Court confirms appeal dismissal on delay penalties, ruling evidence proves agreed deduction was valid.

Arrêt commercial

Audience publique du dix juillet deux mille treize.

Numéro 37150 du rôle.

Composition :

Françoise MANGEOT, présidente de chambre; Valérie HOFFMANN, conseillère; Marie-Laure MEYER, conseillère; Marcel SCHWARTZ, greffier.

E n t r e :

la société à responsabilité limitée de droit allemand A GmbH, établie et ayant son siège social à D-….. U, inscrite au registre de commerce de V sous le numéro ……….., représentée par son gérant en fonctions, appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Pierre BIEL de Luxembourg du 11 mars 2011,

comparant par Maître Marianne GOEBEL, avocat à Luxembourg ;

e t :

la société à responsabilité limitée de droit luxembourgeois B S.A R.L., établie et ayant son siège social à L-…. V, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro ………, représentée par son gérant en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit BIEL, comparant par Maître Romain LANCIA, avocat à Luxembourg.

LA COUR D'APPEL :

Vu l’arrêt de la Cour d’appel du 7 novembre 2012, qui a déclaré l’appel incident de B non fondé et qui a, pour ce qui concerne l’appel principal de A quant aux pénalités de retard de 9 854 euros, institué une mesure d’instruction.

La question des pénalités de retard a été soulevée par B pour faire échec (en partie) à la demande de paiement de A de la facture n°221 du 31 mars 2006, émise pour le montant TTC de 20 758,65 euros (étant rappelé que dans le cadre de tout le chantier, A a émis trois factures : la facture n° 612 du 30 décembre 2005 et la facture n° 220 du 31 mars 2006 (toutes deux relatives à la commande du 3 juin 2003) ainsi que la facture litigieuse n° 221 relative à une commande ultérieure du 5 novembre 2004 de construction d’un auvent).

B faisait état d’une réunion du 28 avril 2006 lors de laquelle les parties auraient convenu qu’en raison du retard de livraison du chantier de trois ans, elle conserverait le montant de 9 854 euros à titre de pénalité. L’offre de preuve qu’elle formulait au sujet de ces faits a été admise par l’arrêt précité.

Vu le résultat de la mesure d’instruction.

A souligne que les auditions des témoins n’ont pas permis à B de rapporter la preuve des faits qu’elle allègue. Subsidiairement, elle estime que la pénalité de retard ne saurait être supérieure à 9 854 euros.

Le témoin C dépose qu’en sa qualité de collaboratrice de l’architecte en charge du chantier, elle a participé à la réunion du 28 avril 2006 lors de laquelle B et A se sont mises d’accord, vu le retard important d’exécution des travaux, quant à une pénalité de 3% du marché de 800 000 euros (c’est-à-dire de

24 000 euros) et quant à la déduction de cette pénalité sur le solde impayé de toutes les factures (s’élevant approximativement à 74 000 euros). Le témoin confirme qu’après imputation de la pénalité convenue, il subsistait une somme de 50 000 euros à régler pour l’ensemble du chantier.

L’indication du témoin selon laquelle B a déduit de ce montant de 50 000 euros « les travaux de D » (il s’agit du montant de 1 261 euros) n’est ici que secondaire. En effet, ce montant de 1 261 euros a déjà été discuté dans le cadre de l’arrêt du 7 novembre 2013 et a été considéré comme étant dû par B.

Le témoin explique avoir effectué un compte-rendu des calculs de la réunion du 28 avril 2006 dans un message télécopié envoyé à A le 2 mai 2006, mais n’est pas sûre d’y avoir mentionné expressément la pénalité de retard et son montant.

Le témoin E confirme, en sa qualité d’architecte s’étant occupé du chantier litigieux, avoir assisté à la réunion du 28 avril 2006, qui a eu lieu en allemand. Il déclare qu’en raison des retards inacceptables au niveau de la réalisation des travaux, une pénalité de retard de 3% du marché de 800 000 euros (soit 24 000 euros) a été évoquée lors de cette réunion, sans qu’il n’y ait eu d’opposition de Monsieur A, qui était présent pour la société A. Selon le témoin, le contenu de la réunion a été acté dans un message télécopié qui a été envoyé à A quelques jours après. Il ne se souvient pas si ce document se référait expressément à une pénalité de retard de 24 000 euros, mais confirme qu’il faisait mention d’un solde restant dû de 50 000 euros, après déduction de la pénalité. Il ajoute que si B n’a déduit que le montant de 9 854 euros à titre de pénalité, c’est qu’elle a été plus souple que le bureau d’architectes.

Le témoin A déclare qu’à de nombreuses reprises, B avait menacé au cours du chantier d’appliquer des pénalités de retard, mais que rien n’a jamais été convenu de manière précise et définitive. Spécifiquement quant au contenu de la réunion du 28 avril 2006, il n’est pas à même de fournir d’indication quant à un accord précis. Il se souvient qu’un chiffre a été avancé mais qui n’était, selon lui, pas définitif.

Le compte-rendu de la réunion du 28 avril 2006 dont les témoins C et E font état se trouve dans le message télécopié envoyé le 2 mai 2006 par F, l’architecte de B, à A. Il a la teneur suivante :

« Monsieur,

Comme convenu lors de notre rencontre du 28 avril, nous vous livrons en annexe le détail des métrés et des bons de régie correspondant aux travaux d’habillage réalisés par l’entreprise D.

Ces travaux s’élèvent aux montants suivants :……

Montant total des travaux : 1 261,26 euros hors TVA.

Montant de décompte encore dû : 50 000 euros (suivant accord oral lors de la réunion du 28 avril 2006).

Reste à payer : 50 000 – 1 261,26 = 48 738,74 euros hors TVA….. ».

Contrairement à ce que soutient A, la fiabilité des déclarations des témoins C et E ne saurait être remise en question à cause d’un défaut de maîtrise de la langue allemande utilisée lors de la réunion incriminée. En effet, le témoin E déclare parler couramment l’allemand et le témoin C explique que le témoin E lui traduisait le contenu de la réunion au fur et à mesure.

Les déclarations des témoins C et E ne sont pas infirmées par celles du témoin A (si ce n’est tout au plus pour ce qui concerne le caractère définitif du montant avancé lors de la réunion).

L’existence d’un accord des parties quant au principe de la mise en compte d’une pénalité de retard à l’encontre de A est établie par la mesure d’instruction. Vu cet accord, le moyen de A consistant à dire que les pénalités de retard concernent la commande principale et ne peuvent être transposées à la commande relative à l’auvent n’est plus pertinent. Il en est de même de son moyen tiré de ce que la clause 1.8.8 intitulée « pénalités et primes » ne pourrait s’appliquer, faute de constat d’un retard d’exécution des travaux et de mise en demeure.

A soutient que A, n’ayant pas la qualité de gérant, n’aurait pas eu le pouvoir de l’engager et d’accepter ou de refuser une telle pénalité.

Or, force est de constater, ainsi que le fait valoir B, que le message télécopié du 2 mai 2006, qui reprend le solde de 50 000 euros et se réfère à l’accord oral de la réunion du 28 avril 2006 (c’est-à-dire implicitement à la déduction de la pénalité de retard), n’a jamais été contesté par A. Dans ces circonstances, celle-ci est à considérer comme l’ayant accepté.

Quant au quantum de la pénalité, les témoins C et E avancent le montant de

24 000 euros (à déduire d’un solde en souffrance d’environ 74 000 euros pour les trois factures n° 612, 220 et 221 – ce solde étant en réalité de 73 731 euros) tandis que la pénalité invoquée par B s’élève à 9 854 euros (à imputer sur un solde impayé de 59 854 euros pour les factures n° 612 et 221). Les deux raisonnements aboutissent à un même solde impayé de 50 000 euros.

A fait valoir que les chiffres indiqués par les témoins concerneraient le marché pris dans sa globalité. Comme l’arrêt du 7 novembre 2012 aurait circonscrit le litige à la seule facture n°221, les deux paiements de B effectués les 28 avril 2006 et 27 septembre 2006 (à raison d’un montant total de

48 738,74 euros) ne pourraient être imputés sur cette facture, mais devraient l’être uniquement sur le reliquat impayé de la facture n° 612 du 30 décembre 2005 (41 803 euros hors taxe) et sur la facture n° 220 du 31 mars 2006 (13 877 euros hors taxe). Ainsi, B aurait déjà retenu pour ces deux factures relatives au marché principal à titre de pénalité de retard le montant de 41 803 + 13 877 –

48 738,74 = 6 941,26 euros. Sur base du postulat qu’une pénalité de retard de

9 854 euros a été convenue, B serait uniquement en droit de retenir le montant de 9 854 – 6 941,26 = 2 912,74 euros à titre de pénalité de retard sur la facture litigieuse n°221 du 31 mars 2006. Ainsi, B serait à condamner au paiement du montant de 18 051 euros (montant hors taxe de la facture litigieuse) – 2 912,74 = 15 138,26 euros. Toute autre solution reviendrait à déduire deux fois la pénalité de retard.

Tout d’abord, il convient de préciser que rien n’interdit à la Cour, saisie des moyens de défense de B consistant à exciper un paiement en règlement du solde réclamé pour les factures n° 612 et n° 221, d’examiner l’intégralité des montants mentionnés par les témoins et des paiements effectués.

Rien ne justifie d’imputer les paiements effectués par B à une facture plutôt qu’à l’autre.

Enfin, le raisonnement de A quant à la double déduction de la pénalité de retard est contredit par les déclarations des témoins C et E, qui sont corroborées par le message télécopié du 2 mai 2006.

Il est un fait que B invoque une pénalité de retard de 9 854 euros, que le principe d’une pénalités de retard a été convenu entre les parties le 28 avril 2006 et que d’après les témoins C et E, le montant de la pénalité est tel qu’après sa déduction, il subsiste un impayé de 50 000 euros. Celui-ci est repris dans le message télécopié du 2 mai 2006 (« montant de décompte encore dû :

50 000 euros (suivant accord oral lors de la réunion du 28 avril 2006) »).

Il résulte de l’ensemble de ces éléments que B était fondée à retenir le montant de 9 854 euros à titre de pénalité de retard. L’appel de A est donc non fondé et le jugement entrepris est à confirmer, quoique pour d’autres motifs.

Les premiers juges, qui ont fait une appréciation correcte des éléments de la cause, ont à bon droit débouté A de sa demande en allocation d’une indemnité de procédure et fait masse des frais et dépens qu’ils ont imposés pour moitié à chacune des parties.

En raison de l’issue de l’appel, aucune des parties n’a démontré en quoi il serait inéquitable de laisser à sa charge les frais qu’elle a exposés pour sa représentation en justice et n’étant pas compris dans les dépens. Aussi ne leur sera-t-il pas alloué d’indemnité de procédure pour l’instance d’appel.

Toujours en raison de l’issue de l’appel, il convient de faire masse des frais et dépens et de les imposer pour moitié à chacune des deux parties.

PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale, statuant contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état, en continuation de l’arrêt de la Cour d’appel du 7 novembre 2012, confirme le jugement déféré, quoique pour d’autres motifs, en ce qui concerne l’appel principal,

déboute les parties de leur demande en allocation d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel,

fait masse des frais et dépens de l’instance d’appel et les impose pour moitié à chacune des deux parties, avec distraction au profit de Maître Marianne GOEBEL, sur ses affirmations de droit.