Court dismisses defamation claims but orders expert to quantify solar project losses against state delay.

Arrêt civil

Audience publique du 10 juillet deux mille treize

Numéro 38194 du rôle.

Composition:

Marie-Anne STEFFEN, président de chambre; Odette PAULY, premier conseiller; Pierre CALMES, conseiller; Daniel SCHROEDER, greffier.

E n t r e :

1. la société anonyme S1),

2. la société à responsabilité limitée S2) INVERTERS, appelantes aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Jean-Claude STEFFEN d’Esch/Alzette en date du 12 août 2011, comparant par Maître Jean-Paul NOESEN, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg ;

e t :

l’Etat du Grand-Duché de Luxembourg, représenté par son Ministre d’Etat dont les bureaux sont établis à L-1352 Luxembourg, 4, rue de la Congrégation, intimé aux fins du susdit exploit STEFFEN du 12 août 2011, comparant par Maître Alain RUKAVINA, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg.

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LA COUR DAPPEL :

Par exploit d’huissier de justice du 9 mai 2008, la S.A. S1), la S.A. S3) TECHNOLOGIES et la sàrl S2) INVERTERS ont fait donner assignation à l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG (ci-après l’Etat) à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg pour s’entendre condamner à payer un montant de 2.730.000.- € + p.m. à la S.A. S1), un montant de 5.000.000.- € + p.m. à la S.A. S3) TECHNOLOGIES et un montant de 3.000.000.- € + p.m. à la sàrl S2) INVERTERS, le tout avec les intérêts au taux légal et sous réserve d’augmentation à dires d’experts.

A l’appui de leur demande, les trois sociétés demanderesses ont exposé que la S.A. S1) a été créée en vue de l’exploitation d’un parc photovoltaïque, la S.A. S3) TECHNOLOGIES en vue de l’exploitation d’une usine d’assemblage de panneaux photovoltaïques et la sàrl S2) INVERTERS en vue de l’exploitation d’une usine de production d’onduleurs et trackers et que par la faute de l’Etat, la délivrance des autorisations requises dans le chef de la S.A. S1) aurait été retardée, et que de ce fait le démarrage de leurs activités aurait dû être reporté, ce qui leur aurait causé un préjudice commercial.

La responsabilité de l’Etat a été recherchée sur le fondement des dispositions de la loi du 1er septembre 1988 relative à la responsabilité civile de l’Etat et des collectivités publiques et des articles 1382 et suivants du Code civil.

Par jugement du 11 mai 2011, les demandes ont été dites non fondées au motif que les sociétés S.A. S1), S.A. S3) TECHNOLOGIES et sàrl S2) INVERTERS n’établissent pas avoir subi un préjudice par la faute de l’Etat.

Quant au préjudice allégué par la S.A. S1), les juges de première instance ont dit qu’il n’est pas établi que le projet n’a pas pu être concrétisé par la faute de l’Etat et que la S.A. S1) a essuyé un quelconque préjudice imputable à ce dernier.

Quant aux préjudices allégués dans le chef de la S.A. S2) et de la sàrl S2) INVERTERS, le jugement retient qu’il n’est pas établi si la demande pour les produits que ces sociétés se proposaient de commercialiser était suffisamment développée à une échelle internationale, étant donné qu’il est incontestable qu’elles auraient pu commencer à produire indépendamment de la question de savoir si le parc photovoltaïque allait être réalisé ou non.

Par exploit d’huissier de justice du 12 août 2011, la société anonyme S1) S.A. et la société à responsabilité limitée S2) INVERTERS SÀRL ont régulièrement interjeté appel contre le jugement du 11 mai 2011 pour le voir réformer et pour voir condamner l’Etat à payer à la société anonyme S1) S.A. la somme de 4.229.000.- € + p.m., sous réserve expresse à dire d’experts avec les intérêts légaux du jour de l’appel et avec majoration dudit taux de 3% à partir du premier jour du troisième mois qui suit la signification de la décision à intervenir, pour voir condamner l’Etat à payer à la société à responsabilité limitée S2) INVERTERS SÀRL la somme de 3.000.000.- € + p.m. sous réserve expresse à dire d’experts avec les intérêts légaux du jour de l’appel et avec majoration dudit taux de 3% à partir du premier jour du troisième mois qui suit la signification de la décision à intervenir, les parties appelantes demandent acte qu’elles offrent l’étendue de leur préjudice en preuve par voie d’expertise comptable et commerciale. Les parties appelantes demandent une indemnité de procédure de 2.000.- € pour chaque instance.

A l’appui de leur recours, les parties appelantes exposent que la société anonyme S1) S.A. a été constituée le 9 septembre 2004 dans le but d’implanter et exploiter un parc photovoltaïque sur un terrain à Y), que la production et la fabrication des onduleurs et des accessoires pour trackers devaient être confiées à la sàrl S2) INVERTERS, constituée le 25 janvier 2008, que le parc photovoltaïque aurait dû comporter 500 systèmes vendus à des particuliers, que pour financer ces systèmes connectés au réseau CEGEDEL, les particuliers auraient bénéficié de subventions, que la société S1) S.A. aurait perçu des particuliers une redevance annuelle de 13% sur la vente d’électricité sur une période de 20 ans.

La société anonyme S1) S.A. soutient qu’en date du 30 juillet 2004, elle avait déposé plus de 40 demandes de raccordement, qu’en novembre 2004, elle avait conclu jusqu’à 177 contrats de vente portant sur des panneaux photovoltaïques.

Les parties appelantes rappellent que le 7 octobre 2004, la société anonyme S1) S.A. a présenté une demande d’autorisation dite « d’établissement classé » concernant le poste de transformation d’énergie, que le 28 décembre 2004 le Ministère de l’environnement a refusé cette autorisation au motif qu’une demande d’autorisation suivant la procédure applicable aux établissements de classe 1 aurait dû être introduite, que par arrêt de la Cour administrative du 8 mars 2007, cette décision a été annulée, seule une autorisation propre aux établissements de classe 4 étant requise, qu’en prenant cette décision de refus, l’Etat a commis une faute en manquant à son devoir de prudence qui s’impose aux pouvoirs publics.

Les sociétés appelantes soulèvent encore que l’autorisation définitive d’exploitation en zone verte accordée le 1er avril 2008 par le Ministère de l’Environnement était conditionnée par l’exigence de planter avant le 31 mars 2008 des arbustes et haies autochtones sur ledit terrain.

La société anonyme S1) S.A. fait valoir que du fait des décisions de refus de l’Etat et de la commune d’Y), son activité a été interrompue et retardée, qu’elle a été privée du bénéfice de la redevance annuelle liée à l’exploitation du parc et qu’un décalage s’en est suivi dans la chaîne de production et d’assemblage confiée aux sociétés S3) TECHNOLOGIES et S2) INVERTERS, que le commencement de l’activité de la société à responsabilité limitée S2) INVERTERS SÀRL a dû être suspendue.

La société anonyme S1) S.A. se prévaut de la perte d’un bénéfice commercial de 2.370.000.- € du chef de vente de panneaux photovoltaïques et de la perte de 1.859.000.- € du chef de recette de redevances sur 20 ans.

Les parties appelantes fondent leurs demandes sur l’article 1er alinéa 1er de la loi du 1 septembre 1988 relative à la responsabilité de l’Etat et celles des collectivités publiques, sinon sur les articles 1382 et suivants du Code civil, sinon sur le principe de la perte d’une chance des articles 1382 et suivants du Code civil de voir réaliser les chiffres d’affaires escomptés par les sociétés appelantes.

A titre subsidiaire, les appelantes demandent à constater que le refus d’autorisation annulé et les exigences d’autorisations imposées par l’Etat ont causé un dommage spécial et exceptionnel à la S.A. S3) TECHNOLOGIES, qui n’est pas partie au présent procès, sur base de l’article 1er alinéa 1er de la loi du 1er septembre 1988.

A titre encore plus subsidiaire, l’appel est basé sur l’article 1er alinéa 2 de la loi du 1er septembre 1988 relative à la responsabilité de l’Etat et celles des collectivités publiques.

La partie intimée fait répliquer que la demande des parties appelantes est à analyser dans le cadre des subventions d’aides étatiques, soit les aides à l’investissement et les primes d’encouragement.

La partie intimée conteste le lien causale entre les fautes lui reprochées et le fait que l’exploitation de l’installation photovoltaïque n’a pas commencé. Elle soulève que la société à responsabilité limitée S2) INVERTERS sàrl est étrangère aux décisions administrative critiquées.

La partie intimée soutient que le préjudice allégué est hypothétique.

La partie intimée invoque le comportement des parties appelantes comme cause de leur préjudice, la société à responsabilité limitée S2) INVERTERS sàrl n’ayant été constituée que le 25 janvier 2008 donc en connaissance de cause des difficultés administratives, cette société ne pouvant fonctionner que si la partie S1) S.A. dispose des autorisations nécessaires.

L’Etat analyse les deux aides à l’investissement, celle pour la promotion de l’utilisation rationnelle de l’énergie et la mise en valeur des sources d’énergie renouvelables et celle pour l’électricité produite à partir de l’énergie éolienne, hydraulique, solaire, de la biomasse et du biogaz et retient qu’aucune aide n’était accordée aux sociétés commerciales, et que ces aides n’étaient accordées qu’aux conditions que l’investissement eût été réalisé respectivement au plus tard le 31 décembre 2004 ou le 31 décembre 2007 et que la demande de raccordement au réseau électrique eût été faite avant le 1er août 2004 pour profiter d’un raccordement d’une puissance individuelle de 50 kW ou après le 1er août 2004 pour profiter d’un raccordement d’une puissance totale de 50 kW.

La partie intimée soulève que les demandes produites par les parties appelantes n’ont été déposées que le 2 août 2004 auprès du gestionnaire du réseau électrique, de sorte que la prime d’encouragement se limitait à 4kW.

L’Etat fait valoir qu’en 2012, le site n’a pas été développé et que par ailleurs, respectivement le 1er août 2004 ou le 31 décembre 2004, dates limites pour l’obtention des aides étatiques, l’autorisation de construire du bourgmestre n’était pas disponible, cette dernière n’ayant été accordée que le 12 janvier 2006, suite à une procédure devant le Tribunal administratif, de sorte que si l’exploitation n’était pas opérationnelle au 31 décembre 2004, cette circonstance s’explique par l’inaction de la partie S1) S.A. et par l’intervention d’une partie tierce, la commune d’Y).

L’Etat conteste le préjudice invoqué tant dans son principe que dans son quantum.

La partie intimée fait valoir que la société S2) INVERTERS sàrl constituée le 25 janvier 2008 ne dispose pas d’une autorisation d’établissement et que la société S1) S.A. n’a jamais pu réaliser un quelconque bénéfice étant donné que cette société aurait eu besoin de subventions étatiques.

Les parties appelantes offrent d’établir l’étendue de leur préjudice par voie comptable et commerciale, partant, elles demandent de nommer un expert avec la mission de déterminer le manque à gagner qui résulte de l’impossibilité de réaliser le projet de parc solaire à …. sur une période de

10 ans, durée de vie supposée de l’installation.

Les parties appelantes et intimée demandent encore à voir ordonner la suppression des divers passages dans les conclusions des parties adverses des 31 juillet et 13 décembre 2012 et à voir fixer une audience à laquelle Maître Sam TANSON présentera publiquement des excuses à Madame B), veuve U), pour les injures proférées à son égard et à l’égard de feu son époux.

Faute de l’Etat

La faute invoquée par les parties appelantes est constituée par l'illégalité de la décision ministérielle, illégalité constatée par l’arrêt de la Cour administrative qui a annulé cet acte, et elle se fonde nécessairement sur les éléments retenus par les juges administratifs. Dans ce cas, la juridiction judiciaire doit nécessairement décider que l'autorité administrative, auteur de l'acte annulé, a commis une faute et, pour autant que le lien causal entre l'excès de pouvoir et le dommage est établi, ordonner la réparation de celuici.

Dans l'appréciation des éléments constitutifs du droit à réparation du dommage, qui sont la faute, le dommage et le lien causal entre les deux, le juge judiciaire est, concernant la question de l'existence d'une faute, lié par la décision du juge administratif.

Un acte administratif annulé par les juridictions administratives constitue un acte illicite, même s'il est imputable à une simple erreur d'interprétation ou d'appréciation, et constitue une faute engageant la responsabilité de l'auteur de l'acte (cf. G. Ravarani, La responsabilité civile des personnes privées et publiques, n° 104 et ss).

Il s'ensuit que le moyen invoqué par l'Etat en ce qui concerne l'absence de faute dans son chef pour avoir adopté un comportement prudent est à rejeter.

Chacun des responsables d'un dommage ayant concouru à le causer en entier est tenu d'en assurer la réparation intégrale (Cass. 26 juin 1975 Pasc.23.116) de sorte que les développements de l’Etat quant à la faute de la commune d’Y) sont à écarter.

Préjudices des sociétés appelantes

Conformément aux conclusions des appelantes, à l’origine du projet l’assemblage des panneaux photovoltaïques, la fabrication des onduleurs et des accessoires pour trackers (socles mobiles) a été confié à la S.A. S3) TECHNOLOGIES, constituée le 14 janvier 2007. Cette société n’est pas partie à l’instance d’appel. Quant à la société anonyme S2) INVERTERS Par la suite, la société S2) INVERTERS S.A, constituée le 25 janvier 2008, a été chargée de la fabrication de ces onduleurs et des accessoires pour trackers. Conformément à l’article 4 de ses statuts, cette société a pour objet la fabrication industrielle de modules photovoltaïques. Elle a également pour objet: l'assemblage et production de panneaux (modules) photovoltaïques, l'assemblage et production d'onduleurs, l'assemblage et production de systèmes de fixation, l'assemblage et production de «suntrackers» (Solare Nachführsysteme). Il découle ainsi des développements des appelantes que l’éventuel préjudice lié à l’assemblage des panneaux photovoltaïques, à la fabrication des onduleurs et des accessoires pour trackers né dans la période de 2007 à 2008 devrait se trouver dans le patrimoine de la société S.A. S1) TECHNOLOGIES. Le préjudice allégué dans le chef de la société à responsabilité limitée S2) INVERTERS pour une période à laquelle ladite société n’était pas encore constituée n’est pas établi, étant donné que suivant les informations fournies par les sociétés appelantes, cette activité aurait été exercée par une autre société du groupe. Par ailleurs, la société S2) INVERTERS n’a pu subir aucun dommage avant d’exister et ne peut dès lors demander réparation d’un préjudice antérieur à sa constitution. En considération de ce développement, le jugement entrepris est à confirmer pour avoir déclaré non fondée la demande de la société S2) INVERTERS. Quant à la société anonyme S1) La société S1) a pour objet social: toutes opérations de protection de l’environnement, l’utilisation rationnelle de l’énergie ou de sources d’énergie renouvelables, ainsi que l’assistance relative au développement de projets et de nouvelles technologies dans le domaine des énergies renouvelables, l’achat et la vente, ainsi que l’importation et l’exportation de machines et engins pour la fabrication et la récupération d’énergie.

Il résulte du jugement entrepris qu’au départ la société S1) envisageait de réaliser un parc photovoltaïque d’une puissance allant jusqu’à 2.000 kWp répartis sur 500 unités de 4 kWp chacune devant être acquise par des particuliers conformément à la lettre 30 janvier 2004 des époux Unsen- Bellion, fondateurs de la S.A. S1), que dans la demande d’autorisation de bâtir du 28 septembre 2004 et dans le dossier d’autorisation du poste de transformation transmis à l’administration de l’environnement le 7 octobre 2004, il n’est plus question que de 1.000 kWp à répartir sur 150 HTC Solar Movers d’une puissance de 6,6 kWp chacun.

En ce qui concerne la fabrication des panneaux, il résulte du prospectus produit en cause (pièce 12 de la farde de Me Noesen) que les « Photovoltaik-Module » auraient été fournis par une société O) de Berlin. La société S1) S.A. aurait installé les panneaux et aurait assuré la gestion du parc. Le coût de l’installation n’est pas précisé. Le premier chef du préjudice allégué représente le bénéfice à réaliser sur la revente des panneaux à livrer par la société O) aux participants du parc photovoltaïque. En ce qui concerne le nombre d’acquéreurs à participer, il est nécessairement fonction de l’investissement financier à faire.

Le prospectus de l’appelante se réfère à un subside de 50% pour l’acquisition des panneaux. Il note: « Dieses Projekt wird noch zu den alten Subventionsbedingungen mit 50% bezuschusst! (Großherzogliches Reglement vom 20.07.2004) ». Il découle de cette référence que la société S1) était au courant du nouveau règlement du 20 juillet 2004 qui limitait le taux d’aide maximal à 29,5 % pour une installation collective privée entre 40 et 50 kWp. Pour pouvoir profiter des anciennes conditions, la demande de raccordement au réseau électrique aurait dû être introduite par écrit auprès du gestionnaire du réseau avant le 1er août 2004.

Le texte coordonné du règlement grand-ducal du 28 décembre 2001 comporte à ce titre une erreur matérielle étant donné qu’il fixe la date limite au 26 janvier 2004. Il résulte d’ores et déjà des pièces produites que le délai du 1er août 2004 n’a pas été respecté, étant donné que les demandes visées par la partie appelante S1) n’ont été reçues que le 2 août 2004 par CEGEDEL. La partie appelante S1) S.A. réclame encore à titre de dommagesintérêts le versement des redevances annuelles de 315.- € convenues à titre de frais d’administration et de gestion sur une période de 20 ans, mais elle omet de retrancher de ces redevances, les frais relatifs à la gestion, notamment ceux relatifs à la garantie accordée, à l’assurance, à la maintenance et à l’administration du parc.

La perte d’une chance implique toujours l'existence d'un aléa; c'est ce qui la distingue du strict gain manqué, dont l'obtention aurait été certaine, si le fait dommageable n'était pas survenu.

En droit, la perte d’une chance ne constitue un préjudice indemnisable que si la chance perdue est sérieuse, c'est-à-dire si la probabilité que l'événement heureux survienne était importante. L'événement purement hypothétique n'a pas ce caractère, de sorte que si sa survenance devient clairement impossible, celui qui en aurait profité n'a rien perdu de considérable et ne peut obtenir réparation du chef de la perte de cette pure éventualité: son préjudice n'est qu'éventuel. Lorsque la perte d’une chance est établie, elle constitue un préjudice indemnisable.

Mais le dommage certain se limite à cette perte. Elle seule sera donc compensée, et non la totalité du bénéfice que la victime aurait retiré de la survenance de l'événement dont la réalisation est désormais empêchée. La réparation d'une perte d’une chance doit être mesurée à la chance perdue et ne peut être égale à l'avantage qu'aurait procuré cette chance si elle s'était réalisée (Cass.fr. civ.1re, 9 avr. 2002). La perte alléguée par la partie appelante S1) consistant dans la perte d’un bénéfice commercial du chef de la vente et installation de panneaux photovoltaïques et du chef de la recette de redevances ne devient réalité que si le projet avait de fortes chances de réalisation et s’il n’est pas exécuté du fait du retard dans la délivrance de l’autorisation par l’Etat.

La partie appelante S1) offre d’établir le manque à gagner qui résulte de l’impossibilité de réaliser le projet de parc solaire à Folkendange sur une période de 10 ans, durée de vie supposée de l’installation. En considération des faits de l’espèce, il y a lieu de faire la différence entre d’une part la perte d’une chance de réaliser le projet en 2004/2005 et la chance de réaliser le même projet en 2008 et d’autre part, dans ce dernier cas, le préjudice lié au retard de 4 ans que le projet a pris du fait de la faute de l’intimée, soit en l’occurrence la perte de revenu que la société S1) aurait pu tirer du réemploi des prédits bénéfices réalisés pendant les exercices de 2004/2005 à 2008.

Il y a partant lieu de connaître la chance de concrétisation du projet du parc photovoltaïque dans le cadre des subsides accordés respectivement en 2004/2005 et en 2008. Si ce projet peut se réaliser en 2008, alors la perte ne sera que celle due au retard pris par l’Etat de délivrer l’autorisation requise. Il échet partant de nommer expert Paul Laplume avec la mission de :

- fixer le pourcentage de chance de réalisation en 2004/2005 par la société S1) du parc photovoltaïque conformément au prospectus par elle émis (pièce 12 farde de Me Noesen) sous le régime d’aides étatiques pour les énergies renouvelables prévus aux règlements grand-ducaux des 17 juillet et 28 décembre 2001 tels que modifiés par le règlement grand-ducal du 20 juillet 2004 et de le comparer à la chance de réalisation du même projet en 2008,

- calculer le bénéfice commercial de la société S1) en 2004/2005 engendré par la revente des modules photovoltaïques et par leurs installations au parc photovoltaïque de ….,

- calculer le bénéfice annuel sur la revente d’électricité en tenant compte des frais relatifs à l’exploitation du parc,

- fixer la perte de revenu que la société S1) aurait pu tirer du réemploi des prédits bénéfices réalisés pendant quatre ans.

Conformément à l’article 1263 du Nouveau Code de procédure civile, les tribunaux peuvent, suivant la gravité des circonstances, dans les causes dont ils sont saisis, prononcer même d’office, des injonctions, supprimer des écrits, les déclarer calomnieux et ordonner l’impression et l’affiche de leurs jugements.

Compte tenu de l’argumentation adoptée de part et d’autre, les affirmations critiquées situées dans leur contexte, ne dépassent pas, par leur contenu ou par leur ton, les limites que la liberté d’expression de l’avocat impose de tolérer.

Il s’ensuit qu’il n'y a pas lieu de faire droit ni à la demande de Me Noesen ni à celle de Me Rukavina de voir supprimer des passages des conclusions de la partie intimée notifiées le 31 juillet 2012 ou des parties appelantes des 13 décembre 2012. En effet, Maître Rukavina et Me Noesen y expriment leurs opinions et la circonstance que ces opinions ne correspondent éventuellement pas à la réalité, ne leur imprime pas un caractère injurieux. Ni Madame U) –B) ni Maître Tanson ne sont parties au litige ou auteur des conclusions critiquées de sorte que la demande d’excuse de Me Noesen est à rejeter.

PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière civile, statuant contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état, reçoit l’appel en la forme ; rejette les demandes de radiation de passage de conclusions et la demande d’excuse présentées par Maîtres Noesen et Rukavina ; confirme le jugement entrepris pour avoir déclaré non fondée la demande de la société S2) INVERTERS sàrl ; pour le surplus, avant tout autre progrès en cause nomme expert L), avec la mission de concilier les parties si faire se peut, sinon dans un rapport écrit et motivé de:

- fixer le pourcentage de chance de réalisation en 2004/2005 par la société S1) du parc photovoltaïque conformément au prospectus par elle émis (pièce 12 farde de Me Noesen) sous le régime d’aides étatiques pour les énergies renouvelables prévus aux règlements grand-ducaux des 17 juillet et 28 décembre 2001 tels que modifiés par le règlement grand-ducal du 20 juillet 2004 et de le comparer à la chance de réalisation du même projet en 2008,

- calculer le bénéfice commercial de la société S1) en 2004/2005 engendré par la revente des modules photovoltaïques et par leurs installations au parc photovoltaïque de Folkendange,

- calculer le bénéfice annuel sur la revente d’électricité en tenant compte des frais relatifs à l’exploitation du parc,

- fixer la perte de revenu que la société S1) aurait pu tirer du réemploi des prédits bénéfices réalisés pendant quatre ans ; ordonne à la société anonyme S1) de consigner au plus tard le 19 août 20013 la somme de 2.000.- € à titre de provision à valoir sur la rémunération de l'expert L) à la Caisse des Consignations et d'en justifier au greffe de la Cour sous peine de poursuite de l'instance selon les dispositions de l'article 468 du Nouveau Code de procédure civile;

charge le premier conseiller Odette PAULY du contrôle de cette mesure d'instruction;

dit que si les honoraires des experts devaient dépasser le montant de la provision versée, ils devront en avertir ledit magistrat et ne continuer leurs opérations qu'après consignation d'une provision supplémentaire;

dit que l’expert devra déposer son rapport au greffe de la Cour le 31 octobre 2013 au plus tard;

fixe l’affaire à la conférence de mise en état du mercredi 13 novembre 2013, à 15.00 heures, salle CR.2.28.