German company appeals Luxembourg court ruling on air conditioner corrosion damages and requests supplementary expert opinion.

Arrêt commercial

Audience publique du trois juillet deux mille treize.

Numéro 35417 du rôle.

Composition :

Françoise MANGEOT présidente de chambre; Marie-Laure MEYER, conseillère; Elisabeth WEYRICH, conseillère; Marcel SCHWARTZ, greffier.

E n t r e :

la société de droit allemand A GmbH, établie et ayant son siège social à D-….. U, inscrite au registre de commerce et des sociétés de V sous le numéro …….., représentée par son gérant en fonctions, appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Tom NILLES d’Esch-sur- Alzette du 7 octobre 2009,

comparant par Maître Charles KAUFHOLD, avocat à Luxembourg ;

e t :

1) la succursale luxembourgeoise de la B, connue sous la dénomination B LUXEMBOURG, succursale de la société anonyme de droit français B, établie et ayant son siège social à L-…. W, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro ……., représentée par son conseil d’administration en fonctions,

2) la société anonyme de droit français B, inscrite au registre de commerce de X sous le numéro ………, établie et ayant son siège social à F-….. Y, représentée par son conseil d’administration en fonctions, intimées aux fins du susdit exploit NILLES, sub 1) et 2) comparant par Maître Lydie LORANG, avocat à Luxembourg.

LA COUR D'APPEL :

La société anonyme de droit français B, succursale de Luxembourg, a, par exploit de l’huissier de justice-suppléant Geoffrey GALLE, agissant en remplacement de l’huissier de justice Pierre BIEL de Luxembourg, du 21 novembre 2006, fait donner assignation à la société de droit allemand A GmbH à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg pour l’entendre condamner à lui payer le montant de 87.780.-€ - réduit en cours d’instance à 85.807,84 € -, outre les intérêts, du chef de solde impayé de factures relatives à la livraison de climatiseurs lors de la construction de la salle concert sise à Z (P).

Le tribunal d’arrondissement de Luxembourg a, par jugement contradictoire du

25 juillet 2005, après avoir tenu compte des conclusions de l’expert M quant à l’existence d’irrégularités affectant ledit matériel – rapport du 24 mars 2009 – fait droit à la demande de B pour le montant de 70.915,34 € (85.807,84 € - 14.892,50 €) et alloué à cette partie une indemnité de procédure de 1.000.-€.

A a, par exploit de l’huissier de justice Tom NILLES d’Esch-sur-Alzette du 7 octobre 2009, relevé appel de ce jugement en intimant la succursale luxembourgeoise de B, connue sous la dénomination B Luxembourg, succursale de la société anonyme de droit français B et la société anonyme de droit français B.

Estimant insuffisante l’indemnisation proposée par l’expert M des vices relevés et critiquant spécialement la méthode de traitement «sweeping» par lui préconisée pour enlever les traces de corrosion constatées, A concluait à la réformation du jugement déféré en ce qu’il l’a condamnée au paiement des susdits montants.

Elle soulignait, en renvoyant au rapport unilatéral de contre-expertise N du 1er septembre 2009 que cette méthode serait non seulement inefficace et insuffisante au regard de degré important de corrosion existant en l’espèce, mais encore de réalisation impossible, vu que la corrosion aurait provoqué d’importantes déformations des lamelles en aluminium.

Par conclusions du 12 avril 2010, elle a demandé à voir condamner la société B à lui payer le montant de 119.733,10 € et à voir ordonner la compensation entre les créances respectives des parties.

Faisant valoir que l’expert N prévoit un démontage et un remplacement des pièces atteintes par la corrosion, elle chiffrait d’une part son préjudice en rapport avec l'état des installations à la somme de 84.090.-€, correspondant à la valeur neuve des appareils affectés par la corrosion.

La société A soutenait d’autre part avoir subi en raison de livraisons tardives ainsi que des non-conformités du matériel livré des préjudices qu'elle chiffrait à 7.670,03 € (pénalités de retard) et à 27.973,07 € (surcoût). Elle réclamait un montant total de 35.643,10 € à ce titre.

Par arrêt du 2 mars 2011, la Cour a, après avoir retenu qu’ « Une expertise unilatérale ou officieuse qu'une partie se fait dresser à l'appui de ses prétentions ou contestations vaut comme élément de preuve au sens des articles 64 et 65 du nouveau code de procédure civile et le juge peut la prendre en considération en tant que tel et y puiser des éléments de conviction, à condition qu'elle ait été régulièrement communiquée et soumise à la libre discussion des parties, ce qui est le cas en l'espèce. Elle ne peut être écartée en raison de son seul caractère unilatéral (Cass. 7.11.2002, P.32,363; Tony Moussa, Expertise en matière civile et pénale, 2e éd. p. 166) », estimé indiqué « au vu des conclusions de l'expert N …. de soumettre la question de la remise en état appropriée des problèmes de corrosion à un nouvel expert. »

La demande nouvelle, ci-dessus définie formée par la société A fut déclarée recevable au vœu de l’article 592 du nouveau code de procédure civile pour tendre à la compensation.

Cette demande, insuffisamment instruite, fut réservée pour y être statué ensemble avec le résultat de la mesure d'instruction à ordonner.

La Cour a, par conséquent :

- reçu l'appel en la forme;

- dit recevable la demande reconventionnelle formée en instance d'appel par la société A GmbH;

- dit que les problèmes de corrosion apparus aux installations livrées par la société B Luxembourg sont à soumettre à un nouvel expert;

- fixé l'affaire à l'audience d'appel des causes du mardi, 22 mars 2011 pour permettre aux parties de faire des propositions concernant l'expert à désigner;

- réservé la demande reconventionnelle de la société A GmbH et les frais.

La Cour a ensuite par arrêt du 25 mai 2011 :

- nommé expert Monsieur O, ingénieur-diplômé, avec la mission:

« - d'examiner les problèmes de corrosion affectant l'installation de climatisation à la P à Z, fournie par la société B,

- de se prononcer sur la question de savoir si le traitement dit "sweeping" proposé par l'expert M constitue une remise en état appropriée des désordres ou s'il faut procéder au remplacement des pièces atteintes par la corrosion, tel que préconisé par l'expert N,

- d'évaluer le coût d'une remise en état; »

- réservé les frais.

La société appelante conclut, selon le dernier état de la procédure :

- au rejet des demandes des parties adverses ;

- à voir constater que l’expert O estime que « Die Korrosionsschäden an den drei betrachteten Anlagen waren so gross, dass eine wirtschaftliche Sanierung nur durch Ausstausch der Bauteile erfolgen kann » ;

- à voir dire que la méthode de traitement « sweeping » préconisée par l’expert M s’avère inefficace et est donc à écarter ;

- à voir constater encore que l’expert O chiffre les travaux de réfection des installations à 55.177.-€ ;

- partant à voir condamner la société B à lui payer le montant de 55.177.-€ T.T.C. conformément au rapport O;

- à voir constater qu’à l’exclusion de la méthode «sweeping», l’expertise M chiffre le coût des travaux de réfection à 10.695.-€ ;

- partant à voir condamner la société B au paiement du montant de 10.695.- € T.T.C. pour le restant des travaux de réfection conformément au rapport d’expertise M ;

- à voir constater encore que la société A sollicite le paiement du montant de 61.199,48 € à titre de dommage matériel relatif au préjudice subi par elle à la suite de l’exécution tardive et non conforme par la société B de ses obligations contractuelles ainsi qu’à l’absence de communication des documents contractuels ;

- partant à voir condamner la société B à payer la somme de 61.199,48 € à titre de dommage matériel relatif au préjudice subi par la société A suite à l’exécution tardive et non conforme par la société B de ses obligations contractuelles ainsi qu’à l’absence de communication de documents contractuels ;

- soit à voir condamner la partie B à lui payer le montant total de 127.071,48 € ainsi qu’à prendre en charge les frais de l’expertise O ;

- voir ordonner la compensation légale, sinon judiciaire.

Elle se prévaut d’une part des conclusions de l’expert O démontrant le bienfondé de ses prétentions concernant la nécessité de prévoir en l’occurrence le remplacement intégral des installations visées, ledit expert excluant clairement le recours à un simple traitement « sweeping » et, d’autre part des conclusions de l’expert M, lequel aurait correctement évalué le coût de travaux de réfection supplémentaires requis, étant précisé que ces travaux additionnels n’ont pas fait l’objet de l’expertise O. Ces conclusions, seraient déduction faite du montant de 3.600.-€ relatif « au nettoyage rouille par système sweeping » donc à admettre.

Concernant les dommages-et-intérêts réclamés pour livraison tardive et non conforme, ainsi que pour absence de remise de documents contractuels, elle renvoie au fait que la partie intimée aurait reconnu sa responsabilité dans un courrier du 24 novembre 2005 et que sa demande serait justifiée.

Le montant réclamé se décompose comme suit : livraisons tardives et nonconformes suivant : la facture n°105449 du 22 juillet 2004 : 20.172,66 €, la facture n°105527 du 21 octobre 2004 : 8.459,87 € et la facture n° 105715 du 14 juin 2005 : 15.374,60 € = 61.199,48 € (cf. farde XI, pièces nos, 23,24 et 25).

Le préjudice réclamé consisterait d’une part dans le fait que le retard de livraison « a entraîné un temps d’attente pour le personnel en charge de la manutention et de l’assemblage des centrales et un surcoût relatif aux outillages de manutention, telle que les grues etc. et d’autre part, (que) la non-conformité du matériel livré … a engendré notamment des problèmes d’ingénierie (modifications dimensionnelles pour adapter le mode et les pièces de raccordement des centrales etc.) »

Un préjudice de 17.192,35 € est enfin invoqué du fait de l’absence de remise par son cocontractant des documentations relatives aux installations livrées conformément aux stipulations contractuelles.

La partie intimée conclut à la confirmation du jugement déféré et au rejet des diverses demandes de la société appelante.

Elle critique l’expert O pour, en omettant de prendre en compte que les chambres d’humidification n’auraient pas fonctionné pendant un certain temps, ne pas avoir correctement réalisé le premier point de la mission d’expertise à lui confiée. Elle donne à considérer dans ce contexte qu’il aurait été constaté lors de la visite des lieux en présence de toutes les parties que les chambres d’humidification avaient été démontées et entreposées sans protection particulière. Or, ces chambres n’auraient, à son avis, jamais dû être démontées par A.

La société intimée précise et insiste sur le fait que sa mission initiale consistait exclusivement dans la fourniture et l’installation de caissons vides, c’est-à-dire sans humidificateurs, au profit A, cette dernière ayant, comme l’expert l’a noté, commandé directement l’unité d’humidification « microniser » au producteurfournisseur C, que B avait reçu des instructions dudit fournisseur sur les dimensions que devaient avoir les caissons et qu’elle a, sur cette base, élaboré et fourni lesdits caissons à la P; que le producteur-fournisseur a monté l’installation dans les caissons vides fournis par B, qu’elle n’a ni fourni, ni livré, ni installé les humidificateurs litigieux, qu’elle n’est intervenue ni au niveau de la mise en service ni au niveau de la maintenance des humidificateurs, que A les a installés et que selon l’expert M (point 7) les consignes de montage n’ont pas été respectées.

B soutient encore que la détérioration par corrosion aggravée des caissons d’humidificateurs microniser n’est pas due à la qualité du matériel (cuivre et aluminium, métaux nobles ne créant pas de réaction chimique en contact avec l’eau), mais résulte de la qualité des humidificateurs fournis par C, respectivement de leur mauvaise installation, de la régulation, ou de la qualité de l’eau. L’expert aurait, en effet, constaté des dépôts de sel, lesquels proviendraient de l’utilisation d’une eau sans adoucisseur dans les humidificateurs. Les humidificateurs et non les caissons seraient donc responsables de la situation - elle renvoie à ce sujet au fait que les caissons B CTA 3 et CTA 2, sans humidificateurs sont en parfait état de fonctionnement.

Les installations de B n’étant pas la cause de la corrosion, la prise en charge des travaux de réfection de l’installation à hauteur d’un montant de 55.177.-€ ne saurait lui être imposée. Le dommage retenu par l’expert O est contesté dans son principe et son quantum. A ne saurait se prévaloir d’un montant supérieur à celui retenu par l’expert M et elle ne saurait, en aucun cas cumuler, comme elle le fait, des indemnités découlant des deux expertises.

Elle conclut enfin au rejet de la demande de B en obtention de dommages-etintérêts pour retard de livraison et non-conformité du matériel donnant à considérer que la prétention afférente ne serait pas établie (allégations contestées de la partie appelante concernant sa responsabilité, voire une reconnaissance de sa part à ce sujet, dommage non avéré etc., absence de réclamation jusqu’ici du client final et d’ailleurs aussi de A).

A estime, eu égard aux conclusions de l’expert O, dénué d’intérêt l’argument de B relatif au bon fonctionnement des installations CTA 3 et CTA 2. Les autres critiques, seulement récemment invoquées, seraient à rejeter pour n’être étayées par aucune pièce.

Demande en remplacement du matériel.

Force est de constater que la société intimée tout en critiquant les conclusions de l’expert O ne s’est jamais départie de ses conclusions initiales visant à la confirmation du jugement déféré.

Ce dernier a en entérinant les conclusions de l’expert M, implicitement, mais nécessairement admis sa responsabilité dans la réalisation du dommage invoqué. En l’absence d’appel incident, tendant à la réformation du jugement de première instance présenté par cette partie, ses griefs doivent être considérés comme ayant pour but, non pas de faire échec aux prétentions indemnitaires de A, mais de limiter l’étendue de la réparation, conformément aux préceptes de l’expert M.

Par ailleurs, l’expert O, saisi sur initiative de B, mais d’un commun accord des parties, de la mission additionnelle de se prononcer sur l’origine des dégâts de corrosion, a, nécessairement en connaissance de cause de tous les éléments et donc aussi du problème ci-dessus mentionné par B et par lui constaté été amené à conclure « Aus dem Schadensbild ist zu erkennen, dass die Bauelemente einer langfristigen Beaufschlagung von Wasser ausgesetzt waren. Nach Aussagen der beiden Parteien wurde für die Befeuchtungsanlage Trinkwasser eingesetzt, d.h. ohne Enthärtungsanlage.

Stehen Bauteile unterschiedlicher Metalle in Kontakt und haben diese ein unterschiedliches Potential, so besteht die Gefahr einer Kontaktkorrosion. Da Trinkwasser immer Inhaltsstoffe besitzt, welche eine elektrische Leitfähigkeit zur Folge haben, dürfen Metalle mit unterschiedlichen Potentialen nicht langfristig mit leitfähigen Flüssigkeiten in Kontakt stehen. Wärmetauscher aus Kupferrohren mit Alu-Lamellen sind somit in trockener Luft eine übliche Ausführung. Sollten diese Tauscher langfristig mit leitfähigem Trinkwasser beaufschlagt werden, so entspricht es dem Stand der Technik, dass diese mit einer Beschichtung versehen werden, so dass sich keine Kontaktkorrosion ausbildet.

Der gleiche Sachverhalt liegt bei Metallpaarungen mit verzinktem Stahl vor. Wie die Parteien zu Beginn des Ortstermines beide übereinstimmend aussagten, dass der Aufbau der Lüftungsgeräte auf das Befeuchtungssystem ˮ Microniserˮ ausgelegt war, und die Befeuchtungsstrecken gemäss Vorgabe der Fa. Microniser ausgeführt wurden, war der Fa. B als Hersteller der Geräte bekannt, dass mit einer langfristigen Befeuchtung der Bauteile zu rechnen war, d.h. die Bauelemente hätten aus anderen Materialien hergestellt werden müssen, bzw. bei den gewählten Materialien wäre eine Beschichtung erforderlich gewesen.

Aus diesem Grunde wurden die Gerätekuben im Bereich des Befeuchtungsanlagen im Leistungsverzeichnis und in der Qualitätsvorgabe vorgegeben „ le caisson pourra être réalisé en polyester, renforcé de fibres de verre ou en acier inoxydable“. Diese Qualität wurde nicht ausgeführt und die hier festgestellten Schäden waren die Folge. Zusammenfassung: Werden Bauteile aus unterschiedlichen Metallen zusammengefügt, und ist mit einer langfristigen Berieselung der Oberflächen zu rechnen, so ist ein zusätzlicher Oberflächenschutz vorzusehen, wobei auch bei Edelstahl, in Abhängigkeit der Werkstoffkombination eine Kontaktkorrosion stattfindet.

Diese Zusatzmassnahmen wären bei der Ausführung im glasfaserverstärkten Polyester nicht erforderlich gewesen“.

La responsabilité, par ailleurs incontestable, de B dans la survenance du dommage ne saurait dans ces circonstances plus être remise en cause.

L’expert O est, après inspection et examen détaillés des différents éléments composant l’installation litigieuse fournie par B, arrivé à la conclusion que les dégâts constatés, décrits avec précision, étaient tellement importants qu’une réparation ponctuelle telle que préconisée par l’expert M était inefficace. Le seul remède possible consistait dans le remplacement intégral de ladite installation. La solution adoptée intervient à la suite d’une appréciation consciencieuse de la situation telle qu’elle se présentait à l’expert. L’expert en connaissait tous les éléments et rien ne permet d’admettre qu’il ait fait abstraction des circonstances faisant l’objet des critiques actuelles de la société intimée. La qualité du matériel des caissons est, aux termes des conclusions claires et précises de l’expert, la cause du dommage et aucun élément du dossier ne permet d’expliquer autrement le préjudice dans l’ampleur constatée. L’envergure du dommage existant, indiqué avec précision par l’expert O, justifie le mode de réparation par lui proposé – étant précisé qu’il rejoint à ce sujet l’avis de l’expert unilatéral N – et démontre l’insuffisance de la méthode préconisée par l’expert M.

La partie intimée omettant de contredire valablement les constatations précises faites par l’expert après examen des lieux ainsi que son évaluation du prix des réparations requises, les conclusions de l’expert sont à admettre. Les prétentions émises par A à ce titre sont justifiées. Sa demande est, par réformation du jugement déféré, à admettre à concurrence du montant, non autrement critiqué de 55.177.-€.

Eu égard d’une part au sort à réserver aux prétentions additionnelles de A ainsi que d’autre part au fait que la compensation entre les créances réciproques des parties est requise, il convient de réserver pour le surplus cette demande et d’y statuer ensemble avec le résultat de la mesure d’instruction supplémentaire à ordonner.

Demande supplémentaire d’un montant de 10.695.-€ sur fondement du rapport d’expertise M

Les sociétés appelante et intimée sont en désaccord quant à la question de savoir si les postes de préjudice afférents, renseignés dans le rapport de l’expert M, font partie intégrante de l’indemnisation préconisée par l’expert O ou doivent donner lieu à une réparation additionnelle.

Le recours à une expertise complémentaire s’impose pour vérifier cette question technique.

Demandes présentées du chef de livraison tardive et de matériel non conforme ainsi que d’absence de documents contractuels.

Les prétentions afférentes étant contestées, il incombe évidemment à la partie appelante d’en établir le bien-fondé. Le courrier de B du 24 novembre 2005 auquel A se réfère à ce sujet et qui sert de base aux factures invoquées contient une proposition d’arrangement, selon toute évidence non suivie d’effet, de B. Avancées uniquement dans ce contexte et à ces fins, les indications qu’il renferme ne peuvent, à défaut d’être étayées par d’autres éléments, être considérées comme valant obligatoirement admission par B des allégations de A et preuve inconditionnelle des demandes émises par A à ce titre. Il s’ensuit que la demande afférente est à rejeter.

Il convient d’ajouter pour être complet que même à admettre qu’à certains égards la responsabilité de B fût donnée, il n’en reste pas que le justification des montants réclamés fait défaut.

PAR CES MOTIFS :

la Cour d'appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale, statuant contradictoirement, en continuation des arrêts des 2 mars 2011 et 25 mai 2011 et sur le rapport du magistrat de la mise en état, constate que le volet de la demande de la société de droit allemand A GmbH visant à l’obtention d’une indemnité de 55.177.-€ pour remplacement du matériel atteint de corrosion est fondé;

quant à la demande de la société de droit allemand A GmbH portant sur un montant de 10.695.-€, nomme, avant tout autre progrès en cause, expert Monsieur O, ingénieur-diplômé,

avec la mission complémentaire:

- d'examiner si et le cas échéant dans quelle mesure la réparation des irrégularités affectant l'installation de climatisation à la P à Z, fournie par la société B, et donnant, selon l’expert M (rapport du 24 mars 2009) lieu à une indemnisation d’un montant total de 10.695.-€ est incluse dans le remplacement du matériel prévu dans son propre rapport du 10 octobre 2011 ;

ordonne à la société A GmbH de consigner au plus tard le 16 août 2013 la somme de 500.- € à titre de provision à valoir sur la rémunération de l'expert à la Caisse des Consignations et d'en justifier au greffe de la Cour sous peine de poursuite de l'instance selon les dispositions de l'article 468 du nouveau code de procédure civile;

charge Madame la présidente de chambre Françoise MANGEOT du contrôle de cette mesure d'instruction;

dit que si les honoraires de l'expert devaient dépasser le montant de la provision versée, il devra en avertir ledit magistrat et ne continuer ses opérations qu'après consignation d'une provision supplémentaire;

dit que si l'expert rencontre des difficultés dans l'exécution de sa mission, il devra en référer au même magistrat;

dit que l'expert devra déposer son rapport au greffe de la Cour pour le 18 octobre 2013 au plus tard;

dit non fondée la demande reconventionnelle d’un import de 61.199,48 € formée en instance d'appel par la société A GmbH;

sursoit à statuer pour le surplus ;

renvoie l’affaire devant le magistrat de la mise en état ;

réserve les frais.