Appeal dismissed because the court lacks jurisdiction over the prosecutor's decision to refer criminal facts to foreign authorities.

Arrêt n° 254/13 Ch.c.C.

du 15 mai 2013.

(Not. : 13471/07/CD)

La chambre du conseil de la Cour d'appel du Grand-Duché de

Luxembourg a rendu le quinze mai deux mille treize l'arrêt qui suit:

Vu l'ordonnance numéro 498/13 rendue le 28 février 2013 par la

chambre du conseil du tribunal d'arrondissement de Luxembourg;

Vu l’appel relevé de cette ordonnance le 6 mars 2013 au greffe du

tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg par déclaration du mandataire

de

PERSONNE1.), né le DATE1.) à ADRESSE1.) (Suisse), demeurant

à CH-ADRESSE2.), partie civile;

Vu les informations données par lettres recommandées à la poste

le 14 mars 2013 à la partie civile et à son conseil pour la séance du mardi 16

avril 2013;

Entendus en cette séance:

Maître

François MOYSE

avocat à la Cour, demeurant à

Luxembourg, comparant pour la partie civile, en ses moyens d’appel;

Monsieur le premier avocat général Jeannot NIES, assumant les

fonctions de ministère public, en conclusions;

Après avoir délibéré conformément à la loi;

LA CHAMBRE DU CONSEIL DE LA COUR D'APPEL :

Par déclaration du 6 mars 2013 au greffe du tribunal

d'arrondissement de et à Luxembourg, PERSONNE1.) a régulièrement fait

interjeter appel contre l’ordonnance numéro 498/13 rendue le 28 février 2013

par la chambre du conseil du susdit tribunal.

L’ordonnance entreprise est jointe au présent arrêt.

L’appelant critique l’ordonnance en question en ce qu’elle a déclaré

irrecevable sa requête en annulation de la décision du juge d'instruction de

transférer les avoirs bancaires de la société SOCIETE2.) International S. A.

aux autorités judiciaires françaises.

Par commission rogatoire internationale du 22 septembre 2009, le

Premier Juge d'instruction du Tribunal de Grande Instance de Paris avait prié

les autorité judiciaires de Luxembourg d’autoriser le transfert des fonds

consignés à la Caisse de Consignation du Luxembourg provenant des

comptes indiqués dans la commission rogatoire et notamment des comptes

de la société

SOCIETE1.)

International S. A. n°

NUMERO1.)

sur

1.991.104,26 € et n° NUMERO1.), NUMERO2.) sur 5.143,03 €.

Par décision du 23 décembre 2009, le juge d'instruction a accordé

mainlevée de la saisie des avoirs transférés à la Caisse de Consignation,

sous la condition et avec l’obligation que les soldes des comptes bancaires,

désignés dans la décision, soient transférés sur un compte ouvert auprès du

Tribunal de Grande Instance de Paris, afin de permettre l’exécution partielle

de la commission rogatoire internationale du 22 septembre 2009.

Les dirigeants de la société SOCIETE1.) International S. A.,

disposant d’une procuration sur les comptes bancaires de la société, ont

donné leur accord à ce transfert des fonds, documenté par les procès-

verbaux dressés les 9 et 10 juin 2009 par des fonctionnaires de la Direction

Centrale de la Police judiciaire française.

En exécution de cette décision, la Trésorerie de l’État, Caisse de

Consignation, a restitué, le 14 janvier 2010, le solde de la consignation, soit

le montant de 1.995.721,16 € provenant de la saisie des avoirs de la société

SOCIETE1.) International S. A.

Les faits faisant l’objet de l’instruction ouverte au Luxembourg étant

connexes aux faits instruits en France, une dénonciation officielle aux fins de

poursuite a été adressée le 21 décembre 2012 par le Procureur d’État au

Procureur de la République près le Tribunal de grande instance de Paris.

L’appelant fait plaider que la décision de remettre les fonds inscrits

sur les comptes bancaires de la société SOCIETE1.) International S.A., avec

laquelle l’appelant avait traité, aux autorités judiciaires françaises, est

susceptible de lui faire grief s’il devait s’avérer qu’il doive subir le concours,

à un pied d’égalité, des nombreuses autres victimes des dirigeants de droit

ou de fait de la société SOCIETE1.) International S. A. qui ont encore agi à

travers d’autres sociétés établies en France, et qu’il n’aurait pas été exposé

à ce concours si les fonds en question avaient pu être distribués par le

curateur de la faillite de la société SOCIETE1.) International S. A. aux seuls

créanciers sociaux suivant les règles applicables en matière de faillite;

qu’il tient de l'article 13 de la Convention de Sauvegarde des Droits

de l’Homme et des Libertés Fondamentales le droit à un recours effectif

contre des décisions qui mettent en cause les droits garantis par la susdite

convention ;

qu’en l’espèce, la décision de transférer les fonds bancaires de la

société SOCIETE1.) International S.A. aux autorités judiciaires françaises

méconnaîtrait son droit de propriété portant sur l’argent, soit un montant de

250.000 €, qu’il avait en exécution d’un contrat du 25 juillet 2007, intitulé

« contrat à terme », versé sur un compte de la société SOCIETE1.)

International S.A. qui promettait de « multiplier par deux la valeur du présent

contrat dans un délai de trois mois » ; que le droit de propriété est consacré

par l'article 1er du protocole n° 1 de la Convention; que cette disposition exige

un rapport de proportionnalité entre la mesure étatique qui porte atteinte au

droit de propriété et le but poursuivi;

que la décision de transfert des fonds consacrerait une confusion

des avoirs appartenant juridiquement à la société et ceux générés par les

agissements délictueux de ses dirigeants de droit ou de fait.

L’appelant qualifie le contrat conclu avec la société SOCIETE1.)

International S.A. de prêt, de sorte qu’il ne saurait être assimilé à un

actionnaire ou à un investisseur qui doit assumer le risque commercial.

Il fait encore valoir que ni la loi ni les conventions internationales sur

l’entraide judiciaire en matière pénale ne prévoient le transfert de fonds non

confisqués à des autorités étrangères.

Le représentant du Parquet Général conclut que la demande de

PERSONNE1.) soit déclarée irrecevable, par infirmation de l’ordonnance

entreprise, au motif que les décisions de transférer la procédure poursuivie

au Luxembourg ainsi que les fonds de la société SOCIETE1.) International

S.A., saisis dans le cadre de la procédure luxembourgeoise, aux autorités

judiciaires françaises constituent de simples mesures d’administration

judiciaire non susceptibles de recours.

En ordre subsidiaire, il demande la confirmation de l’ordonnance

entreprise.

La fin de non-recevoir opposée par le Parquet Général est fondée.

Les décisions d’administration judiciaire ou mesures d’ordre sont

destinées à assurer le bon fonctionnement du service de la justice (M.

Franchimont, Manuel de procédure pénale, Larcier, 3e édition, p. 914) . Elles

se caractérisent par le fait de ne pas intéresser les droits des parties et donc

de ne pouvoir faire l’objet d’aucune contestation de leur part, que ce soit en

exerçant un recours juridictionnel ou en demandant leur annulation, sous

réserve du cas de l’excès de pouvoir (Traité de procédure pénale, Desportes

et Lazerges-Coucheur, Économisa, 2e édition, n° 933, p. 629).

Cependant, une décision perd son caractère de simple mesure

d’ordre et elle est susceptible d’appel lorsqu’elle est de nature à mettre en

péril, soit l’action publique, soit l’action civile.

Tel n’est cependant pas le cas en l’espèce.

Il convient en effet de distinguer parmi les biens de la société

SOCIETE1.) International S.A. entre, d’un côté, ceux provenant des activités

délictueuses de ses dirigeants, et qui seront confisqués en application des

dispositions du code pénal français relatives à la confiscation, et, d’un autre

côté, les biens de la société étrangers aux activités illégales de ses dirigeants

et, par conséquent, non susceptibles de confiscation.

Quant aux biens à confisquer, affectés à l’indemnisation des

victimes, l’appelant, lui-même victime des agissements frauduleux des

dirigeants de la société SOCIETE1.) International S.A., subit évidemment le

concours de toutes les autres victimes des mêmes dirigeants. Ce concours

sur un pied d’égalité, il le subirait même si la procédure pénale poursuivie au

Luxembourg n’avait pas été transmise aux autorités judiciaires françaises

pour être jointe et intégrée à la procédure française et si les fonds bancaires

de la société SOCIETE1.) International S.A. n’avaient pas été transférés au

Tribunal de Grande Instance de Paris.

En effet, l’ensemble des fonds à confisquer, y compris ceux saisis

au Luxembourg, constitue le gage commun de toutes les victimes pour

l’exécution de leur droit à restitution.

En effet, du point de vue du droit pénal les parties civiles ne sont

pas victimes de l’une ou de l’autre société SOCIETE1.), mais des dirigeants,

toujours les mêmes, de ces sociétés qui n’ont servi que d’écran aux activités

délictueuses de leurs dirigeants pour les rendre possibles.

L’argument que les avoirs transférés appartiennent à la société

SOCIETE1.) International S.A. et non à ses dirigeants de droit ou de fait, se

heurte au principe de l’autonomie du droit pénal qui doit pouvoir mettre la

main sur les biens de toute nature formant l’objet ou le produit direct ou

indirect d’une infraction ou constituant un avantage quelconque tiré de

l’infraction, peu importe que ces biens se retrouvent juridiquement dans le

patrimoine personnel des coupables ou dans celui d’une société écran.

En revanche, en ce qui concerne les biens de la société

SOCIETE1.) International S.A. qui n’ont aucune origine délictueuse et qui ne

sont donc pas susceptibles de confiscation, l’appelant peut faire valoir son

droit de créance né de l’inexécution du contrat conclu le 25 juillet 2007 avec

la susdite société. En effet, même en qualifiant ce contrat de prêt, il ne s’agit

pas d’un prêt à usage ou commodat qui laisse la propriété de la chose prêtée

au prêteur, mais d’un prêt à usage, sinon d’un prêt à intérêts, qui transfère

la propriété de la chose prêtée à l’emprunteur (articles 1877 et1893 du code

civil), de sorte que le prêteur ne dispose plus que d’une créance à l’encontre

de l’emprunteur.

A supposer l’existence de biens non susceptibles de confiscation,

l’appelant n’aurait à craindre que le concours des autres créanciers dans la

masse de la faillite, à l’exclusion des créanciers des autres sociétés

SOCIETE1.).

Or, il est loisible à l’appelant de faire valoir ses droits à

indemnisation sur les fonds transférés au Tribunal de Grande Instance de

Paris devant les autorités judiciaires françaises, ce qu’il a d’ailleurs déjà fait

en demandant, à l’instar d’autres victimes, à la chambre de l’instruction de la

Cour d'appel de Paris, l’annulation d’une ordonnance du 20 mai 2011 du juge

d'instruction du Tribunal de Grande Instance de Paris qui avait procédé à la

restitution de sommes saisies entre les parties civiles constituées.

A supposer, pour les besoins de la cause, qu’il y ait parmi les fonds

transférés de l’argent non susceptible de confiscation et appartenant à la

société SOCIETE1.) International S.A., le curateur pourra en demander la

restitution pour le distribuer entre les créanciers dans la masse

conformément aux règles de la faillite. La situation de l’appelant est la même

que si les fonds étaient restés bloqués auprès de la Caisse de Consignation.

Il en suit que la décision critiquée n’est pas de nature à faire grief à

l’appelant et ne porte pas atteinte à son droit de propriété, qui comprend tant

les créances contractuelles que délictuelles, garanti par l'article 1er du

protocole n° 1 de la Convention de Sauvegarde des Droits de l’Homme et

des Libertés Fondamentales.

Quant au moyen consistant à dire qu’aucun texte légal ne prévoit le

transfert de fonds non confisqués à des autorités étrangères, il y a lieu de

répondre qu’aucune disposition légale ne prohibe un pareil transfert dans le

cadre de la présente entraide judiciaire qui n’est soumise ni à la loi modifiée

du 8 août 2000 sur l’entraide judiciaire internationale en matière pénale ni

aux articles 659 et ss. sur l’exequatur de décisions étrangères de

confiscation et de restitution introduits dans le code d'instruction criminelle

par la loi du 1er août 2007 sur la confiscation.

En effet, en vertu du principe de légalité, l’annulation suppose le

constat préalable de l’existence d’une norme ou d’un principe général du

droit dont violation est sanctionnée par la nullité.

Le Parquet Général relève à juste titre que la Convention

européenne d’entraide judiciaire en matière pénale Conclue à Strasbourg le

20 avril 1959 dispose en son article 1er , alinéa 1er que :

« Les Parties Contractantes s’engagent à s’accorder mutuellement,

selon les dispositions de la présente Convention, l’aide judiciaire la plus large

possible dans toute procédure visant des infractions dont la répression est,

au moment où l’entraide est demandée, de la compétence des autorités

judiciaires de la Partie requérante ».

Il en suit que l’ordonnance entreprise déclarant la demande

irrecevable est à confirmer par substitution de motifs.

P A R C E S M O T I F S

d é c l a r e

l’appel recevable ;

le d i t non fondé;

c o n f i r m e l'ordonnance entreprise;

c o n d a m n e

la partie civile PERSONNE1.) aux frais, liquidés

en instance d’appel à 16,30 euros.

Ainsi fait et jugé par la chambre du conseil de la Cour d'appel du

Grand-Duché de Luxembourg à Luxembourg, Cité Judiciaire, Plateau du St.

Esprit, où étaient présents:

Camille HOFFMANN, président de chambre,

Astrid MAAS, premier conseiller,

Mireille HARTMANN, conseiller,

qui ont signé le présent arrêt avec le greffier Josiane STEMPER.

N° 498/13

Not.:13471/07/CD

Séance de la chambre du conseil du tribunal d'arrondissement de et à

Luxembourg du 28 février 2013, où étaient présents:

Michèle THIRY, vice-président,

Teresa ANTUNES MARTINS, premier juge et Gilles PETRY, juge,

Jeannot RISCHARD, greffier.

__________________________

Vu la requête déposée le 17 janvier 2013 par PERSONNE1.), sur base de l’article 127

(3) du Code d’instruction criminelle;

Vu l’information adressée par lettres recommandées à la poste à la partie civile et à

son conseil pour la séance du 22 février 2013;

Aucun mémoire n’a été déposé au greffe de la chambre de conseil en application de

l’article 127(7) du Code d’instruction criminelle ;

La chambre du conseil a examiné le dossier en date du 22 février 2013, et après avoir

délibéré conformément à la loi, a rendu l'

ORDONNANCE

qui suit:

PERSONNE1.) demande à la chambre du conseil dans le dispositif de la requête de

« réformer la décision de jonction de la procédure pénale luxembourgeoise avec la

procédure pénale française », de prononcer la nullité de la décision de transfert vers la

France des fonds saisis au Luxembourg dans le cadre de l’instruction luxembourgeoise

et en conséquence, de procéder à l’annulation des actes subséquents à la décision de

transfert de fonds, à la restitution des fonds à la Caisse de consignation, respectivement

au curateur de la société SOCIETE1.) International S.A. en faillite et au « maintien de

la procédure au Luxembourg ».

PERSONNE1.) conclut à la compétence de la chambre du conseil actuellement saisie

sur base de l’article 127(3) du Code d’instruction criminelle sinon en vertu de l’article 13

de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales

au motif que tout justiciable devrait pouvoir agir contre une décision prise par le

procureur d’Etat de transférer aux autorités étrangères un dossier qui le concerne

directement.

La requête est basée sur l’article 127(3) du Code d’instruction criminelle qui a trait aux

ordonnances de règlement lorsque la procédure est complète et qui réglemente la

procédure à suivre par une partie civile en cas de défaut par le procureur d’Etat de saisir

la chambre du conseil.

La partie civile, PERSONNE1.), a qualité pour saisir la chambre du conseil sur base de

l’article 127(3) du code susvisé de sorte que la requête est à déclarer recevable quant

à la forme.

La demande en réformation de la décision de jonction et en annulation du transfert de

fonds prise par le procureur d’Etat contenue dans la requête actuellement soumise à

l’appréciation de la chambre du conseil, n’a pas trait au règlement de la procédure prévu

par les articles 127 et suivants du Code d’instruction criminelle de sorte que la requête

présentée par PERSONNE1.) est à déclarer irrecevable quant au fond.

En effet, les attributions de la chambre du conseil étant limitativement définies par la loi

et plus particulièrement par les articles127 et suivants du code susvisé, elle ne saurait

statuer sur une décision prise par le procureur d’Etat en dénonciation officielle à une

autorité judiciaire étrangère de faits à la base d’une instruction nationale.

A titre subsidiaire, PERSONNE1.) invoque l’article 13 de la Convention de sauvegarde

des droits de l’homme et des libertés fondamentales et suivant lequel « toute personne

dont les droits et libertés reconnus dans la présente Convention ont été violés, a droit

à l'octroi d'un recours effectif devant une instance nationale, alors même que la violation

aurait été commise par des personnes agissant dans l'exercice de leurs fonctions

officielles ».

PERSONNE1.) n’alignant aucune violation de ses droits et libertés garanties par ladite

convention, il y a également lieu de déclarer cette demande irrecevable.

Quant à l’argument de PERSONNE1.) que son droit d’accès à la justice ne peut lui être

refusé, il y a lieu de relever que la dénonciation aux fins de poursuite est prévue par les

conventions européennes.

En effet, la dénonciation officielle ou dénonciation aux fins de poursuites est prévue à

l’article 21 de la Convention européenne d’entraide judiciaire en matière pénale du 20

avril 1959 et à l’article 6 point 1, 2e alinéa de la Convention du 20 mai 2000 relative à

l’entraide judiciaire en matière pénale entre les Etats de l’Union Européenne et consiste

à transmettre une procédure pénale à des autorités judiciaires étrangères comme en

l’espèce en leur demandant de bien vouloir se saisir des faits commis sur le territoire

national de l’Etat requérant et identiques sinon connexes aux faits instruits par l’Etat

requis et dont les auteurs suspectés et les victimes pour la plupart résident en France.

La chambre du conseil estime que la dénonciation aux fins de poursuites n’a pas pour

effet de dessaisir irrévocablement les autorités dénonciatrices du dossier en question

dans la mesure où elles gardent un droit de poursuite à l’encontre des personnes qui

devraient le cas échéant et par la suite être interpellées au Luxembourg, mais au stade

actuel il est vrai, elle se trouve dessaisie de ces faits.

Les faits de la procédure luxembourgeoise ayant été dénoncés conformément aux

conventions susvisées et ayant été joints aux faits de la procédure française, l’accès à

la justice tel que visé par la partie civile dans sa requête, reste garanti et ce même en

cas de dénonciation des faits à une autorité judicaire étrangère.

Les demandes formulées par PERSONNE1.) dans la requête déposée le 17 janvier

2013 sont dès lors à déclarer irrecevables.

Par ces motifs :

la chambre du conseil du tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg,

dit irrecevables les demandes formulées par PERSONNE1.) dans la requête

basée sur l’article 127(3) du Code d’instruction criminelle et sur l’article 13 de la

Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales

;

réserve les frais.

Ainsi fait et prononcé au tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, date

qu’en tête.