Court dismisses inadmissibility objection and remands case to allow parties to conclude on liability issues.

Jugement commercial II No 1417/2013

Audience publique du vendredi, douze juillet deux mille treize.

Numéro 130 308 du rôle

Composition :

Jean-Paul HOFFMANN, 1er vice-président ;

Nadine WALCH, 1er juge ;

Carole ERR, juge ;

Claude FEIT, greffier.

E n t r e :

SOC.1.) S.P.A., autorisée comme société de gestion italienne par la Banca d’Italia

depuis le 6 juillet 1999, au capital social de 4.260.000,- EUR, agissant en sa qualité

de société de gestion, ayant son siège social à (...), inscrite au Registre de

Commerce et des Sociétés de Milan sous le numéro (...), représentée par son

conseil d’administration actuellement en fonction ;

partie demanderesse, aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant

Gilles HOFFMANN, en remplacement de l’huissier de justice Carlos CALVO de

Luxembourg, en date du 30 avril 2010,

comparant par Maître Karine VILRET-HUOT, avocat à la Cour constitué, demeurant

à Luxembourg,

e t :

1) la société anonyme UBS (LUXEMBOURG) S.A., établie et ayant son siège social

à L-1855 Luxembourg, 33A, avenue John F. Kennedy, représentée par son conseil

d’administration actuellement en fonctions, inscrite au Registre de Commerce et des

Sociétés de Luxembourg sous le numéro B 11 142 ;

2) la société anonyme UBS FUND SERVICES (LUXEMBOURG) S.A., établie et

ayant son siège social à L-1855 Luxembourg, 33A, avenue John F. Kennedy,

représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions, inscrite au

Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro B 58 535 ;

parties défenderesses, aux fins du prédit exploit Gilles HOFFMANN du 30 avril

2010,

comparant par Maître Marc ELVINGER, avocat à la Cour constitué, demeurant à

Luxembourg,

en présence de

2) la société à responsabilité limitée SOC.2.) SARL, anciennement SOC.2’.) SARL,

établie et ayant son son siège social à L-(…), représentée par ses gérants

actuellement en fonctions, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de

Luxembourg sous le numéro B (...) ;

partie défenderesse, aux fins du prédit exploit Gilles HOFFMANN du 30 avril 2010,

comparant par Maître Lucy DUPONG, avocat à la Cour constitué, demeurant à

Luxembourg.

___________________________________________________________________

L e T r i b u n a l :

Les parties.

SOC.5.) S.P.A. (ci-après « SOC.5.) ») était une société de gestion italienne qui gérait

les

fonds

d’investissement

« FONDS.1.) »

(ci-après

« FONDS.1.) »)

et

« FONDS.2.) » (ci-après « FONDS.2.) »). Suite à une requête de Banca d’Italia, ces

deux fonds ont été transformés au 31 décembre 2008 en deux fonds illiquides

renommés « FONDS.1’.) » et « FONDS.2’.) ».

SOC.1.) S.P.A. (ci-après « SOC.1.) »), est une société de gestion qui a absorbé

SOC.5.) le 1er janvier 2010.

SOC.1.) agit actuellement en qualité de société de gestion des deux fonds illiquides.

SOC.6.) (ci-après « SOC.6.) » ou le « Fonds ») est une société d’investissement

constituée selon le droit des Îles Vierges Britanniques le 19 février 2003.

UBS (Luxembourg) SA (ci-après « UBS ») a été la prime bank et la banque

dépositaire du Fonds.

UBS Fund Services (Luxembourg) SA (ci-après « UBS FS ») a été l’agent

administratif du Fonds.

SOC.2’.) SARL (ci-après « SOC.2.) ») en était le réviseur indépendant.

SOC.3.) SA figurait en tant qu’investment manager et SOC.4.) SA en qualité

d’investment advisor. Le conseil d’administration du Fonds était composé en 2008

de feu A.) et de B.).

Faits.

SOC.5.) a souscrit fin 2007 et 2008 des actions de SOC.6.) comme suit :

Date

Montant

Date souscription

Nombre d’actions

Bénéficiaire

19.12.2007

2.000.000.- EUR

31.12.2007

147.149 Class EUR

FONDS.1.)

19.12.2007

1.500.000.- EUR

31.12.2007

110.362 Class EUR

FONDS.2.)

04.01.2008

2.000.000.- EUR

15.01.2008

147.068 Class EUR

FONDS.1.)

25.01.2008

500.000.- EUR

31.01.2008

36.508 Class EUR

FONDS.2.)

27.02.2008

2.000.000.- USD

29.02.2008

138.998 Class USD

FONDS.1.)

12.03.2008

2.000.000.- USD

17.3.2008

??? Class ???

FONDS.1.)

22.04.2008

2.000.000.- EUR

30.04.2008

143.597 Class EUR

FONDS.1.)

23.06.2008

400.000.- EUR

30.06.2008

28.376 Class EUR

FONDS.2.)

Après plusieurs rachats, FONDS.2.) détenait le 31 octobre 2008 65.9520 actions

SOC.6.) Class EUR pour un montant évalué à 956.080,43 EUR.

FONDS.1.) détenait à la même date 277.5770 actions SOC.6.) Class USD pour un

montant évalué à 4.192.883,86 USD et 437.8140 actions SOC.6.) Class EUR pour

un montant évalué à 6.346.818,81 EUR.

Par la suite, FONDS.2.) a donné un ordre de vente (redemption) de 47.818 SOC.6.)

Class EUR. FONDS.1.) a donné un ordre de vente de 300.569 SOC.6.) Class EUR.

SOC.5.) verse des pièces pour montrer avoir donné ces ordres le 15 octobre 2008

(selon les annexes à ses conclusions du 4.12.2012).

UBS FS a envoyé le 9 décembre 2008 deux fax de confirmation d’ordres de rachat :

Le fax concernant le redemption order de FONDS.2.) indique une valeur de rachat

de 700.000.- EUR avec une trade date au 17 novembre 2008 et une value date au

12 décembre 2008.

Le fax concernant l’ordre de FONDS.1.) indique une valeur de rachat de

4.400.000.- EUR avec également une trade date au 17 novembre 2008 et une value

date au 12 décembre 2008.

Les montants en question n’ont pas été payés à SOC.5.).

Le 19 décembre 2008, le Fonds a déclaré son impossibilité de procéder au calcul de

sa VNI et il a annoncé la suspension de celle-ci alors qu’il s’est avéré que SOC.6.)

avait déposé ses avoirs dans SOC.4.) (SOC.4.)).

Par un fax daté du 21 décembre 2008, mais apparemment envoyé le 11 décembre

2008 à 17h07, UBS FS a informé son shareholder que la settlement date sur les

confirmations of redemption du 17 novembre était incorrecte et que le paiement

n’aurait pas lieu le 12 décembre 2008. La date ne serait pas encore connue et serait

confirmée (ultérieurement) par fax.

Le paiement n’est toujours pas intervenu.

Procédure.

Par exploit d’huissier du 30 avril 2010, SOC.1.) a assigné UBS, UBS FS et SOC.2.)

devant le tribunal de ce siège selon la procédure civile.

L’ordonnance de clôture de l’instruction est intervenue le 22 mai 2013.

Le juge rapporteur a été entendu en son rapport oral à l’audience du 19 juin 2013.

Prétentions et moyens des parties.

SOC.1.) demande au tribunal de condamner UBS et UBS FS conjointement et

solidairement, sinon in solidum, sinon chacun pour sa part, à lui payer la somme de

5.100.000.- EUR avec les intérêts légaux à partir des premières mises en demeure

du 22 décembre 2008 et avec majoration du taux d’intérêt de trois points à

l’expiration d’un délai de trois mois à compter de la date de signification du jugement

à intervenir.

Elle sollicite par ailleurs un montant complémentaire de 250.000,- EUR à titre de

dommages et intérêts et demande une indemnité de 15.000,- EUR sur base de

l’article 240 du Nouveau Code de Procédure civile.

Elle conclut encore à l’exécution provisoire, sans caution, du jugement à intervenir.

SOC.2.) est assignée en déclaration de jugement commun.

En ce qui concerne sa qualité à agir, SOC.1.) verse l’acte de fusion-incorporation du

17 décembre 2009 entre SOC.1.) et SOC.5.).

A l’appui de sa demande, elle souligne avoir présenté, presque deux mois avant que

l’affaire X.) n’éclate, des demandes de rachat pour 5.100.000.- EUR de parts de

SOC.6.). Sa demande consiste à réclamer, principalement sur une base délictuelle,

et subsidiairement sur une base quasi-délictuelle, réparation des préjudices matériel

et moral qui lui seraient causés par UBS et UBS FS du fait du non traitement dans

les délais prévus au prospectus du Fonds, et malgré les confirmations de

remboursement envoyées, des demandes de rachat présentées avant l’affaire X.).

Cette situation serait totalement différente de celle, toisée notamment dans les

jugements du 4 mars 2010, dans laquelle des investisseurs demandent, une fois

l’affaire X.) éclatée et la mise en liquidation du Fonds déclarée, le remboursement

des montants investis dans ce Fonds, dont la valeur des actions se trouve réduite à

néant par suite du scandale. En l’occurrence, si les demandes de rachat avaient été

traitées correctement et en temps utile par UBS et UBS FS, aucun préjudice ne

serait accru à SOC.1.) et aux fonds représentés.

Il s’agirait donc bien d’un préjudice personnel, ut singuli, parfaitement distinct du

préjudice social par suite accru à SOC.6.).

En ce qui concerne les confirmations résultant des deux fax du 9 décembre 2008, la

partie demanderesse estime qu’il y a d’abord confirmation concernant le suscription

and/or redemption order et qu’il y a ensuite une indication claire que le paiement

interviendra avec valeur au 12 décembre 2008. UBS serait encore indiquée comme

étant obligée à payer le montant indiqué. Si jamais UBS FS n’avait pas donné

l’instruction de payer à UBS, sa responsabilité serait de toute façon engagée.

UBS FS ne pourrait en aucun cas rétracter le paiement promis et consenti, cette

option n’étant autorisée par aucune disposition légale.

La partie demanderesse se base encore sur les indications datées de 2011 sur le

nombre d’actions SOC.6.) détenus pour conclure que sur le relevé au 31 janvier

2011, les actions faisant l’objet des ordres de rachat litigieux ont été déduites, sans

être payées.

La prétendue absence de provision des comptes ne saurait être prise en

considération, la vérification afférente étant une diligence élémentaire à accomplir

par UBS.

Pour le cas où l’absence de provision suffisante devait être prise en compte, la partie

demanderesse conclut à la condamnation des parties défenderesses au paiement

des montants de 255.007.- EUR et 24.628.- USD avec les intérêts, ces montants

ayant été à disposition le 12 décembre 2008.

La partie demanderesse a encore formulé une demande de production forcée de

pièces relatives aux extraits de compte SOC.6.) dans les livres UBS pour la période

du 31 octobre 2008 au 31 mars 2009.

UBS et UBS FS demandent que la demande soit déclarée irrecevable, sinon non

fondée.

Elles concluent au rejet des demandes de condamnation subsidiaires ainsi qu’au

rejet des demandes de production de pièces.

Elles estiment que SOC.1.) n’a pas qualité pour poursuivre la réparation d’un

préjudice en réalité accru à SOC.6.). Elles se basent sur la jurisprudence du tribunal

qui se dégage des jugements du 4 mars 2010 et qui a dénié aux actionnaires

individuels la qualité pour exercer en justice un droit dont seule la société peut être

titulaire.

Il en serait de même pour ce qui est du préjudice moral qui ne se distinguerait en

rien de la perte de valeur des parts.

En ce qui concerne la confirmation de paiement, les parties défenderesses

concluent qu’il ne résulte pas, en soi, des confirmations de rachat du 9 décembre

2008 établies par UBS FS qu’une instruction de paiement a été adressée à UBS

pour le paiement du prix de rachat. A supposer que tel ait été le cas, la télécopie du

11 décembre 2011 aurait, quant à elle, emporté rétractation de pareille instruction.

Du fait de la notice to shareholders du 19 décembre 2008, émis par le board of

directors du Fonds, dans laquelle il informait les actionnaires de la suspension de la

VNI, UBS n’aurait plus eu ni l’obligation, ni le droit de procéder à un quelconque

paiement.

Emises par UBS FS en tant qu’agent administratif, les confirmations de rachat

auraient pour seul objet et portée d’informer l’actionnaire que compte tenu de la date

à laquelle celui-ci a fait parvenir une demande de rachat au Fonds (représenté à cet

effet par son agent administratif), le rachat des actions interviendra (par application

des règles du confidential memorandum) à la VNI calculée à une date donnée (en

l’occurrence celle du 17 novembre 2008, la trade date) et que le paiement

interviendrait à telle autre date (en l’occurrence celle du 12 décembre 2008, la value

date) ledit paiement devant intervenir de la part du Fonds lui-même.

Il serait faux d’affirmer que sur les documents en question, la banque dépositaire

UBS serait désignée comme étant obligée à payer le montant de 4.400.000.- EUR.

Les parties défenderesses allèguent qu’avant l’éclatement du scandale X.), l’agent

administratif avait préparé le dossier SOC.6.) afin que les rachats puissent être

honorés. Quand le scandale fut connu, et que la VNI a été suspendue, les actions

pour lesquelles un rachat était en cours mais non encore finalisé auraient été

retirées provisoirement du registre des actionnaires de SOC.6.).

Ces parties expliquent encore que le 12 janvier 2010, les actions pour lesquelles les

actionnaires n’ont pas choisi un rachat à la valeur zéro, ont été réintégrées dans le

registre mais que les modifications n’ont été finalisées qu’au début 2012, de sorte

que le relevé reçu par la demanderesse ne reflète que partiellement sa situation.

Les défenderesses contestent que les fax du 9 décembre 2008 emportent stipulation

pour autrui en faveur de SOC.1.) et lui permettent d’agir directement contre elles.

Elles soulignent en fin de compte l’absence de provision du compte de SOC.6.) de

sorte qu’aucun paiement n’aurait pu être effectué par la banque teneur de compte.

Elle admet que le solde créditeur n’était à partir du 20 novembre 2008 que de

255.007.- EUR et de 24.628.- USD tandis que les seules redemptions en EUR qui

étaient censées intervenir au 12 décembre 2008 en faveur de plusieurs investisseurs

se chiffraient à 7.261.569.- EUR.

La vérification du solde des comptes ne rentrerait pas dans les attributions de l’agent

administratif UBS FS.

Les parties défenderesses versent encore plusieurs documents concernant la

situation des comptes ouverts au nom de SOC.6.) dans ses livres et affirme qu’il n’y

a pas d’autres documents que la demanderesse pourrait réclamer.

Quant à la recevabilité de l’action individuelle.

Au dernier stade de ses conclusions, et suite aux pièces versées par la partie

demanderesse, les parties défenderesses ne contestent plus que SOC.1.) est la

société ayant absorbé SOC.5.), cette dernière ayant elle-même été la société de

gestion des deux fonds d’investissements « FONDS.1’.) » et « FONDS.2’.) »,

successeurs illiquides des deux fonds ayant existé au moment des faits, à savoir

FONDS.1.) et FONDS.2.).

Selon une jurisprudence constante, l’actionnaire-investisseur n’est pas créancier du

fonds d’investissement dont il détient des actions. Ainsi, l’actionnaire d’une société in

bonis a-t-il un droit financier au dividende, sans pour autant être créancier de sa part

d’actif.

« En cas de liquidation de la société, si les associés d’une société dissoute, qui se

survit pour les besoins de sa liquidation, ont un droit ouvert au partage du reliquat de

l’actif après paiement du passif, ils ne sont pas pour autant des créanciers » (Cour

de Cass. fr., chambre civile 1 du 2 oct. 2002, N° de pourvoi: 99-10947). Ce sont les

liquidateurs qui représentent tant la société que ses investisseurs et créanciers.

En l’occurrence, SOC.1.) n’agit cependant pas en tant qu’actionnaire-investisseur

actuel du Fonds, mais en tant qu’actionnaire sortant dont l’ordre de rachat a été

confirmé mais pour lequel il n’a pas touché le prix.

La partie demanderesse agit donc bien en réparation, non d’un préjudice social

accru au Fonds, mais d’un préjudice personnel et direct qui lui serait causé par la

faute de l’agent administratif du Fonds ou de sa banque dépositaire.

Son action est dès lors recevable.

La responsabilité de l’agent administratif.

Dans le Confidential Memorandum d’août 2007 qui a exposé le fonctionnement du

Fonds (il convient de rappeler qu’il ne s’agit pas d’un Fonds réglementé au

Luxembourg), UBS FS est désigné comme agent administratif (Administrative Agent)

sans que ses obligations ne soient clairement définies. Il est seulement spécifié sous

la rubrique « Net Asset Valuation » qu’UBS FS est chargée de calculer la VNI.

Etant donné que les ordres d’achat ou de vente passaient par elle, il convient

d’admettre qu’UBS FS était l’agent de transfert de SOC.6.).

Dans cette qualité, elle reçoit les ordres de rachat de l’actionnaire, les transmet au

Fonds et transfère la valeur de rachat au donneur d’ordre.

Il a été jugé que la responsabilité éventuelle de l’agent de transfert, qui ne traite pas

un ordre de rachat selon les règles admises en la matière, est de nature

contractuelle, étant donné qu’il devient, pour l’opération de rachat, le mandataire de

l’actionnaire qui lui transmet un redemption order (K.-H. jugement 144/2012 2e

chambre du 27 janvier 2012 ; L.-B. jugement 533/12 15e chambre du 2 mai 2012 ;

B.-H. jugement 1564/12 2e chambre du 12 octobre 2012).

En application de l’article 61 du Nouveau Code de Procédure civile, il appartient au

juge de rechercher, sur base des faits qui lui sont soumis, et en respectant les droits

de la défense, la nature de la responsabilité mise à charge de la défenderesse

(voir Cassation n°18/11 du 10 mars 2011 n°2815 du Registre).

Etant donné que la demande est exclusivement basée sur la responsabilité

délictuelle éventuelle d’UBS FS, il y a lieu de permettre aux parties de conclure sur

une éventuelle responsabilité contractuelle de cette défenderesse.

La responsabilité de la Banque dépositaire.

Dans le Confidential Memorandum d’août 2007 UBS est désignée comme Prime

Bank du Fonds. En l’absence de désignation d’une quelconque autre banque

dépositaire, on doit admettre qu’UBS était la banque dépositaire de SOC.6.). Or, la

banque dépositaire a la « garde » des actifs du fonds. La notion de garde doit être

comprise dans sa signification de « surveiller », ce qui implique que le dépositaire

doit savoir à tout moment de quelle façon les actifs sont investis et où et comment ils

sont disponibles.

La partie demanderesse ne spécifie pas quelle faute délictuelle propre, cette banque

aurait éventuellement commise, sinon quelle obligation propre, cette banque aurait

éventuellement violée, tandis que les parties défenderesses semblent vouloir faire

croire qu’il n’y avait aucune espèce de dialogue entre UBS FS et UBS.

La partie demanderesse n’examine par ailleurs pas une éventuelle responsabilité de

cette banque en tant que mandataire substitué.

Pour sauvegarder les droits des parties, il y a lieu de leur permettre de conclure

également sur ces aspects d’une responsabilité éventuelle de la Banque.

La demande de production de pièces.

Il y a lieu de rappeler qu’il ne peut être ordonné de production de pièces sans que

l’existence de ces dernières soit, sinon établie avec certitude, du moins

vraisemblable (cf. Cass fr. civ. 2ième, 17 novembre 1993 : Bull. civ. II, n°330).

Au stade actuel de la procédure, il apparait que la farde de pièces n°4 versée par les

parties défenderesses comporte le document complet du Provisional statement de

SOC.6.) auprès d’UBS. En l’absence d’indications de quelles autres pièces, les

parties défenderesses disposent, la demande de production de pièces forcée n’est

pas fondée.

P a r c e s m o t i f s :

le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, deuxième chambre, siégeant en

matière commerciale, selon la procédure civile, statuant contradictoirement,

reçoit la demande en la forme ;

rejette le moyen d’irrecevabilité soulevé par les parties défenderesses ;

avant tout autre progrès en cause ;

sursoit à statuer pour permettre aux parties de conclure sur les points soulevés

dans la motivation du présent jugement, et selon l’échéancier à émettre par le juge

de la mise en état ;

refixe l’affaire à la conférence de mise en état du mercredi 23 octobre 2013 à 9h00

heures, salle CO1.01, 1er étage, Plateau du Saint-Esprit au tribunal de commerce ;

réserve les frais.