Court revokes closure order to allow testimony on witness capacity under Civil Procedure Code Art. 225.

Arrêt commercial

Audience publique du vingt-neuf mai deux mille treize.

Numéro 37851 du rôle.

Composition :

Françoise MANGEOT, présidente de chambre; Valérie HOFFMANN, conseillère; Marie-Laure MEYER, conseillère; Marcel SCHWARTZ, greffier.

E n t r e :

A, pensionné, demeurant à U (Liban),

appelant aux termes d’un exploit de l'huissier de justice suppléant Gilles HOFFMANN de Luxembourg du 23 septembre 2011, comparant par Maître François PRUM, avocat à Luxembourg ;

e t :

la société anonyme de droit luxembourgeois B S.A., établie et ayant son siège social à L-…. V, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro ………., représentée par son conseil d’administration en fonctions,

intimée aux fins du prédit exploit HOFFMANN, comparant par Maître Glenn MEYER, avocat à Luxembourg ;

LA COUR D'APPEL :

Par exploit de l’huissier de justice Jean-Lou THILL de Luxembourg du 11 août 2009 A a fait donner assignation à la société anonyme B S.A. (ci-après B) à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg pour l’entendre condamner à lui payer d’une part le montant de 500.000.- USD, ou sa contre-valeur en euros, évaluée à 357.850.- €, correspondant à la perte en principal de son investissement initial dans le produit «N», et d’autre part le montant de 25.024.- USD, ou sa contre-valeur en euros évaluée à 17.910,10.- €, correspondant à la perte financière subie du fait des erreurs commises par B dans la liquidation des parts qu’il détenait dans le fonds «M», chaque fois avec les intérêts légaux à partir du jour de la demande en justice jusqu’à solde.

Il demandait, en outre, à voir créditer à nouveau son compte bancaire du montant des intérêts débiteurs dont il a été débité du fait de l’incurie de la banque soit de la somme de 1.500.- € et requérait, enfin l’allocation d’une indemnité de procédure de 5.000.- €, ainsi que la condamnation de la partie défenderesse aux frais et dépens de l’instance.

Le tribunal a, par jugement contradictoire du 25 mai 2011 :

- déclaré les différentes demandes formulées par A recevables, mais non fondées ;

- dit non fondée la demande de A en obtention d’une indemnité de procédure et en a débouté,

- dit fondée la demande la société anonyme B en obtention d’une indemnité de procédure jusqu’à concurrence du montant de 2.500.-€ et condamné A à payer à la société anonyme B à ce titre la somme de 2.500.- € ; - condamné A aux frais et dépens de l’instance, avec distraction au profit de Maître Philippe DUPONT.

Les positions des parties, restant d’ailleurs en principe d’actualité, étaient, selon le tribunal, les suivantes :

A exposait:

« - qu’il était depuis des années en relation contractuelle régulière avec son banquier principal C établi à U (Liban) qui lui aurait proposé en mars 2008 de souscrire pour la somme de 120.000.- USD à un produit financier dénommé «O» moyennant octroi d’un coupon de 11,09% par an,

- qu’après avoir discuté avec son mandataire D de ses projets concernant ses investissements, celui-ci lui aurait indiqué que la société anonyme B proposait un produit financier du même type dénommé «N» avec un taux d’intérêt plus avantageux de 21,72% par an,

- que sur les conseils rassurants de la société anonyme B, il a investi 500.000.- USD dans ce produit,

- que mi-septembre 2008 il aurait donné l’ordre, par le biais de son mandataire D de liquider le produit «N» afin d’éviter des pertes financières importantes,

- que bien que la banque eût indiqué que cette opération se ferait lorsque le prix de ces actions serait à 21,60.- USD et qu’au 1er octobre 2008 cette valeur eût été atteinte, la banque n’aurait pas agi,

- que par la suite la valeur de ces titres aurait tellement baissé qu’il aurait perdu tout son investissement,

- que la banque n’aurait pas non plus respecté ses ordres relatifs à ses avoirs détenus dans le fonds «M»,

- que malgré ses indications claires, la banque n’aurait pas suffisamment liquidé de parts pour dégager une contre-valeur lui permettant de couvrir ses pertes subies dans le produit «N»,

- que la banque aurait encore appliqué une valeur par part erronée lui causant un préjudice supplémentaire.»

La juridiction du premier degré fut amenée à préciser que "A reproche ainsi à la défenderesse un manquement dans son obligation de renseignement et de conseil lors de la souscription dans le produit «N» et des fautes en rapport avec l’exécution des ordres de vente passés. A conteste, néanmoins, comme la banque le lui reproche, avoir été familier avec les produits structurés et affirme n’avoir eu que pour volonté et objectif une gestion en bon père de famille de son capital. ̎

La banque prétendait de son côté :

« - que tant le requérant que son mandataire D auraient disposé d’une expérience considérable en matière d’investissements financiers, puisque le requérant aurait exercé des fonctions dirigeantes au sein de divers établissements bancaires et la spéculation aurait été sa source de revenus principale, tandis que son mandataire aurait exercé, entre autres, les fonctions de gestionnaire d’un fonds,

- qu’aucune convention de gestion discrétionnaire ou de gestion-conseil n’aurait été conclue entre parties,

- qu’après de nombreuses discussions sur les caractéristiques du produit, A aurait investi 500.000.- USD dans le produit «N»,

- que ce produit aurait offert un rendement de 21,72%, mais qu’en contrepartie de ce rendement plus élevé les conditions du remboursement du capital investi à l’échéance, fixée au 27 septembre 2009, auraient été différentes du produit proposé par la banque C tout en restant fonction de l’évolution du cours de l’action P jusqu’à cette échéance,

- que pour financer cet investissement, un crédit lombard aurait été octroyé au requérant,

- que suite à la crise économique qui a éclaté en septembre 2008, le requérant aurait envisagé de vendre avant l’échéance cet investissement mais uniquement pour autant qu’aucune perte ne soit enregistrée,

- que cependant les conditions du marché auraient été telles qu’une vente sans pertes n’aurait pas été possible,

- que suite à la chute de la valeur du fonds dans lequel le requérant avait investi en juin 2008 et au vu du fait que les parts de ce fonds étaient nanties afin de garantir le remboursement du crédit lombard, elle aurait réalisé un appel de marge,

- que suite à celui-ci, le mandataire du requérant aurait donné un ordre de rachat relatif à des parts détenues dans le fonds «M»,

- qu’après un premier rachat, constatant que le montant obtenu est insuffisant pour couvrir les engagements conclus en rapport avec le crédit lombard, elle sollicita un nouvel ordre de rachat,

- qu’un tel ordre aurait alors été donné,

- que par la suite les dernières parts du fonds en question auraient été liquidées en février 2009 et le produit transféré vers un compte du requérant. »

Le tribunal considéra :

« 1) quant aux obligations de la banque lors de la souscription

Lors de l’achat de titres, le professionnel qui intervient a un rôle de conseil et d’assistance, les obligations qui en découlent étant de moyens…. Le banquier doit donner au client désireux d’effectuer de telles opérations des informations tenant d’un côté aux conditions financières de l’opération et de l’autre aux risques inhérents à celle-ci.

En l’absence de tout contrat d’assistance et à défaut de toute demande préalable et spécifique du client en ce sens, une banque n’a pas à émettre un avis sur l’opportunité du service ou des opérations envisagées par le client, donc à s’interroger sur les choix du client.

L’étendue de l’information sur les risques que comportent les opérations de bourse varie avec la personne du client. En fonction des qualités du client, l’intensité de l’obligation d’information peut fortement varier et même, en présence d’un investisseur habituel ou qualifié, être annihilée.

Par ailleurs, le client a de son côté une obligation de s’informer et de se renseigner sur la nature et les risques des opérations qu’il effectue. Il ne saurait se contenter d’adopter un comportement purement passif et invoquer son ignorance (cf. La responsabilité civile des personnes privées et publiques, George Ravarani, n°519).

En effet, l’obligation d’information et de conseil à charge du banquier et le devoir du client de se renseigner se complètent.

En l’occurrence, A a marqué dans le questionnaire intitulé «profil client» («Client Risk Profile») (pièce n°2 de Me Dupont) entre autres points que sa source de revenus principale serait constituée de «investments + dividends», qu’il serait familier avec tous les produits bancaires y énumérés et répondu à la question relative à sa profession/occupation actuelle ou antérieure : «General Manager of a Bank».

Dans ses conclusions du 5 mai 2010, il reconnaît encore, bien qu’il conteste avoir été familier avec les produits structurés, avoir travaillé auprès des banques E et F.

Il est encore constant en cause qu’il fut assisté par D (ayant eu un pouvoir de gestion sur le compte en question) qui se qualifie lui-même comme «investment manager» (cf. son attestation testimoniale) et qui devait constituer un nouveau fonds d’investissement (cf. conclusions de Me Prum du 5 mai 2010). Celui précise d’ailleurs dans son attestation testimoniale que A est «a savvy investor, who had invested in these structures before».

Recherchant un dividende exorbitant (21,72% par an !), A ne peut raisonnablement pas prétendre que «ses investissements n’auraient eu pour but que la préservation de son capital acquis au cours de ses nombreuses années de travail».

Il résulte par ailleurs encore du dossier (cf. entre autres : conclusions de Me Prum du 5 mai 2010 et attestations testimoniales d’D, versée par le demandeur lui-même et de G), que c’est bien A ensemble avec son mandataire qui a pris l’initiative de contacter la banque B afin que celle-ci lui propose le même type d’investissement que la banque C et qui avait comme sous-jacent l’action H, mais à un rendement plus attractif. La banque n’a partant pas conseillé au requérant d’investir dans le produit en question.

Il faut conclure de ce qui précède, que A est un spéculateur averti, parfaitement au courant des risques du jeu boursier et de l’investissement précis effectué, qui a cherché à maximiser ses gains en acceptant sciemment les risques en découlant.

Face à celui-ci, la banque n’avait en l’espèce aucune obligation d’information et de conseil lors de la souscription des titres litigieux ou en relation avec celleci. 2) quant à la liquidation du produit

A reproche encore à la défenderesse des fautes en rapport avec l’exécution des ordres de vente passés par lui.

Il affirme avoir donné le 22 septembre 2008, par l’intermédiaire de son mandataire, l’ordre de procéder à la liquidation du produit «N». Il est encore d’avis qu’il incombait à la société anonyme B de l’informer et de lui demander s’il acceptait de sortir du produit structuré avec une légère perte.

La société anonyme B conteste avoir commis la moindre faute en rapport avec la liquidation du produit «N». Elle conteste avoir indiqué pouvoir vendre le produit sans pertes et affirme que le demandeur aurait uniquement exprimé le souhait de vendre sans subir de pertes.

L’ordre de vente du 22 septembre 2008 a été donné par téléphone. Afin d’établir le contenu de cette conversation, le requérant sollicite la production des enregistrements téléphoniques. La banque nie avoir enregistré les conversations en question. ….A défaut du moindre élément permettant de conclure que la banque a bel et bien procédé à l’enregistrement des conversations en cause, la demande en production forcée de ceux-ci est à rejeter. Par ailleurs, au vu des éléments développés ci-dessous, une telle production n’est de toute façon pas nécessaire pour la solution du litige.

Dans son attestation testimoniale D relate que G, directeur auprès de la banque, l’aurait contacté et proposé de liquider le produit à 100% et que A aurait alors accepté cette proposition. Dans sa propre attestation testimoniale, G dépose que le «lundi 22 septembre, vers 10h30, M. A. D nous rappela pour nous dire qu’il avait parlé à

M. G. A. Ce dernier était disposé à vendre le produit structuré N mais qu’il avait indiqué de la manière la plus formelle qu’il n’accepterait aucune perte sur son investissement. M. A. D nous donna donc ordre sans limite de volatilité dans le temps de vendre le produit structuré N à 100%». Dans son courriel du 8 octobre 2008 adressé à G, le requérant lui-même admet avoir discuté à la fin du mois dernier avec son mandataire la possibilité de liquider le produit sans pertes («I discussed with Mr. D the possibility of canceling this transaction without loss to myself»). Dans son mail en réponse du même jour, G reconnaît avoir reçu un ordre de vente à 100% de la mise initiale dès que les conditions du marché le permettent. Il dit n’avoir pas pu exécuter cet ordre alors que la vente n’aurait rapportée que 94%. Il assure surveiller le marché et procéder à la vente dès qu’il sera possible de récupérer l’entièreté de l’investissement («Rest assured I am monitoring the price on a daily basis and will make sure it is sold as soon as we can receive 100% of the investment»). Il résulte de ce qui précède que seul un ordre de vendre à 100% de la mise initiale avait été donné.

Force est de constater que le requérant n’a pas autrement réagi à ce mail. A supposer que, comme il le prétend actuellement, le requérant n’aurait pas exigé à cette date de ne sortir du produit qu’à condition de ne générer aucune perte financière, il aurait, face à l’information qu’une sortie aurait pu se faire à 94% (donc avec une perte de 6%), été logique et normal qu’il formule des critiques et protestations à ce sujet, alors que dans cette hypothèse ses instructions n’auraient pas été respectées. Il n’a pas non plus (à un quelconque moment), comme il aurait pu le faire s’il avait craint de subir des pertes importantes et s’il avait souhaité de sortir du produit avec le moins de pertes possibles, comme il l’affirme aujourd’hui, donné un nouvel ordre de vente afin de liquider le produit aux conditions du marché.

Il semble que le requérant ait tablé sur une remontée des cours, espérant un gain net au lieu de devoir subir une perte certaine et définitive d’au moins 6%. Contrairement à l’opinion de la partie demanderesse, qui ne prouve pas que l’ordre de vente aurait pu être exécuté sans pertes, si le client a choisi d’assurer lui-même la gestion de son portefeuille, la banque, dans la phase postérieure à l’acquisition de titres, n’a pas d’obligation d’information relative aux faits affectant la situation de la société émettrice, ni de devoir de conseil lui imposant d’éclairer le client sur l’opportunité de prendre tel ou tel acte de disposition au regard de l’évolution du marché et de la valeur des titres.

En l’espèce, s’y ajoute que le client est un spéculateur averti et qu’il a été assisté par un professionnel se qualifiant d’«investment manager». Il ne pouvait donc ignorer la situation sur les marchés financiers à cette époque et les risques en découlant. A défaut d’ordre clair et précis de la part du client, il n’appartenait pas à la banque de prendre une initiative de vente. Il résulte de l’ensemble des développements qui précèdent qu’aucune faute en rapport avec la liquidation du produit en cause n’est établie à charge de la banque, de sorte que la responsabilité de celle-ci ne saurait être engagée de ce chef.

Quant à l’exécution des ordres de rachat du fonds Suite à la chute de la valeur du produit structuré «N» dans lequel le requérant avait investi en juin 2008 et au vu du fait que les parts de ce fonds étaient nanties afin de garantir le remboursement du crédit lombard octroyé, la société anonyme B a réalisé un appel de marge par courriel en date du 20 novembre 2008. Le mandataire du requérant a alors donné un ordre de rachat relatif à des parts détenues dans le fonds «M». Une fois ce rachat devenu définitif, la banque s’aperçoit que le montant reçu est insuffisant pour couvrir les engagements de A en rapport avec le crédit lombard lui accordé, de sorte qu’elle sollicite un nouvel ordre de rachat.

Le requérant a donné suite à cette demande Actuellement, A fait grief à la banque d’avoir mal exécuté ses ordres de rachat relatifs au fonds «M». D’une part, la défenderesse n’aurait pas suffisamment liquidé de parts lors de l’exécution du premier ordre pour permettre de revenir à un niveau de couverture suffisant de ses engagements au titre du crédit lombard et aurait appliqué, lors du rachat, une valeur de part erronée. Il réclame de ce chef à titre de dédommagement la somme de 25.024.- USD, ou leur contre-valeur en euros évaluée à 17.910,10.- euros, alors qu’entre les deux demandes de rachat la valeur des parts du fonds «M» aurait chuté (de

68,28.- à 63.68.- USD). Il demande encore à être remboursé des intérêts débiteurs mis en compte par la banque à hauteur de 1.500.- euros. Suite à l’ordre de rachat donné le 20 novembre 2008, la banque s’est renseignée sur la valeur nette d’inventaire (VNI) par part du fonds «M», telle que disponible à l’époque et a, sur la base de la valeur lui communiquée, calculé le nombre de parts devant être rachetées. Conformément aux règles applicables au rachat de parts de ce fonds, telles que celles-ci résultent du Supplemental offering memorandum, dont les dispositions prévalent sur celles du Offering memorandum (cf. p.2 du Supplemental offering memorandum versé en tant que pièce n°17 par la défenderesse), et que le demandeur ne peut ignorer dès lors que son mandataire D est le gestionnaire de ce fonds (!), le rachat n’a pu se faire que le 1er janvier 2009 avec une VNI calculée la veille, soit le 31 décembre 2008. En effet, suivant ces stipulations, la date de rachat est le 1er du mois suivant la demande de rachat si celle-ci intervient le 15 du mois au plus tard, sinon le 1er du mois postérieur. En l’espèce, la demande de rachat a été formulée le 20 novembre 2008, donc après le 15 de ce mois, de sorte que le rachat n’a pu se faire que le 1er janvier 2009. La banque ne pouvait connaître le 20 novembre 2008 la VNI par part au 31 décembre 2008. Elle n’a donc commis aucune faute en passant un ordre de rachat sur base des données disponibles le 20 novembre 2008. La banque a agi, en procédant à la transmission des ordres relatifs au rachat, en tant que mandataire du client. Elle a uniquement transmis les ordres de rachat à l’administrateur du fonds. Elle ne pouvait influencer sur la VNI qui a été, suivant les stipulations applicables, calculée par le fonds. La banque a par la suite crédité le compte du requérant des montants reçus de la part du fonds. Elle n’a donc pas non plus commis une faute en rapport avec la VNI appliquée lors du rachat. Finalement la banque était en droit de mettre en compte au requérant des intérêts débiteurs ».

La juridiction du premier degré fut amenée à conclure qu’ : « Il résulte de l’ensemble des développements qui précèdent que les différentes demandes de A sont non fondées et qu’elles sont dès lors à rejeter dans leur intégralité. »

A a, par exploit de l’huissier de justice Carlos CALVO de Luxembourg du 23 septembre 2011 régulièrement relevé appel de ce jugement.

Il demande à être, par réformation du jugement déféré, déchargé de toutes les condamnations prises à son encontre.

Il requiert plus particulièrement selon le dernier état de la procédure:

- qu’il soit dit que B a commis des fautes et négligences graves dans son obligation d’information et de conseil, dont elle était débitrice envers son client, notamment dans la phase de souscription au produit

«N », en donnant des informations clairement erronées sur la similitude dudit produit par rapport à celui commercialisé par C ; - qu’il soit dit qu’elle a clairement violé ses obligations les plus élémentaires découlant du contrat de mandat la liant à A, en ayant omis de rendre compte à A de la possibilité de vendre le produit « N » sur le marché secondaire à 94 % de la valeur du capital investi ; - qu’il soit dit qu’elle a fautivement décompté des intérêts débiteurs et autres frais à A malgré l’ordre clair et formel de ce dernier de liquider des parts du fonds M pour une contrevaleur de 500.000.- USD ; - qu’il soit dit qu’en ne vendant que 6170 parts du fonds M, elle a causé un préjudice à A alors qu’il a été nécessaire de réaliser une seconde vente de parts dudit fonds à une VNI moins importante - en tout état de cause qu’il soit dit que la responsabilité d’B est engagée alors qu’elle n’a pas agi comme l’aurait fait un bon professionnel de même catégorie placé dans les mêmes circonstances de temps, de conjoncture et agissant selon les usages bancaires de la place ; - qu’il soit dit que le comportement d’B est qualifiable de comportement hautement négligent, équivalent à une faute lourde ; - à titre subsidiaire qu’il soit donné acte à A qu’il demande afin de prouver le défaut d’obligation de conseil d’B, la production des enregistrements téléphoniques d’B depuis le mois de juin 2008 jusqu’au mois de mars 2009 et plus particulièrement les conversations téléphoniques suivantes : celle du 10 juin 2008 sans préjudice quant à la date exacte : conversation entre D et B concernant la souscription au kick in goal et les réserves formulées par D sur le produit, celle du 20 septembre 2008 sans préjudice quant à la date exacte : conversation entre D et B concernant la liquidation du N, celle du 27 janvier 2009 entre A et G, celle du 15 mai 2009 entre D et G. - à titre plus subsidiaire encore qu’il soit donné acte à A qu’il offre de prouver par l’audition d’D et de G – étant précisé qu’il sollicite encore pour autant que de besoin une comparution personnelle des parties et la confrontation entre A et G – les

faits suivants : «Monsieur A est un retraité depuis 1992, qui lors de son activité professionnelle a travaillé dans le domaine bancaire, plus particulièrement dans la banque de détail à caractère strictement commercial et non une banque d’investissement, Monsieur A avait une relation amicale avec Monsieur D depuis plus de

40 ans, lequel avait comme projet d’ouvrir un fonds d’investissement à Luxembourg début de l’année 2008 (fonds dénommé M2). Ce fonds devait être géré par la banque B à Luxembourg. Afin d’aider son ami à monter ce fonds d’investissement, Monsieur A a accepté d’investir une somme d’1 million de dollars à la création du fonds en question. Il s’est avéré qu’en réalité Monsieur A était le seul investisseur du fonds en question à l’exception de la tante d’D qui a investi moins d’un quart de la somme versée par Monsieur A. Monsieur D a alors présenté Monsieur A à B en la personne de Monsieur G début janvier 2008. B a alors ouvert un compte à Monsieur A en janvier 2008 sur lequel ce dernier avait déposé des liquidités.

Parallèlement à cela, Monsieur A était depuis des années en relation contractuelle régulière avec son banquier principal C à Beyrouth au Liban. Courant mars 2008, la banque C proposa à Monsieur A de souscrire à un produit financier structuré dénommé « O » (investissement dans des obligations ou dans des actions H) par lequel il se verrait rémunérer moyennant octroi d’un coupon de 11,09 % par année. Monsieur A souligne qu’il s’agissait de sa seule et unique expérience avec ce type de produit (avant de souscrire par après au fameux N auprès d’B) Monsieur A a souscrit à ce produit à hauteur de 120.000.- dollars.

Début juin 2008, lors d’une conversation d’ordre général, Monsieur A parla à D du produit « O » dans lequel il avait investi par l’intermédiaire de C en mars 2008. Lors de cette discussion, Monsieur A n’a néanmoins jamais demandé à Monsieur D de conseils ou de sollicitation via B pour structurer un produit similaire à celui dans lequel il avait investi quelques mois plus tôt via C. De son initiative personnelle, Monsieur D a pris contact avec B afin de faire une proposition de structuration d’un produit « maison » B, produit ayant les mêmes caractéristiques que celui dans lequel Monsieur A avait investi via C.

C’est ainsi que sur sollicitation de Monsieur D, B par l’intermédiaire de Monsieur G, présenta à Monsieur A un produit structuré baptisé « N » en indiquant qu’il s’agissait du même type de produit que celui offert par C, que les risques étaient les mêmes pour l’investisseur mais le rendement nettement meilleur. Ainsi, selon les propos de la banque B, la souscription à ce type de produit structuré permettait au client de se voir rémunérer moyennant octroi d’un coupon annuel de 21,72 % au lieu des 11,09 % promis par C. Monsieur D, avait toutefois marqué son inquiétude face à la complexité du produit structuré en question notamment par mail du 16 juin 2008.

La réponse de Monsieur G était claire : il confirmait que le produit proposé par B ne faisait pas courir plus de risque au client que celui proposé par C : Mi-septembre 2008, Monsieur G contacta Monsieur D, qui après en avoir référé à Monsieur A, donna ordre formel de liquider le produit structuré « N », comme suggéré par Monsieur G, afin d’éviter de subir des pertes financières importantes. Monsieur G prit note de l’ordre de son client et indiqua que l’opération se ferait lorsque le prix des actions H seraient à 21,6 USD.

Monsieur G précisa encore que la liquidation du N pourrait se faire sans perte pour le client. Ce n’est donc pas Monsieur A qui a exigé de la banque de liquider le produit sans aucune perte. Il s’agissait d’une suggestion émanant de Monsieur G lui-même. En tout état de cause le 1er octobre 2008, les prix des actions H se négociaient sur le marché à 23,24 USD et le 2 octobre 2008 à 23,5 USD avant de repartir à la baisse.

Il était donc possible au courant de ces deux jours de liquider les positions de Monsieur A dans ce produit structuré sans aucun problème ni perte financière pour lui. N’ayant plus eu de nouvelles de la part d’B, le 8 octobre 2008, Monsieur A envoya un mail à Monsieur G, lui demandant confirmation de la liquidation et de la vente du produit structuré « N ». La banque B répondit par mail du même jour avoir bien reçu l’ordre de liquider l’investissement de Monsieur A à 100 % (quoique A n’avait jamais exigé de sortir du produit sans aucune perte, il s’agissait d’une suggestion de Monsieur G), mais que cet ordre n’avait pu être effectué alors que la vente escomptée n’aurait rapporté que 94 % de la mise initiale, soit une perte de 6 %. Par après, au vu de la dépréciation de valeur des actions H, le portefeuille de Monsieur A s’est vu largement dévalué et ce de manière beaucoup plus importante que les 6 % de perte dont Monsieur A aurait prétendument souffert d’après B en cas de vente le 1er ou le 2 octobre 2008. Néanmoins, après réception de l’ordre de liquidation des avoirs de Monsieur A, la banque n’a pas pris le soin d’informer oralement, ou téléphoniquement Monsieur A du risque financier pris, ni ne l’a informé qu’en cas de vente immédiate sur le marché secondaire le 1er ou le 2 octobre 2008, Monsieur A aurait pu sortir du produit financier en récupérant 94 % de son capital initialement investi, ne générant alors qu’une perte de 6 % de son investissement initial » ;

- qu’il soit constaté que le préjudice de A lié aux fautes d’B sur la liquidation du N s’élève à 418.810,39 USD en principal, outre les intérêts au taux de 8 % l’an (taux touché par A en laissant ses avoirs en dépôt à C), sinon avec les intérêts légaux sur cette somme à partir du 2 octobre 2008, sinon de la demande en justice jusqu’à solde et qu’B soit condamnée à payer à A cette somme; - qu’il soit constaté que le préjudice de A lié aux fautes d’B relativement à la liquidation des parts du fonds M s’élève à 16.350 +8.674 =25.024.- USD ou leur contrevaleur en euros (évaluation pour les besoins de la cause à 17.910,10 €) et que B soit condamnée à lui payer cette somme avec les intérêts, au taux de 8% l’an (cf. ci-dessus) sinon au taux légal à partir de la demande en justice jusqu’à solde ; - qu’en ordre subsidiaire un expert soit nommé avec la mission d’évaluer les pertes financières subies par A des suites des négligences de la banque B dans la liquidation du produit N et dans la liquidation des parts du fonds M, ainsi que le manque à gagner subi par le demandeur du fait de la liquidation prématurée des parts du fonds en question et le manque à gagner au niveau des intérêts que A aurait touchés en laissant ses avoirs en dépôt à C avec un taux d’intérêt de 8 % l’an ; - qu’B soit condamnée à la lui payer des indemnités de procédure de 5.000.-€ pour la première instance et de 20.000.-€ pour l’instance d’appel.

La banque intimée conclut au rejet de l’appel et des différentes demandes présentées par l’appelant, ainsi qu’à la confirmation du jugement déféré.

Elle requiert une indemnité de procédure de 10.000.-€.

Les versions des parties continuent à diverger totalement.

Si A insiste sur le fait qu’il a, sur les sollicitations de la banque, investi dans ledit produit qui n’est nullement similaire au produit de C ; qu’il est un investisseur conservateur et non un spéculateur habituel avisé ; qu’il n’a pas exigé de la banque de liquider le produit sans perte, mais a adhéré à une suggestion de G ; que l’intervention avisée de la banque lui eût permis de récupérer 94 % du capital investi ; qu’B, au lieu d’exécuter l’ordre, conforme à sa propre demande, de liquider un nombre de parts suffisantes du fonds M pour couvrir ses engagements vers la banque (contrevaleur de 500.000 USD), a unilatéralement décidé de liquider un nombre de parts équivalents à 394.016 USD et lui a mis en compte des intérêts débiteurs (en raison de la couverture insuffisante) ; que la banque aurait violé ses obligations de conseil et d’information lors de la souscription du susdit produit, ainsi que les obligations lui ayant incombé à l’occasion de liquidation tant de ce produit que des parts M et qu’elle devrait donc réparer le dommage ainsi causé ; la banque insiste de son côté sur le fait que l’appelant était un investisseur averti et spéculateur, que les produits B et C sont similaires, que A, par l’intermédiaire d’D, son mandataire et sa personne de contact avec la banque, s’est adressé à la banque pour obtenir une offre et a ultérieurement donné à la banque l’ordre de vendre le produit à hauteur de 100 % de la valeur initiale.

La banque souligne, par ailleurs, qu’il n’y a jamais eu de contrat de gestion discrétionnaire, voire de gestion conseil et conteste particulièrement avoir commis lors de la souscription du produit une faute lourde telle qu’exigée selon le contrat (renvoi à la présence d’D, à l’absence d’obligation de conseil ou d’information en présence d’un client avisé et assisté d’un gestionnaire professionnel de la finance).

La commission d’une faute lors de la liquidation du produit et de l’exécution de rachat du fonds d’investissement est également réfutée.

La banque se prévaut enfin de l’absence de préjudice indemnisable dans le chef de l’appelant. A serait seul responsable du dommage allégué qu’il n’aurait, pour le surplus, nullement cherché à minimiser.

La partie intimée conclut, pour autant que de besoin, au rejet des offres de preuve présentées par l’appelant.

Force est de constater que les juges de première instance se sont, pour rendre leur décision, notamment référés à des attestations testimoniales émises par respectivement D, mandataire de A et G, directeur de la banque B, qu’il est selon toute évidence demandé à la Cour de se prononcer à ce sujet et qu’en outre l’appelant a présenté une offre de preuve par voie d’enquête tendant à l’audition de ces personnes.

La preuve testimoniale qui peut être rapportée par attestation ou enquête n’est cependant admissible que pour autant que l’auteur de l’attestation et la personne dont l’audition est proposée ont la capacité de témoigner. Cette question d’ordre public prêtant à discussion en l’occurrence, compte tenu des qualités des personnes concernées, est manifestement d’intérêt pour l’issue du litige. Elle n’a pas fait l’objet d’un débat contradictoire. L’examen du litige ne se conçoit, néanmoins pas sans la résolution au préalable de ce problème.

Il convient, par conséquent, de prononcer à ces fins, conformément à l’article 225, troisième alinéa, du nouveau code de procédure civile, applicable en instance d’appel, la révocation de l’ordonnance de clôture du 2 octobre 2012 et de renvoyer l’affaire devant le conseiller de la mise en état.

PAR CES MOTIFS :

la Cour d'appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale, statuant contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état, donne acte à A de son appel ;

prononce, avant tout autre progrès en cause, la révocation de l’ordonnance de clôture de l’instruction du 2 octobre 2012 et renvoie l’affaire devant le magistrat de la mise en état aux fins d’instruction complémentaire quant à la question de la capacité de témoigner d’D et de G (auteurs d’une attestation testimoniale et témoins proposés dans le cadre d’une enquête) ;

réserve les frais et les droits des parties.