A.), le montant de 1.296,40 euros à titre de charges sociales,

sans les avoir continuées aux organismes concernés. Le tribunal de Diekirch a

décidé que l’abus de confiance n’était pas établi, ni en fait, ni en droit et a

acquitté X.).

Le représentant du ministère public, sans contester les développements des

juges de première instance, estime que la Cour est en droit de requalifier les

faits reprochés à X.) et conclut que ces faits tombent sous l’application de

l’article 449-3) du code de la sécurité sociale. Il demande à la Cour, par

réformation de la décision entreprise, de condamner X.) de ce chef à une

amende de 2.000 euros.

X.) conteste toute intention coupable dans son chef, soutient que A.) était

régulièrement déclaré aux organismes de sécurité sociale et explique que le

paiement des charges sociales a pris du retard, au motif qu’il était en instance

de divorce et que jusqu’alors c’était sa femme qui s’occupait des déclarations

et formalités y relatives. Il établit encore, pièces à l’appui, qu’actuellement

toutes les charges sociales ont été réglées.

Maître Alain BINGEN, avocat à la Cour, demeurant à Diekirch, mandataire de

X.) soutient que les conditions d’applications de l’article 449-3) du code de la

sécurité sociale ne sont pas réunies et conclut à la confirmation de la décision

d’acquittement.

Il est de principe que les juridictions de fond ont le droit d’examiner les faits

dont ils sont saisis sous toutes leurs qualifications possibles et de retenir la

véritable qualification des faits reprochés. Le juge ne peut toutefois changer la

qualification que si les faits, sous la qualification nouvelle, restent identiques à

ceux qui lui avaient été déférés sous la qualification originaire (abstraction faite

de l’hypothèse de la comparution volontaire).

Ainsi il est reproché à X.) de ne pas voir payé les charges sociales relatives au

salaire versé à un de ses ouvriers et les juges de première instance ont estimé

que les conditions d’application d’un abus de confiance n’étaient pas réunies.

Au vu de ces faits, le représentant du ministère public est en droit de demander

la requalification des faits comme constituant une infraction à l’article 449-3) du

code de la sécurité sociale.

Cet article dit ce qui suit :

Sont punis d’une amende de deux cent cinquante et un à six mille deux cent

cinquante euros, à moins qu’une peine plus forte ne résulte d’une autre

disposition légale ou réglementaire (…)

3) le chef d’entreprise ou le patron qui n’aura pas employé aux fins de

l’assurance les retenues par lui opérées, en vertu de la présente loi, sur les

salaires des personnes qu’il occupe.

Or en l’espèce, il est certifié à X.) par une attestation du Centre Commun de la

Sécurité Sociale que A.) a été déclaré comme salarié auprès de lui du 1er

septembre 2010 au 30 novembre 2010 et par une deuxième attestation du 25

juin 2013 que de toutes les cotisations obligatoires échues à ce jour ont été

réglées.

Dans ces circonstances, il ne peut être affirmé que X.) n’aura pas employé aux

fins de l’assurance, les retenues par lui opérées, mais il s’agit tout au plus d’un

retard de paiement de ces cotisations.

Un tel retard de paiement ne tombe cependant pas sous l’application de la

disposition pénale de l’article 449-3) du code de la sécurité sociale, mais donne

tout au plus lieu au paiement d’une amende d’ordre tel qu’expressément prévu

par l’article 445 du même code.

L’infraction proposée par requalification des faits n’est partant pas non plus

établie en droit, de sorte qu’il y a lieu de déclarer l’appel du ministère public non

fondé et de confirmer la décision d’acquittement intervenue.

P A R C E S M O T I F S ,

la Cour d’appel, dixième chambre, siégeant en matière correctionnelle, statuant

contradictoirement, le prévenu entendu en ses explications et moyens de

défense et le représentant du ministère public entendu en son réquisitoire,

reçoit l’appel en la forme ;

le déclare non fondé ;

confirme le jugement entrepris ;

laisse les frais de la poursuite pénale de X.) en instance d’appel à charge de

l’Etat.

Par application des textes de loi cités par la juridiction de première instance et

par application des articles 202, 203, 211 et 212 du code d’instruction

criminelle.

Ainsi fait et jugé par la Cour d'appel du Grand-Duché de Luxembourg, dixième

chambre, siégeant en matière correctionnelle, composée de Monsieur Michel

REIFFERS, président de chambre, et de Mesdames Lotty PRUSSEN et Odette

PAULY, premiers conseillers, qui ont signé le présent arrêt avec le greffier

Monsieur Marc SERRES.

Cet arrêt a été lu à l’audience publique indiquée ci-dessus à la cité judiciaire à

Luxembourg, plateau du St. Esprit, bâtiment CR, par Monsieur Michel

REIFFERS, président de chambre, en présence de Monsieur Marc SERRES,

greffier, et de Monsieur Jean ENGELS, avocat général.