Court dismisses loan contract nullity claims and confirms liquidator's debt calculation in Luxembourg commercial appeal.

Arrêt commercial

Audience publique du huit mai deux mille treize.

Numéro 37087 du rôle.

Composition :

Françoise MANGEOT présidente de chambre; Valérie HOFFMANN, conseillère; Marie-Laure MEYER, conseillère; Jean ENGELS, avocat général; Marcel SCHWARTZ, greffier.

E n t r e :

1) A, gérant de société, et son épouse,

2) B, antiquaire,

les deux demeurant ensemble à F-….. U, appelants aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Pierre BIEL de Luxembourg du 9 février 2011,

sub 1) et 2) comparant par Maître Fabio TREVISAN, avocat à Luxembourg ;

e t :

Maître Yvette HAMILIUS, avocat I, demeurant à Luxembourg, prise en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société anonyme C S.A. en liquidation, établie et ayant son siège social à L-…. V, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro ……., intimée aux fins du susdit exploit BIEL, comparant par Maître Yvette HAMILIUS, avocat à Luxembourg.

LA COUR D'APPEL :

Suite au rejet de leur déclaration de créance formulée dans le cadre de la procédure de dissolution et de liquidation de l’établissement de crédit C S.A. (ciaprès C ou la C), A et son épouse B ont par exploit d’huissier du 19 mars 2010, fait donner assignation à Maître Yvette HAMILIUS et à Maître D pris en leur qualité de liquidateurs judiciaires de la C à comparaître devant le tribunal de Luxembourg pour principalement voir admettre leur créance alléguée de 1.089.644,18 euros et subsidiairement voir surseoir à statuer dans l’attente des instances en cours.

En cours d’instance, les époux A-B ont renoncé à leur demande dirigée contre Maître D, alors que ce dernier n’a jamais été liquidateur de C.

Les demandeurs ont fait exposer:

- qu’ils ont conclu en date des 5 décembre 2005 et 19 juillet 2006 deux contrats de prêt avec la C pour un montant total de 1.748.000.- euros, moyennant l’affectation hypothécaire de deux immeubles sis l’un en Espagne, l’autre à Paris (la Cour constate qu’il y a erreur matérielle alors que les deux prêts ont été conclus le 5 décembre 2005);

- que les prêts, conclus pour une durée de 20 ans et remboursables in fine, prévoyaient l’investissement de 75 % des fonds dans des placements devant permettre l’autofinancement des prêts;

- que la C a dénoncé les prêts et procédé à la réalisation du portefeuille et

- qu’ils ont contesté cette façon de faire dans le cadre d’une instance de référé.

Ils ont conclu principalement à voir admettre leur créance, faisant valoir qu’ils sont en train de se procurer un titre auprès des juridictions françaises suite à l’assignation de C en nullité des prêts.

Les époux A-B ont soutenu que leur créance à l’encontre de la C résulterait d’une part de la nullité du montage proposé par C et d’autre part de la responsabilité de la C en raison de ses défaillances dans la gestion du portefeuille, dans la rupture des prêts et dans le décompte produit.

Devant les premiers juges, le liquidateur avait soulevé principalement l’exception du libellé obscur et subsidiairement et quant au fond, il avait conclu à l’irrecevabilité des demandes visant à obtenir la nullité des prêts, voire du montage en général de même qu’à celles visant à voir engager la responsabilité de la C pour n’avoir pas été formulées dans la déclaration de créance du 10 avril 2009 (la Cour constate qu’il s’agit là d’une erreur matérielle et qu’il faut lire le 3 avril 2009).

A titre encore plus subsidiaire, il avait contesté toute responsabilité dans le chef de la C et en particulier tout manquement à l’obligation d’information et de conseil, en faisant valoir que les époux A-B ont été conseillés par un professionnel en la personne de E, gérant de la société F, cabinet de conseil et d’intermédiation en restructuration patrimoniale et en recherche de financement, spécialisé dans les assurances-vie et que par ailleurs A, directeur de plusieurs sociétés ne pouvait ignorer les risques encourus sur ce type de produits.

Le défendeur avait également fait valoir qu’en tout état de cause la C aurait rempli tant son obligation d’information que son obligation de mise en garde, au vu des articles 3.2, 3.3 et 12 des contrats de prêt ainsi qu’au vu de l’avis de risque soumis à la signature des époux A-B le 4 août 2005.

Il contestait toute faute de gestion et malversation de la C en se référant aux conditions générales, et en particulier aux articles 13 et 18 qui limitent la responsabilité de la C à la faute lourde.

Le liquidateur faisait encore valoir que les avoirs des époux A-B ont été gérés selon leurs instructions.

En se référant au principe d’ordre public international de suspension des poursuites individuelles, le liquidateur avait conclu à voir rejeter la demande de sursis à statuer des époux A-B.

Enfin, il avait fait valoir que par suite d’un appel de marge resté sans effet, les prêts avaient été dénoncés et les demandeurs, après réalisation de leur portefeuille et imputation du montant sur leur débit, seraient redevables envers la C de la somme de 1.313.408,63 euros, pour laquelle le liquidateur formula une demande reconventionnelle. Il conclut à la condamnation solidaire des débiteurs au remboursement de ce montant.

Finalement, il conclut à se voir allouer une indemnité de procédure de 2.000.- euros.

Par jugement contradictoire du 5 janvier 2011, le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale, a :

- déclaré les demandes principales et reconventionnelles recevables ; - rejeté l’ensemble de la déclaration de créance des époux A-B du passif de la liquidation ; - dit la demande reconventionnelle fondée contre B et non fondée contre A, partant - condamné B à payer à C, représentée par son liquidateur Maître Yvette HAMILIUS, la somme de 1.318.408,63 euros avec les intérêts conventionnels sur le montant de 1.279.702,86 euros à partir du 1er novembre 2010 jusqu’à solde ;

- dit non fondée la demande du liquidateur en allocation d’une indemnité de procédure, et - condamné B aux frais et dépens.

Pour statuer ainsi, les premiers juges ont :

- rejeté le moyen du libellé obscur en raison de l’absence de grief invoqué dans le chef de la partie demanderesse en nullité et en raison de la précision suffisante de la description des faits servant de base à la demande principale; - dit qu’il n’y a pas lieu de surseoir à statuer, en attendant le sort de la prétendue instance introduite devant le TGI de Paris (visant à voir prononcer la nullité des contrats de prêt et de gage conclus entre parties) postérieurement à la décision de dissolution et de liquidation de C du 12 décembre 2008 alors que :

(i) la décision française serait impuissante à produire un effet au Luxembourg ;

(ii) la procédure française viole le principe d’ordre public international de suspension des poursuites individuelles (en vertu duquel les actions individuelles des créanciers chirographaires dont la créance est née avant l’ouverture de la procédure sont suspendues à partir du jugement déclaratif de liquidation) ;

(iii) C doit, en application de l’article 10 de la directive n° 2001/24/CE, être liquidée selon les règles du droit luxembourgeois ;

(iv) le tribunal dans son jugement du 12 décembre 2008 a déclaré applicable l’article 452 du code de commerce ;

- constaté que les demandeurs n’ont pas autrement défini la faute reprochée à la C ;

- dit qu’aucune faute précise et à plus forte raison aucune faute lourde n’a été établie, ni même alléguée à l’encontre de la C ;

- retenu que le portefeuille était géré sur base des instructions du client respectivement de son conseiller financier F ;

- constaté que les demandeurs contestent les conditions dans lesquelles les prêts ont été dénoncés par le liquidateur ;

- dit que la créance en résultant le cas échéant serait cependant une créance de la masse non sujette à déclaration ;

- chiffré au vu des pièces et après compensation, la dette de Madame B à 1.318.408,63 euros.

Le jugement du 5 janvier 2011 a été signifié aux époux A-B en date du 2 février 2011. Par exploit d’huissier du 9 février 2011, ils en ont régulièrement relevé appel.

1. les moyens des parties appelantes

Les appelants A-B concluent à la réformation du jugement et demandent principalement l’admission pure et simple de leur créance de 1.089.644,18 euros « au passif de la procédure » ; subsidiairement, ils sollicitent un sursis à statuer dans l’attente des instances en cours et ils requièrent une indemnité de procédure de 1.000.- euros.

Ils font valoir que les premiers juges auraient à tort refusé de surseoir à statuer et que le TGI de Paris devant lequel le litige concernant la nullité des contrats conclus avec la C et la question de la responsabilité de la C serait pendant, serait compétent (i) en raison du lieu du bien hypothéqué et (ii) sur base des articles 15 et 16 du règlement 44/2001/CE.

Ils critiquent encore le jugement a quo en ce qu’il aurait prononcé la condamnation solidaire de l’appelante sub 2 c’est-à-dire de B et font valoir que cette condamnation est contestée pour être prématurée.

Après le changement de leur mandataire en cours d’instance d’appel, les appelants concluent ( le 23 septembre 2011) à la réformation du jugement appelé (sauf quant aux dispositions relatives à A); à voir prononcer la surséance à statuer (sur base de l’article 3 du code d’instruction criminelle) dans l’attente du jugement des juridictions répressives françaises (suite à la plainte déposée par les époux A-B, sinon du jugement du TGI de Paris (suite à leur assignation de C en septembre 2010). Subsidiairement, ils demandent le sursis à statuer jusqu’au prononcé coulé en force de chose jugée de « l’instance actuellement pendante en France entre les mêmes parties, et ayant comme objet les mêmes contrats ». Ils font valoir que les juridictions françaises seraient compétentes sur base du règlement 44/2001/CE qui bien qu’il exclut les faillites de son champ d’application serait applicable aux actions en nullité et en responsabilité de la C qui seraient des actions indépendantes de la faillite. Par ailleurs, les tribunaux français seraient compétents en raison du for de la saisie immobilière (pour l’immeuble hypothéqué situé à Paris) et en raison du fait que les appelants seraient à qualifier de consommateurs qu’il y aurait lieu de protéger.

Subsidiairement et quant au fond, ils demandent la mise à néant des condamnations prononcées contre B ; l’application du droit français ; la constatation que le consentement de B a été vicié ; la résolution des contrats de prêt du 5 décembre 2005 et la nullité de la réalisation du gage aux torts exclusifs de la C.

Encore plus subsidiairement, ils demandent à voir dire que les contrats forment un tout indivisible et que l’annulation de l’un à défaut des autres emporte annulation de l’opération entière.

A titre infiniment subsidiaire, ils demandent à la Cour :

- de déclarer nul et non avenu l’article 9 des contrats de prêt comme purement potestatif et comme clause abusive

- de déclarer nuls et non avenus les investissements en obligations C réalisés pour un montant de 233.395,50 €

- déclarer nulle et non avenue la sanction de déchéance du terme, comme ne reposant pas sur un ratio de couverture de gagerie inférieur à 90%

- de prononcer la résolution des contrats de prêt aux torts exclusifs de C

- de condamner C à des dommages et intérêts et

- de voir admettre la créance pour la somme de 1.089.644,18 €.

Les appelants précisent qu’ « en tout état de cause » il y a lieu de dire que Madame B n’est plus débitrice de l’obligation de rembourser les prêts et que Maître HAMILIUS, ès qualité de liquidateur, « est, par application de l’exception d’indignité et / ou de fraude, privé de son droit à restitution des fonds effectivement libérés entre les mains de Madame B ».

Cumulativement, les appelants demandent à voir dire que la C a failli à son devoir de mise en garde et a agi à son profit par conflit d’intérêts au détriment de Madame B.

Finalement, les appelants requièrent une indemnité de procédure de 5.000.- euros pour l’instance d’appel.

Ils rappellent tout au long de la procédure que s’ils obtenaient (suite à leur demande en nullité) des dommages et intérêts, ils produiraient alors une déclaration de créance et rejoindraient la masse des créanciers; ils font valoir (sur base du jugement du 12 décembre 2008) qu’ils ne seraient pas forclos à ce faire et que l’argumentation contraire du liquidateur constituerait une violation de l’article 6 de la convention de sauvegarde des droits de l’homme; la Cour serait obligée de surseoir à statuer sur base de l’article 27, et subsidiairement sur base de l’article 28, du règlement CE n°44/2001 en raison de la litispendance des demandes pendantes en France et au Luxembourg respectivement en raison de leur connexité.

Ils reprochent aux premiers juges d’avoir décidé que l’action introduite devant le TGI de Paris ne contraignait pas la juridiction luxembourgeoise originairement saisie de surseoir à statuer et affirment qu’en décidant ainsi, les premiers juges ont préjugé sur la décision de la juridiction française relative à la nullité des contrats de prêt et du contrat de gage.

Ils font valoir qu’il serait également prématuré d’exclure actuellement leur créance.

A titre subsidiaire et quant au fond, ils font valoir que contrairement à ce qu’ont retenu les premiers juges, les reproches formulés par B à l’encontre de la C concernent principalement la période pré liquidation.

Ainsi ils reprochent à la C d’avoir, en abusant du contrat d’adhésion, stipulé applicable la législation luxembourgeoise (ils concluent à l’application du droit français sur base de la convention de Rome). A ce titre, ils font valoir que B est à considérer comme un consommateur; qu’elle a été sollicitée en France et qu’elle y a souscrit les contrats. Pour le surplus, il n’existerait aucune législation bancaire luxembourgeoise en faveur du consommateur de sorte que la protection de l’appelante ne pourrait être assurée que par le droit français.

Dans leurs développements relatifs à la nullité des contrats, ils rappellent encore que contrairement à ce qu’a retenu le jugement entrepris, ils ne seraient pas forclos à déposer une déclaration de créance additionnelle.

Les appelants concluent à la nullité de toute l’opération du chef des griefs suivants :

- les vices du consentement, - la violation du formalisme prescrit, et - la stipulation de clauses déterminantes nulles.

Ainsi, C n’aurait pas eu d’agrément en France ni en tant que prestataire de services d’investissement, ni en tant qu’établissement habilité à exercer le service de tenue de compte conservation.

Ils qualifient le contrat conclu de crédit hypothécaire et font valoir que sous le couvert de ce contrat la C a en réalité proposé des prestations de services sur valeurs mobilières en France. En se soustrayant à l’agrément à ce requis, la C aurait trompé la vigilance de ses clients et B serait donc fondée à invoquer l’absence d’agrément comme cause de nullité des contrats.

Les appelants invoquent également que la cotation AAA, manifestement surestimée, de la C aurait été de nature à induire en erreur les clients et leur erreur aurait encore été provoquée par les publicités qui relataient l’ancienneté et l’excellente réputation de la C islandaise C ; B aurait ainsi été trompée par une fausse apparence de solidité de la C.

Ensuite, les appelants invoquent l’erreur provoquée par des manœuvres dolosives de la C quant au risque encouru par le montage financier.

L’avertissement du risque encouru (stipulé à l’article 12 des contrats de prêt) n’aurait pas été apporté pré contractuellement et n’aurait pas été accessible en français ; de plus, le notaire - choisi par la C - qui a dressé l’acte hypothécaire, n’aurait pas attiré l’attention des époux A-B quant au risque encouru.

La C aurait sciemment caché le risque inhérent aux prêts consentis et elle aurait commis un dol en faisant investir Madame B en titres C en septembre 2008.

Les contrats seraient à annuler en raison de la violation du formalisme suivant :

- l’absence du délai d’acceptation de 10 jours existant en droit français ; et - la violation de l’article L 313-14-1 du code de la consommation français applicable alors que le prêt - ayant permis d’accélérer l’acquisition du bien immobilier - est à qualifier de crédit hypothécaire.

Les appelants en déduisent que la C doit être déchue de son droit à intérêt aux termes de l’article L 313-14-2 du code de la consommation français.

La nullité des contrats de prêt serait encore encourue en raison de la stipulation de clauses potestatives (notamment la clause 9.3. relative au calcul et la mise en œuvre du ratio de couverture) ou abusives (les clauses 2.2 et 9.3 seraient abusives et donc à annuler).

Finalement, les investissements de septembre 2008 en obligations C seraient à annuler alors que B n’aurait jamais donné son accord pour le risque du placement massif - le tiers du portefeuille - en ces titres (l’employé de la C G aurait fait ce choix) et elle n’aurait jamais disposé de la possibilité de se rétracter (l’investissement intervenant en septembre 2008 et la faillite de la C le

8 octobre 2008 de sorte que l’appelante n’aurait pas pu bénéficier de la procédure de rétractation - toute contestation sous 30 jours ayant été impossible). B souligne que la C n’a, pour le surplus, pas établi le bon envoi et la réception des relevés d’opérations.

Les appelants font valoir que les conséquences de la nullité respectivement de la résolution des contrats sont les suivantes :

- la mise à néant de l’obligation de remboursement à charge des emprunteurs ; - le principe de la restitution par le client des fonds effectivement libérés au principal et - la paralysie de la restitution au profit de la C par application de l’exception d’indignité.

Subsidiairement, ils soutiennent que la nullité des investissements entraînerait la condamnation de la C au rétablissement de l’état du portefeuille avant l’achat litigieux ; à défaut de pouvoir y procéder, il y aurait lieu de prononcer la résolution des prêts aux torts de la C.

Par ailleurs, la responsabilité de la C serait engagée en sa qualité de banquier prêteur et en tant que gestionnaire des placements du fait de la violation de son obligation de mise en garde (i) lors de l’octroi des prêts et (ii) au regard des investissements. Les appelants estiment que la C n’a pas respecté son obligation d’information quant aux risques de l’opération ; quant à l’absence de cohérence entre les documents publicitaires et la réalité de l’opération ; quant à la disproportion entre les revenus dont disposait le client et le montant des charges de l’emprunt et quant à l’absence d’étude de l’adéquation de l’opération à la situation patrimoniale.

Finalement, les époux A-B invoquent le conflit d’intérêts entre la C et ses clients et la gestion fautive des investissements.

2. les moyens de la partie intimée

Le liquidateur fait valoir qu’il n’y a pas lieu à surséance et que la demande afférente ignore l’état du droit actuel et notamment le principe de la suspension des poursuites énoncé à l’article 452 du code de commerce, applicable partout dans l’union européenne et rendant irrecevable toutes les demandes introduites par les époux A-B en France postérieurement au jugement de liquidation, pour des créances nées avant l’ouverture de la procédure. Il rappelle également que la décision des juridictions françaises ne saurait remettre en cause la forclusion du délai pour introduire une déclaration de créance additionnelle.

Il demande la confirmation de la condamnation solidaire des époux A-B et il requiert leur condamnation au paiement d’une indemnité de procédure de 2.000.- pour l’instance d’appel.

Suite aux conclusions des appelants du 23 septembre 2011, le liquidateur a soulevé l’irrecevabilité des demandes adverses sur le fondement de l’article 452 du code de commerce (suspension des poursuites individuelles) sinon de l’article 592 du nouveau code de procédure civile (interdiction des demandes nouvelles en appel), sinon pour ne pas être formulées dans la déclaration de créance, sinon pour aboutir à une créance « de » la masse qui ne saurait être examinée dans le contexte des débats sur les contestations de créance.

Il a conclu à la limitation des débats aux chefs contenus dans la déclaration de créance et à l’exclusion d’éventuelles créances de la masse ; les demandes en nullité ou résolution des contrats ou de certaines de leurs clauses ainsi que la question de la responsabilité (en raison de la nullité des contrats ; pour dénonciation fautive des prêts et réalisation du gage, ainsi que pour prétendues fautes de gestion) ne seraient partant pas à examiner dans le cadre du présent litige ; seules pourraient être examinées la question de la surséance ainsi que la question de la responsabilité de la C pour perte de valeur des titres C et C1.

A titre subsidiaire, il conclut au rejet des demandes adverses comme étant non fondées.

Plus particulièrement, le liquidateur fait valoir qu’il n’y aurait pas lieu de surseoir à statuer en raison de la plainte déposée en France ( alors qu’il n’y aurait pas de constitution de partie civile ; que la demande serait dépourvue d’intérêt - les montants éventuellement alloués aux époux A-B en France, ne sauraient être admis au passif postérieurement à la date de forclusion du 14 mai 2010 - l’application de l’article 508 du code de commerce ayant été supprimée par les jugements des 24 février 2010 et 14 juin 2010, coulés en force de chose jugée et finalement le liquidateur affirme que l’adage - le criminel tient le civil en l’état - n’est pas applicable en matière de faillite).

De même, il n’y aurait pas lieu de surseoir à statuer en raison de l’instance civile en France (alors que les tribunaux luxembourgeois seraient seuls compétents pour statuer sur l’admission de la créance ; que ce moyen, étant en réalité un moyen d’incompétence des juridictions luxembourgeoises, aurait dû être soulevé in limine litis par les appelants ; que les juges français ne seraient pas compétents sur base du règlement n° 44/2001 (articles 15 et 16) alors que les époux A-B ne seraient pas des consommateurs (cf. jurisprudence de la CJCE et directive n° 2008/48/CE) ; que les prêts ne seraient pas de prêts immobiliers et finalement, en application du principe de l’autonomie de la volonté il y aurait lieu de considérer, conformément à la clause attributive de juridiction (stipulée à l’article 22 des contrats de prêt) que les tribunaux de Luxembourg seraient seuls compétents).

Quant à la loi applicable, le liquidateur fait valoir qu’il y aurait lieu d’appliquer la loi luxembourgeoise tant en raison du choix des parties, qu’en raison du lien de rattachement avec le contrat.

Il rappelle que les appelants, qui veulent écarter cette loi, ne justifient nullement en quoi ce choix aurait été abusif.

Le liquidateur souligne que l’article 5 de la convention de Rome n’est pas applicable alors que les contrats conclus ne sont pas à qualifier de contrats de consommation.

A titre subsidiaire et quant au fond, la partie intimée soutient qu’il n’y a pas eu de vices de consentement alors que :

- C s’est conformée à la directive 2004/39/CE du 21 avril 2004 (MIF) et qu’elle disposait de l’agrément depuis le 27 juillet 2006 à exercer en France pour effectuer des transactions pour le compte de la clientèle sur instruments financiers ; pour la gestion et le conseil en gestion de patrimoine et pour la conservation et l’administration de valeurs mobilières ; - la C n’est pas responsable de sa cotation AAA par les agences de cotation ; - l’existence de risques liés au montage est soulignée par les sûretés que la C s’est fait accorder et le client a été mis en garde contre les risques associés aux investissements ; - le dol en relation avec les investissements litigieux n’est pas établi et entraînerait le cas échéant la nullité des contrats (question qui ne fait pas partie du présent litige) ; - la prétendue violation du formalisme n’est pas rapportée ; - la clause 9.3 des contrats de prêt n’est pas potestative pour dépendre d’un événement extérieur (la chute en dessous de 90% du taux de couverture) dont la réalisation ne dépend pas de la C mais de la situation économique) et toute la discussion autour de la dénonciation des contrats révèle un problème post liquidation donnant lieu le cas échéant à une créance de la masse, exclue du présent litige ; - la clause 9 des contrats de prêt, n’ayant ni pour objet de priver le consommateur de certains de ses droits, ni d’exonérer la C de certaines de ses obligations, ne peut être qualifiée d’abusive (en application de l’article L 211.3 du code de la consommation luxembourgeois).

Quant au fond, et en ce qui concerne les investissements litigieux de septembre 2008, la partie intimée rappelle que la demande est irrecevable pour être nouvelle pour autant qu’elle tend à la nullité et la résolution et que la question de la résolution ne saurait être abordée dans le cadre des débats sur les contestations de créance. Tout moyen ayant trait à la dénonciation des prêts et la réalisation du gage devrait être écarté pour autant qu’il se rapporte à la phase post jugement de liquidation.

La C fait ensuite plaider que les époux A-B n’ont jamais été démarchés par elle; qu’elle n’a jamais fait croire à un investissement sans risque; qu’elle n’était pas le gestionnaire du portefeuille mais que les époux A-B étaient assistés et conseillés par un conseiller financier en la personne de M. E, représentant la société IFE et que l’investissement litigieux a été réalisé sur ordre de Madame B.

Le liquidateur renvoie à ce titre à la pièce n° 16 correspondant à un extrait de compte faisant état de l’achat du 17 septembre 2008 et n’ayant pas été contesté par les appelants. Il rappelle que contrairement à l’affirmation adverse les appelants disposaient de 30 jours pour protester contre les extraits et qu’après l’écoulement de ce délai la C pouvait considérer les achats effectués comme étant corrects ( cf. article 16.2 des conditions générales de la C). Comme les services de la C auraient continué à fonctionner après la date d’ouverture de la liquidation, les époux A-B avaient la possibilité de contester l’opération - ce qu’ils n’ont néanmoins pas fait.

L’intimé insiste que le conseiller financier des époux A-B était spécialement rémunéré pour sa présence de sorte que la C n’assumait plus aucune obligation d’information et de conseil alors que ces missions étaient assurées par le professionnel en question. La C, même si elle n’était plus débitrice d’une obligation d’information envers les appelants, aurait néanmoins veillé à assurer l’information la plus complète des appelants.

Le liquidateur souligne enfin, sur base des pièces n° 3 et de la clause 12 des contrats de prêt, que la C était habilitée à fournir des conseils mais qu’elle ne prenait aucune décision d’investissement. La pièce n° 3 relative aux informations données lors de l’ouverture du compte indique en effet sub « Management type » que celui-ci est « non discretionary » ; la clause n° 12 du contrat de prêt stipule notamment que « investment decisions with respect to the funds made available under the Loan Agreement are to be made solely by the Borrower and the Borrower agrees to bear full responsability for the outcome of such investments ».

Les nombreuses décisions prises par M. A seraient documentées par les courriers comportant ses instructions d’investissements, versés en cause.

Quant à la critique émise par les appelants au sujet du ratio de couverture, la partie intimée explique que les époux A-B ont été appelés en marge (c’est-àdire mis en demeure d’apporter à la C des garanties suffisantes au vu du ratio de couverture insuffisant) et que faute de réaction de leur part, la C a réalisé le portefeuille titres gagé en sa faveur, dont le prix a été imputé sur les prêts.

L’intimé rappelle sur base d’une jurisprudence luxembourgeoise que les ratios de couverture sont effectivement édictés dans l’intérêt exclusif de la C qui peut donc librement les appliquer (le ratio a pour unique objectif de protéger la C contre les fluctuations de valeur des garanties octroyées par les emprunteurs); il souligne que les appelants n’ont d’ailleurs jamais, avant la liquidation, demandé des précisons sur les méthodes de calcul retenues et que la clause du calcul du ratio n’est pas potestative alors qu’elle dépend d’un évènement extérieur à savoir la chute en dessous de 90% du taux de couverture. L’intimé fait valoir que ce ne serait pas C mais la conjoncture économique internationale qui aurait rendu le ratio insuffisant.

Quant aux investissements litigieux en titres C ( le liquidateur maintient son moyen d’irrecevabilité à l’encontre des demandes en nullité des investissements, en nullité et en résolution des contrats et notamment des contrats de prêt et celle relative à la dénonciation des prêts) le liquidateur fait valoir que la C n’a (i) pas conseillé à ses clients d’acquérir ces titres et (ii) ne l’a certainement pas fait dans le but de refinancer sa maison-mère. Il soutient que l’affirmation des appelants qu’ils auraient été trompés par la C, qui aurait fait croire à un investissement sans risque, serait contredite par les pièces. Au vu de celles-ci, il serait établi que la C a, à tout instant, mis en garde les appelants contre les risques liées aux investissements.

Il rappelle qu’un investissement obligataire apparaît comme l’un des plus sûrs, surtout quand il porte sur des émetteurs bénéficiant d’une notation excellente et que sa date d’échéance est, comme en l’espèce, courte.

L’intimé rappelle encore que la circulaire CSSF 07/307, invoquée par les appelants, n’est pas pertinente alors que les époux A-B critiquent l’absence de mise en garde par leur Banquier en ce qui concerne les contrats de prêt ( la C n’aurait ainsi pas veillé à ce que le crédit soit adapté). Or, cette circulaire ayant trait à la transposition de la directive MiFiD porte sur les services d’investissements et non sur des prêts.

Le liquidateur conclut donc à la confirmation de la condamnation des appelants solidairement, sinon in solidum, sinon de chacun pour le tout au paiement de la somme de 1.318.408,63 euros, à augmenter des intérêts conventionnels sur le montant de 1.279.702,86 euros, à partir du 1er novembre 2010.

Il requiert la condamnation des appelants au paiement d’une indemnité de procédure de 2.000.- euros, dans l’intérêt de la masse et il demande leur condamnation aux frais et dépens avec distraction à son profit.

3. les observations préliminaires

A titre liminaire, il y a lieu de rappeler que les éléments du procès à trancher par la juridiction du second degré sont à rechercher dans le jugement entrepris qui constitue la seule base du litige.

Les débats en appel se limitent partant, conformément à l’acte d’appel du 9 février 2011, à la question de savoir, principalement, s’il y a lieu de « déclarer admise purement et simplement la créance de Monsieur et Madame A-B au passif de la procédure pour un montant de 1.089.644,18 euros » et subsidiairement s’il y a lieu de « surseoir à statuer dans l’attente des instances en cours ».

Quant au moyen d’irrecevabilité des demandes nouvelles, soulevé par C, il est renvoyé aux développements ci-dessous sub. 7.

Pour une meilleure compréhension du dossier, il y a lieu de rappeler brièvement certains faits. Dans leur assignation du 19 mars 2010, les époux A- B, qui contestaient le rejet de leur déclaration de créance, avaient fait valoir être à la recherche d’un titre exécutoire à l’encontre de la C. Ils avaient expliqué avoir dans ce but, assigné la C en France en vue de voir prononcer la nullité du montage leur soumis par la C et en vue de voir constater la responsabilité de la C dans la gestion défaillante du portefeuille d’obligations ainsi que dans les conditions de rupture des prêts souscrits.

La déclaration de créance que les époux A-B avaient déposée le 3 avril 2009, comporte les postes suivants : «

- Dépôt en liquide 335.600,14 €

- Portefeuille titres (30.09.2008) 315.725,57 €

- Fonds actions 204.922,97 €

- Dommages-intérêts pour préjudice subi ( perte de valeur obligations C & C1 (27,26%)) 233.395,50 €

Total : 1.089.644,18 € ».

Force est donc de constater que la majorité des demandes formulées par les appelants à travers leurs conclusions sont sans rapport avec les revendications contenues dans leur déclaration de créance.

Les demandes en nullité ou en résolution des contrats, ou de certaines de leurs clauses, respectivement celle de la responsabilité de la C ne peuvent, au cours des débats sur les contestations de créance, être examinées que pour autant qu’elles se rattachent à des préjudices invoqués dans la déclaration de créance. « Valant assignation, la déclaration de créance contestée limite le contrat judiciaire » (cf. A. CLOQUET, Les Novelles, Droit commercial, 1985, n°2323 ; Comm. Gand, 20 févr. 1937, Jur. des Fl., n° 5684); la doctrine approuve cette solution jurisprudentielle et la fonde sur le fait que la contestation par le curateur transforme la déclaration en véritable demande en justice.

Or, les questions de nullité et de résolution des contrats, respectivement de certaines de leurs clauses ne sont pas abordées dans la déclaration de créance des époux A-B et aucun montant n’y est réclamé du chef de préjudice subi en raison de la nullité des contrats conclus avec C.

La déclaration revendique les avoirs déposés auprès de la C sous forme d’espèces et de titres. Il n’est nulle part question des contrats de prêt ou du contrat de gage de sorte que leur validité ne saurait être examinée dans le cadre du présent litige. Les premiers juges, qui ne se sont pas trompés à ce titre, sont à confirmer sur ce point.

Par ailleurs et en ce qui concerne plus particulièrement la question de la responsabilité de C (pour dénonciation fautive des prêts et la réalisation du gage ainsi que pour de prétendues fautes de gestion commises après la liquidation), il convient de remarquer que de telles créances (éventuelles) constitueraient des créances de la masse (alors qu’elles se rapportent à des griefs postérieurs au jugement de liquidation), qui ne sauraient être prises en considération dans le cadre des débats sur les contestations de créances.

Conformément au jugement entrepris, qui est encore à confirmer sur ce point, ne peuvent donc être examinés dans le cadre du présent litige ( outre évidemment la demande principale tendant à l’admission pure et simple de la déclaration de créance des époux A-B), que les demandes subsidiaires relatives à la surséance et la question de la responsabilité de la C pour perte de valeur des titres C & C1.

Il y a lieu de confirmer (tel que demandé par les appelants) que les époux A- B se sont conformés à la procédure de vérification des créances mise en place par le jugement du 12 décembre 2008 ayant prononcé la liquidation de C.

4. les conclusions de première instance

Les appelants se référent dans leur acte d’appel à « leurs conclusions de première instance censées reproduites in extenso en appel ».

La Cour rappelle que l’examen du litige aura lieu dans les limites des objets de l'appel et en raison des seuls moyens et arguments invoqués et développés dans les conclusions d’appel. Aux termes de l’article 586 du nouveau code de procédure civile « les conclusions d’appel doivent formuler expressément les prétentions de la partie et les moyens sur lesquels chacune de ces prétentions est fondée ».

Ce texte en combinaison avec les dispositions des articles 585 et 154 du nouveau code de procédure civile qui prescrivent, à peine de nullité, un exposé sommaire des moyens - témoigne de la volonté du législateur de 1996 de prohiber toute référence aux conclusions de première instance dans l’acte d’appel et dans les conclusions subséquentes.

La Cour n’est donc pas saisie par un renvoi général à des conclusions de première instance (cf. Cour 20 juin 2012, rôle 34140) et les éléments du procès à trancher par la juridiction du second degré sont à rechercher dans le jugement entrepris qui constitue la seule base du litige ainsi que dans les conclusions d’appel.

5. le droit applicable

Les appelants font valoir, que C aurait en abusant de sa position de force, imposé à ses clients A-B l’application du droit luxembourgeois dans les contrats d’adhésion de prêt.

Ils entendent disqualifier le droit luxembourgeois (en faisant valoir qu’il n’existe aucune législation bancaire luxembourgeoise spécifique en faveur du consommateur) au profit du droit français (seul capable d’assurer la protection du client) en application de la convention de Rome du 19 juin 1980 et notamment des articles 3 et 4.

La partie intimée réplique que le choix de la loi luxembourgeoise résulte tant de la volonté des parties que du lien de rattachement avec le contrat puisque c’est la C - débitrice de la mise à disposition des fonds - qui fournit la prestation caractéristique.

L’article 5 de la convention de Rome, également invoqué par les appelants A-B, s’applique uniquement aux contrats de consommation et reprend la définition communautaire du consommateur. La Cour renvoie à ses développements ci-dessous sub. 8.b. (i) desquels il ressort que les contrats de prêt conclus en l’espèce ne peuvent être qualifiés de contrats de consommation. L’article 5 de la convention de Rome n’est partant pas applicable en l’espèce.

La Cour renvoie encore aux développements sub. 7. ci-dessous, sur base desquels il est établi que les contrats signés par B ( et ses demandes en nullité respectivement résolution de ces contrats) ne font pas l’objet du présent litige.

Quant à la loi applicable en l’espèce, les remarques suivantes s’imposent :

Aux termes de l’article 10 de la directive n° 2001/24/CE du parlement européen et du conseil du 4 avril 2001 concernant l’assainissement et la liquidation des établissements de crédit (transposée en droit luxembourgeois par la loi du 19 mars 2004 ayant modifiée les articles 60 à 61-22 de la loi relative au secteur financier du 5 avril 1993) « l’établissement de crédit est liquidé, conformément aux dispositions des lois, règlements et procédures applicables dans l’Etat membre d’origine, dans la mesure où la présente directive n’en dispose pas autrement » et « la loi de l’Etat membre d’origine détermine en particulier : (…) f) les créances à produire au passif de l’établissement de crédit et le sort des créances nées après l’ouverture de la procédure de liquidation » ; et sub. g) « les règles concernant la production, la vérification et l’admission des créances ».

L’établissement C doit donc être liquidé selon les règles du droit luxembourgeois.

C’est partant à bon droit et pour de justes motifs que les premiers juges ont déclaré applicable le droit luxembourgeois sur base de l’article 10 de la directive n° 2001/24/CE.

Le jugement entrepris est à confirmer sur ce point.

Il convient de rappeler que dans le jugement de liquidation de C du 12 décembre 2008, jugement qui n’a pas été entrepris, le tribunal a retenu que le droit luxembourgeois est applicable et il a rendu applicable à la liquidation C, conformément à la faculté lui accordé par l’article 61-7 de la loi modifiée du 5 avril 1993 relative au secteur financier, les règles de la faillite et notamment l’article 452 du code de commerce.

Cet article, qui dispose notamment qu’ « à partir du même jugement (déclaratif de la faillite), toute action mobilière ou immobilière, toute voie d’exécution sur les meubles ou sur les immeubles ne pourra être suivie, intentée ou exercée que contre les curateurs de la faillite », consacre le principe de la suspension des poursuites individuelles.

Les règles luxembourgeoises, applicables à la liquidation, définissant le régime de la suspension des poursuites individuelles sont particulièrement restrictives et n’admettent que de très rares exceptions.

Sur fondement de l’article 452 du code de commerce, toutes les demandes tendant au versement d’une somme d’argent sont suspendues. Il en est de même de toutes les poursuites individuelles de nature patrimoniale quelconque.

Il s’agit d’un principe d’ordre public international qui s’oppose, à partir du jugement déclaratif de la faillite ou comme en l’espèce de la liquidation, aux actions individuelles des créanciers chirographaires dont la créance est née avant l’ouverture de la procédure.

Ce principe et ses conséquences seront examinés ci-dessous sub. 8..

Quant au droit applicable aux contrats de prêt (et de gage) il convient de rappeler que la législation luxembourgeoise est applicable selon le choix des parties mais également en raison du lien de rattachement avec le contrat.

6. la prétendue condamnation solidaire de B

Dans leur acte d’appel, les époux A-B contestent la condamnation solidaire de B au motif que cette condamnation est prématurée.

Le liquidateur a, après une motivation sur deux pages, conclu la confirmation de « la condamnation solidaire telle que retenue par le Tribunal d’arrondissement ».

Or, la Cour constate qu’il n’y a pas eu de condamnation solidaire dans le jugement entrepris et que partant il n’y a pas lieu d’examiner les moyens que les parties ont fait valoir.

Madame B ayant ouvert seule le compte bancaire et signé seule les deux contrats de prêt en date du 5 décembre 2005, son époux A, avec lequel elle est selon ses déclarations - non contestées - mariée sous le régime de la séparation des biens, n’est pas lié par ces emprunts. Il y a donc lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a dit non fondée la demande reconventionnelle dirigée contre A.

7. les demandes nouvelles en appel

Le liquidateur a conclu à l’irrecevabilité de toutes les demandes nouvelles en appel.

Conformément aux développements ci-dessus (sub. 3.), la Cour n’est saisie que de la demande en admission de la déclaration de créance ainsi que de la demande en surséance. Dans le cadre de la première demande, elle est amenée à statuer sur la demande en dommages et intérêts pour perte de valeur des obligations C et C1.

Dans leurs conclusions du 23 septembre 2011 (page 16/52), les appelants reprochent aux premiers juges de ne pas avoir retenu que les principaux reproches que B formule à l’encontre de C concernent « principalement la période pré liquidation ».

Ce moyen n’est cependant pas pertinent pour autant qu’il ne concerne pas la demande de B en relation avec les investissements litigieux, toutes ses autres demandes étant nouvelles et donc irrecevables.

Ainsi, les demandes des appelants tendant principalement à la nullité de l’opération et de tous les contrats conclus entre parties (prêts, gage, affectation hypothécaire), en raison :

a. des vices de consentement causés par :

i) l’absence d’agrément de C comme prestataire de service d’investissement en France (en violation de la directive 2004/39/CE « MIF » du

21 avril 2004) ;

ii) la surestimation manifeste et de nature à induire en erreur les appelants de la cotation AAA de la société mère C;

iii) l’absence d’informations précontractuelles et en langue française quant au risque encouru (B met également en cause à ce sujet la responsabilité du notaire lors de l’affectation hypothécaire et elle soutient que le libellé anglais des contrats démontrerait la volonté de la C de tromper la vigilance de ses clients pour surprendre leur consentement); et

iv) les manœuvres dolosives de la C ayant provoqué l’erreur de Madame B à faire confiance dans l’investissement de septembre 2008 ;

b. de la violation du formalisme prescrit et notamment de:

i) la violation du formalisme des prêts (qui seraient à qualifier de crédit immobilier hypothécaire) en raison du non-respect du délai d’acceptation de 10 jours, de l’absence d’un récépissé d’offre de prêt (prévu par l’article L 312-10 al.

2 du code de la consommation français) et de la situation hypothécaire non conforme à l’article L-313-14-1 du même code alors que le prêt est à qualifier de crédit immobilier hypothécaire renouvelable (pour avoir permis d’accélérer l’acquisition du bien immobilier hypothéqué);

ii) l’indivisibilité entre les différents contrats composant une opération unique (la cause d’un contrat est puisée dans un autre contrat ayant déterminé la

conclusion de l’ensemble i.e. le lien entre le prêt et les investissements ; les appelants concluent que la nullité d’un des contrats entraînerait celle de tous les autres).

Les appelants soutiennent encore que la nullité des contrats de prêt « ressort à raison de plusieurs stipulations » potestatives ou abusives.

c. des stipulations nulles d’obligations déterminantes:

i) soit en raison de leur caractère purement potestatif (ainsi notamment l’article 9.3. des contrats prévoyant le calcul du ratio de couverture serait ainsi à annuler pour être triplement potestatif - la C gère seule le ratio ; elle est seule responsable de sa baisse et elle réclame le remboursement du prêt pour insuffisance de ratio) ;

ii) soit en raison de leur caractère abusif (la nullité de la clause 9.3 du contrat

- clause de défaut-croisé - serait à prononcer sur base de l’article L 132-1 du code de la consommation français - pour créer un déséquilibre entre le consommateur - Madame B - et la C alors que la gestion défaillante du portefeuille justifie la déchéance du terme)

sont irrecevables pour être nouvelles; elles sont en effet sans rapport avec les revendications contenues dans la déclaration de créance des époux A-B.

Les appelants ont encore conclu à la nullité des investissements en obligations C (surtout les investissements faits en septembre 2008) alors que Madame B n’aurait jamais donné son accord « pour le risque de placement massif en obligations C » et « n’a jamais disposé de la possibilité effective de se rétracter ». Ils rappellent que le consentement de B a été vicié. A titre subsidiaire ils font encore valoir :

a) l’absence d’accord de B quant aux risques de l’investissement litigieux (elle n’aurait jamais choisi, de manière éclairée d’investir en obligations C mais ce choix aurait été celui de G) b) l’absence de possibilité de rétractation (Madame B n’aurait pas disposé du délai de rétractation de 30 jours entre les investissements litigieux en septembre 2008 et la date de la faillite de la C du 8 octobre 2008) c) la résolution des prêts serait à prononcer aux torts exclusifs de la C pour avoir commis une fraude dans l’investissement.

Les appelants soutiennent que les conséquences de la nullité ou de la résolution, sont les suivantes:

a) la mise à néant de l’obligation de remboursement à charge de Madame B, b) la restitution ( théorique) par le client des fonds libérés au principal, c) l’obligation de restitution au profit de la C est paralysée en raison de l’exception d’indignité (cf. comportement indigne, déloyal et immoral de la C ; adage nemo auditur…)

Les développements des appelants, faits à titre encore plus subsidiaire, sur les conséquences de la nullité des investissements et de la déchéance fautive du terme (condamnation de la C à rétablir l’état du portefeuille avant l’achat litigieux ; rétroactivité de la nullité et de la résolution, mise en échec de l’obligation de remboursement par Madame B des fonds effectivement touchés), de même que leurs développements quant aux fautes reprochées à la C, (sous réserve de l’analyse de sa responsabilité faite ci-dessous sub. 9) et consistant :

a) dans des manquements au devoir de mise en garde de l’emprunteur – personne non avertie (obligation créée par la jurisprudence française) quant :

- aux risques de l’opération (prêt en devises étrangères) ; - à l’absence de cohérence entre les documents publicitaires démesurément optimistes et la réalité de l’opération ; - à la disproportion entre les revenus dont disposait le client et le montant des charges de l’emprunt ; - à l’absence d’étude de l’adéquation de l’opération relative à un produit d’assurance à la situation patrimoniale du client (violation de l’article L 520-1 II 2° du code des assurances français) ;

b) dans le conflit d’intérêts entre la C et ses clients et la violation du devoir d’information (violation de l’article L 533-10 du code monétaire et financier français, article issu de la directive « MIF » 2004/39/CE du 21 avril 2004) ;

c) dans l’absence d’agrément en France de C en qualité de prestataire de services d’investissements ; et

d) dans la gestion fautive des investissements ( également dans la gestion de la dette)

ne rentrent pas dans le cadre du présent litige et ne seront pas examinées.

La qualification des prêts (crédit immobilier hypothécaire ou crédit d’investissement garanti par une hypothèque) est également sans pertinence aucune pour trancher la question de l’admissibilité de la déclaration de créance. La Cour tient néanmoins à préciser que l’affirmation des appelants que le prêt serait un prêt immobilier hypothécaire renouvelable alors qu’il « a permis d’accélérer l’acquisition du bien immobilier » n’est pas exacte en fait ( il n’est donc pas soumis à l’article L 313-14-1 du code de la consommation français). L’appelante B le sait d’ailleurs pertinemment alors qu’à la page 39 des conclusions du 23/09/2012 elle reconnait que « Madame B n’a aucun besoin de financement. En revanche, elle détient un bien immobilier de valeur dont le rendement économique était naturellement nul. C’est ainsi que le prêt C lui a été proposé comme un moyen de rendre liquide la valeur immobilière et permettant par le placement de 75% des fonds libérés, un remboursement du prêt in fine sur 20 ans, avec la libre disposition immédiate de 25% du montant prêté ».

Ce n’est que dans des conclusions du 21 mai 2012 (pages 16 et 17), que l’appelante B essaie en vain de redresser la barre et de rendre applicable l’article L-312 - 10 du code de consommation français et qu’elle affirme que « les prêts ont été consentis pour, entre autres, permettre aux appelants de réaliser des travaux dans leur maison, afin d’accroître la valeur de celle-ci ».

Au vu des développements qui précèdent, il n’y a pas non plus lieu d’examiner les demandes nouvelles indiquées au dispositif des conclusions des époux A-B du 23/09/2012 et qui tendent notamment à voir :

- prononcer la résolution des contrats de prêt

- prononcer la nullité de la réalisation du gage

- annuler les investissements en obligations C pour le montant de 233.395,50 euros

- déclarer nulle la déchéance du terme.

Ces demandes nouvelles, formellement contestées à ce titre par le liquidateur, sont irrecevables en application des dispositions de l’article 592 du nouveau code de procédure civile.

La responsabilité éventuelle de la C, en relation avec les investissements litigieux (perte de valeur de 70% des titres C & C1) est examinée ci-dessous sub. 9.

8. Quant à la demande principale de surséance à statuer :

Les appelants ont, en cours d’instance d’appel, modifié l’ordre de leurs demandes et ils sollicitent principalement le sursis à statuer (le temps que les juridictions françaises se prononcent sur la validité ou la nullité des contrats) et subsidiairement l’admission de leur créance au passif (après le prononcé de la nullité des contrats et donc de la « reconnaissance » de leur créance à l’égard de la C) alors qu’il faudrait « avant de savoir si les parties concluantes disposent d’une créance, savoir si une telle créance existe ».

Leur demande de surséance à statuer est basée sur plusieurs moyens, examinés ci-après :

a. en application du principe que le criminel tient le civil en l’état

Les appelants font valoir que des plaintes pénales (sous les qualifications d’abus de confiance, d’escroquerie et d’exercice illégal de la profession de banquier) ont été déposées en France à l’encontre de C.

Suite au dépôt d’une telle plainte, avec constitution de partie civile, par les époux A-B auprès du procureur de la République près le TGI de Paris, à l’encontre de C du chef d’escroquerie, d’abus de confiance et d’exercice illégal de la profession de banquier, la Cour serait tenue de surseoir à statuer, en application de l’article 3 du code d’instruction criminelle.

Les faits visés dans leur plainte seraient les mêmes que ceux décrits dans l’acte d’appel ; C serait d’ailleurs mise en examen pour escroquerie et exercice illégal de l’activité de prestataire de service d’investissement en France depuis le 21 octobre 2011.Le sursis devrait donc être ordonné par la Cour en raison de la dépendance des demandes formées devant les juridictions françaises et luxembourgeoises ; du fait que le jugement à rendre sur l’action publique en France est susceptible d’avoir une influence majeure sur la présente instance et du risque que des décisions contraires soient prises.

Les appelants ont versé une ordonnance de saisie prise en date du 13 juillet 2012 par le premier juge d’instruction du TGI de Paris. Cette décision qui énumère plus de 80 parties civiles dont celle des époux A-B a ordonné la saisie pénale de la créance appartenant à C sur Monsieur et Madame A-B selon « contrat de prêt en date du 5/12/2005 et 19/07/2006 ».

Les appelants reconnaissent que cette ordonnance est frappée d’appel et il n’est pas contesté que les époux A-B n’ont pas donné de suite à la sommation leur adressée de consigner leur créance tel qu’exigé par les dispositions de l’article 706-155 du code de procédure pénale français qui dispose que « lorsque la saisie porte sur une créance ayant pour objet une somme d’argent, le tiers débiteur doit consigner sans délai la somme à la Caisse des dépôts et consignations ».

La demande de sursis des appelants est critiquée par le liquidateur pour être irrecevable, sur fondement des articles 592 et 154 du nouveau code de procédure civile, pour être nouvelle en appel (devant les premiers juges, les époux A-B s’étaient bornés à invoquer la procédure civile en France). Le liquidateur a encore fait valoir qu’une plainte avec constitution de partie civile ne serait pas rapportée ; que l’adage ne s’appliquerait que si la décision à rendre par le juge répressif était susceptible de contredire celle du juge civil respectivement d’exercer une influence sur sa décision (ce qui ne serait pas le cas en l’espèce) et que finalement l’adage ne serait pas applicable en matière de faillite (cf. Comm. Brux., 8 déc. 1981 Rev. Prat. Soc. 1982, 228 ; Les Novelles T IV n° 2648 ) et que cette solution se transposerait évidemment aux opérations de liquidation.

Il fait également valoir que la demande serait sans intérêt alors que l’action en France devra être déclarée irrecevable pour non-respect du principe de la suspension des poursuites.

La Cour rappelle que la demande de sursis à statuer sur base de l’article 3 du code d’instruction criminelle n’est pas à qualifier de demande nouvelle en appel ; il s’agit d’un moyen d’ordre public qui doit même être supplée d’office par le tribunal civil. Par ailleurs, les époux A-B avaient déjà conclu en première instance au sursis à statuer, bien que pour un autre motif.

La demande basée sur l’article 3 du code d’instruction criminelle est donc recevable.

A titre liminaire, il échet de rappeler que la poursuite d’une infraction devant une juridiction étrangère ne suspend pas l’exercice au Luxembourg des actions civiles nées de cette infraction ( cf. Brux. 29 oct. 1926 B.J. 1927 57 ; Lux. 24 avril 1991, 28, 173).

A titre superfétatoire, les remarques suivantes s’imposent:

L’article 3 du code d’instruction criminelle qui a pour but d’éviter la contrariété des jugements civil et pénal est soumis aux conditions d’application suivantes : identité de la personne recherchée, identité des faits se trouvant à la base de l’action civile et de l’action publique, existence simultanée des deux actions.

L’adage « le criminel tient le civil en l’état » ne s’applique donc que pour autant qu’il soit démontré que l’action civile qu’on voudrait suspendre à des points communs à l’action publique intentée avant ou au cours de l’exercice de l’action civile et que les actions naissent du même fait ; autrement dit il est indispensable que le jugement à prononcer par le juge civil dépende du jugement à prononcer par le juge pénal à propos de faits prétendument délictueux.

Il n’y a pas lieu à suspension si la décision à rendre ultérieurement par le juge pénal n’est susceptible ni de contredire la décision du juge civil, ni d’exercer une influence sur sa décision. Dès lors cette règle ne peut être invoquée lorsque l’action soumise au juge est fondée sur des fautes contractuelles à l’exclusion de toute faute délictuelle (cf. Cass 15 déc. 1966, Pas. 1967, I, 483).

Or, en l’espèce les appelants invoquent la mauvaise exécution par C de ses obligations contractuelles ; l’affaire en France - où C est (selon les appelants) mise en examen pour escroquerie et exercice illégal de l’activité de prestataire de service d’investissement - n’est donc pas susceptible d’exercer une influence sur le présent litige.

La saisie pénale effectuée en France sur la créance de C à l’encontre des appelants et dont l’ordonnance a fait l’objet d’un appel, n’est pas susceptible d’influencer la décision au civil. Le juge VAN RUYMBEKE a motivé son ordonnance de saisie comme suit « il est nécessaire d’éviter que la C ne mette à exécution sa créance le temps de la procédure pénale » et « il y a lieu de suspendre toute procédure civile d’exécution relative à cette créance » ; la saisie pénale de la créance a donc pour objet de faire échec à toute voie d’exécution. Elle ne se rattache pas au fond d’un litige civil, n’a aucun rapport avec les cause et objet de la demande judiciaire et n’a donc aucune incidence sur la procédure civile.

Par ailleurs, la Cour constate que les appelants n’ont pas fait suite à la demande de consignation conformément à l’article 706-155 du code de procédure pénale français et que la saisie pénale ne saurait partant être maintenue.

Il y a encore lieu de renvoyer aux développements ci-dessous, concernant la suspension des poursuites individuelles et la forclusion des époux A-B à produire une déclaration de créance additionnelle. Au vu de ces développements il appert que la demande de surséance des époux A-B est dépourvue d’intérêt, alors qu’ils sont actuellement déjà forclos à déposer une déclaration de créance additionnelle.

Compte tenu de tous ces développements, la demande des appelants tendant à la surséance sur base de l’article 3 du code d’instruction criminelle requiert un rejet.

b. en raison d’une procédure pendante en matière civile

Les appelants demandent encore le sursis à statuer en raison de l’instance civile pendante devant le TGI de Paris suite à leur assignation de la C en date du 27 août 2010. Il y a lieu de rappeler qu’en première instance, ils n’avaient pas établi qu’une telle action était effectivement pendante.

A l’appui de cette demande, ils soutiennent que :

- le règlement n° 44/2001 CE serait applicable en l’espèce - que les juridictions françaises seraient seules compétentes pour statuer sur l’existence de leur créance, et que - en tout état de cause, les juridictions luxembourgeoises seraient tenues de surseoir à statuer en raison de la litispendance, sinon de la connexité entre les affaires.

Les appelants font valoir que le règlement 44/2001/CE concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale (même s’il exclut les faillites de son champ d’application) serait applicable en l’espèce - leur action en France étant indépendante de la loi sur les faillites - et qu’il devrait désigner la juridiction compétente (française) pour connaître de leur action en nullité des contrats et en dommages et intérêts étant précisé qu’ils estiment que sur base des articles

15 et 16 dudit règlement ils pourraient - en tant que consommateurs - assigner le professionnel devant la juridiction de leur domicile alors que les contrats conclus avec C auraient été conclus pour un usage étranger à leur activité professionnelle (ils insistent sur le fait qu’ils sont retraités) et que la clause attributive de juridiction contractuellement prévue ne pourrait s’appliquer en l’espèce.

Ils demandent donc à titre principal à la Cour de surseoir à statuer alors que les juridictions luxembourgeoises ne seraient pas compétentes pour statuer sur l’existence de la créance (seules les juridictions françaises seraient compétentes pour statuer sur l’existence d’une créance en vertu de l’article 16 du règlement 44/2001/CE).

Subsidiairement, les appelants font valoir qu’il y aurait lieu de surseoir à statuer sur base de l’article 28 du règlement 44/2001/CE alors que les demandes seraient connexes et le risque de contradiction de jugement serait incontestable.

L’action exercée par les époux A-B en France ne serait en effet pas une action née de la faillite mais une action indépendante qui aurait pu être exercée dans les mêmes circonstances et sur les mêmes fondements avant l’ouverture de la liquidation.

La question qui se poserait serait celle de savoir si les juridictions françaises pourraient se déclarer compétentes pour connaître des demandes des époux A-B.

La Cour constate qu’outre le fait que ce moyen d’incompétence (camouflé sous leur demande de surséance) aurait dû être soulevé en première instance - tout moyen d’incompétence territoriale soulevé pour la première fois en appel est en effet irrecevable - ce moyen est à rejeter alors que les tribunaux de commerce luxembourgeois sont seuls compétents pour admettre une créance au passif d’une liquidation luxembourgeoise (ce qui constitue l’objet principal de la demande des époux A-B).

La Cour constate également que les appelants concluent à ce que le règlement 44/2001/CE devrait désigner le tribunal compétent, et qu’en conséquence, le tribunal luxembourgeois ne serait pas compétent. Ils demandent toutefois à ce titre une surséance au lieu de demander le dessaisissement du juge luxembourgeois.

Le tribunal compétent serait donc celui désigné par le règlement précité et non celui qui a ouvert la procédure collective. Ils justifient cette compétence des juridictions françaises par les deux moyens suivants:

(i) la qualité de consommateur de Madame B

Selon les appelants, le règlement 44/2001/CE déroge au principe du for du domicile du défendeur, aux fins de protéger le consommateur, partie faible au contrat. Le consommateur peut intenter son action soit devant la juridiction de l’Etat dans lequel est situé l’organisme de crédit, soit devant la juridiction de son propre pays.

A l’appui de leur demande, ils invoquent la jurisprudence de la CJCE, l’article

5 de la convention de Rome de 1980 et une consultation du Pr SOINNE qui conclut également à la compétence des juridictions françaises.

Le liquidateur a, tel que cela résulte des développements ci-dessus sub. 2, contesté ces moyens.

Il échet de rappeler que l’affirmation répétée des appelants que « l’épargnant a(yant) la qualité de consommateur » n’est pas pertinente alors que B a conclu deux contrats de prêt (et de gage) dans le cadre d’un montage d’equity release mais non pas un contrat d’épargne.

La notion de consommateur n’est d’ailleurs pas définie par le règlement précité ; l’article 15 du règlement n° 44 / 2001 entend uniquement s’appliquer au « contrat conclu par une personne, le consommateur, pour un usage pouvant être considéré comme étranger à son activité professionnelle ». Cet article ne s’applique qu’aux ventes ou financement de ventes d’objet mobiliers corporels mais non pas à un contrat de crédit hypothécaire.

L’intimé a invoqué la définition de la notion consommateur donnée par la directive 2008/48/CE du 23 avril 2008 concernant les contrats de crédit aux consommateurs.

La Cour constate que les parties n’ont à aucun moment mis en doute l’applicabilité de cette directive au présent litige.

Cette directive est cependant postérieure aux contrats signés le 5 décembre 2005 par Madame B. Lors de la signature des contrats de prêt, la directive n° 87/102/CEE du Conseil du 22 décembre 1986 était encore vigueur. L’article 1er 2.a) définissait le consommateur comme étant « toute personne physique qui, pour les transactions régies par la présente directive, agit dans un but pouvant être considéré comme étranger à son activité commerciale ou professionnelle ».

L’article 3 a) de la directive 2008/48/CE du 23 avril 2008 reprend ces mêmes termes sauf à supprimer « pouvant être considéré comme ».

Les deux directives excluent néanmoins un certain nombre de transactions de leur champ d’application. Celle de 1986 exclut notamment les « contrats de crédit portant sur des montants inférieurs à 200 Ecus ou supérieurs à 20 000 Ecus » (l’Ecu étant celui défini par le règlement (CEE) n° 3180/78 du 18 décembre 1978, modifié en dernier lieu par le règlement (CEE) n° 2626/84 - et la valeur d’un Ecu correspond en principe à celle d’un euro ) tandis que la directive de 2008 exclut de son champ d’application les « contrats de crédit garantis par une hypothèque » ( article 2 2.a) et les « contrats de crédit dont le montant total du crédit est inférieur à 200 EUR ou supérieur à 75 000 EUR » (article 2 2. c).

Tant sous l’emprise de l’ancienne directive que sous celle de la nouvelle directive, les crédits accordés par C à Madame B ne peuvent être qualifiés de crédits à la consommation et l’appelante B ne peut être considérée comme « consommateur » au regard du droit communautaire.

Pour être complet, il y a lieu de noter que l’equity release n’est pas non plus un prêt immobilier (il n’a jamais été question de financer une opération immobilière ; l’emprunteur ayant entendu utiliser les fonds mis à sa disposition personnelle pour financer divers projets personnels divers).

Comme les articles 15 et 16 du règlement précité ne sont pas applicables en l’espèce, il convient de se référer au principe de l’autonomie de la volonté telle qu’exprimée à l’article 21.3 des conditions générales C (« the courts of the City of Luxembourg shall have sole jurisdiction over all disputes that may arise in the context of the relations between the Bank and the Clients ») et à l’article 22.2 des deux prêts (« the parties hereto agree that any legal action or proceeding arising out of or in connection with the Agreement will be submitted to the jurisdiction of the courts of the Grand Duchy of Luxembourg »). Ces textes soumettent toute action ou procédure juridique naissant des prêts ou relative à ces contrats à la juridiction des tribunaux luxembourgeois.

Les juridictions luxembourgeois sont donc compétentes pour connaître des litiges relatifs aux contrats de prêt conclus entre B et C.

(ii) la contestation des droits réels immobiliers détenus par la C

Les époux A-B font encore valoir que la contestation des droits réels immobiliers détenus par la C justifierait également « la compétence territoriale » française. Ils invoquent à ce titre l’article 6 du règlement 44/2001/CE et soutiennent que leur immeuble hypothéqué étant situé à Paris, seule la juridiction française serait compétente pour connaître de leur action (tendant notamment à l’annulation des contrats conclus avec C). Ils en déduisent que les juridictions luxembourgeoises ne seraient pas compétentes pour examiner les demandes de Madame B.

La présente instance tend à l’admission de la créance des époux A-B au passif de la liquidation. Or, les tribunaux luxembourgeois, siégeant en matière commerciale, sont seuls compétents pour admettre une créance au passif de la liquidation.

Il n’y a donc pas lieu d’examiner la compétence de la juridiction française, basée sur les lieux de situation d’un des biens immobiliers hypothéqués ( l’autre étant situé en Espagne) alors que la liquidation est soumise au droit luxembourgeois et que ces règles produisent leurs effets dans tous les autres Etats membres (articles 60 à 61-22 de la loi relative au secteur financier et de la directive n° 2001/24/CE ).

Il en résulte que les effets produits par l’article 452 du code de commerce (qui suspend le droit de poursuite individuelle des créanciers chirographaires) reçoivent application partout dans l’Union européenne et donc également en France. L’action introduite à Paris devra donc être déclarée irrecevable et il n’y a pas lieu de surseoir à statuer en attendant l’issue de ce litige.

Par ailleurs, il convient de rappeler que les appelants ayant assigné C d’abord au Luxembourg, avant toute procédure en France, il est clair que cette juridiction est compétente pour trancher l’admission de la créance au passif et que, le cas échéant, s’il devrait y avoir surséance, il appartiendrait à la juridiction saisie en second lieu de surseoir à statuer.

Le jugement entrepris est donc à confirmer en ce qu’il a dit qu’il n’y a pas lieu de surseoir à statuer en l’espèce.

Les appelants font valoir in fine que quand bien même le tribunal d’arrondissement de Luxembourg serait compétent, il serait « contraint de surseoir à statuer » sur base de l’article 27, sinon 28, du règlement CE n° 44/2001 - en raison de la litispendance des demandes pendantes devant les juridictions françaises et luxembourgeoises lesquelles seraient connexes et le risque de contradiction de jugement évident.

Les appelants se basent sur l’arrêt Gasser du 9 décembre 2003 de la CJCE qui , selon eux, aurait dit que « même si un tribunal incompétent a été saisi, le deuxième tribunal saisi doit surseoir à statuer jusqu’à ce que le juge saisi en premier lieu se soit déclaré incompétent ».

Il y a d’abord lieu de relever que la CJCE ne s’est pas ainsi prononcée dans l’arrêt cité. La citation exacte du passage de l’arrêt GRASSER se lit comme suit :

« l’article 21 de la convention du 27 septembre 1968 doit être interprété en ce sens que le juge saisi en second lieu et dont la compétence a été revendiquée en vertu d’une clause attributive de juridiction doit néanmoins surseoir à statuer jusqu’à ce que le juge saisi en premier lieu se soit déclaré incompétent ».

Le raisonnement des appelants prête à confusion. A moins d’admettre qu’ils aient voulu dire que le tribunal luxembourgeois (qui manifestement a été saisi en premier) soit incompétent (mais quelle autre juridiction serait alors compétente pour la liquidation), la jurisprudence citée ne dit rien d’autre que le deuxième tribunal (donc le TGI de Paris ) doit surseoir à statuer.

Le moyen dénué de tout fondement est à rejeter.

Pour le surplus, il échet de relever qu’il n’y a pas de litispendance entre les demandes pendantes en France et au Luxembourg.

En effet, une situation de litispendance internationale suppose que le juge compétent selon la loi luxembourgeoise ait été saisi en second d’une instance pendante entre les mêmes parties ayant le même objet et la même cause.

En l’espèce le moyen tiré de la litispendance internationale n’est pas non plus fondé. D’une part, les deux instances n’ont pas le même objet ; l’instance pendante actuellement devant la Cour tend à l’admission de la créance des époux A-B tandis que l’instance pendante devant le TGI de Paris tend à l’annulation des contrats conclus entre parties ; d’autre part, la juridiction française a été saisie en second lieu ; elle présente encore un degré de juridiction inférieur. Même en admettant que les deux instances aient la même cause, l’exception de litispendance internationale n’est pas applicable alors que la décision française à intervenir n’est pas susceptible d’être reconnue au Luxembourg.

Il résulte des développements ci-dessous relatifs au principe international de la suspension des poursuites individuelles et relatifs à la forclusion des époux A-B à déposer une déclaration de créance additionnelle que (i) le TGI de Paris devrait déclarer les demandes irrecevables et que (ii) en tout état de cause, même s’ils obtenaient un titre, les appelants seraient forclos à déposer une déclaration de créance additionnelle.

Le jugement entrepris est encore à confirmer sur ce point.

Les appelants affirment ensuite que leur saisine des juridictions françaises, conformément au règlement 44/2001/CE, et dans le but de se procurer un titre afin de produire ultérieurement une déclaration de créance, ne violerait aucunement les dispositions du droit national. Ils ont conclu à la réformation du jugement entrepris en ce qu’il a retenu que « la procédure introduite en France en juillet 2010 … viole le principe de la suspension des poursuites individuelles reconnu comme principe d’ordre public international » et que la décision française « serait impuissante à produire effet au Luxembourg ».

Ils soutiennent que l’application du principe international de la suspension des poursuites individuelles, dont le but serait de mettre sur un pied d’égalité tous les créanciers chirographaires, violerait l’égalité des créanciers alors qu’il créerait une différenciation entre ceux qui auraient obtenu un titre avant le jugement prononçant la liquidation et les autres, qui ne pourraient plus en obtenir.

L’absence de surséance à statuer par la juridiction luxembourgeoise créerait une situation d’injustice à l’égard d’un créancier constituant « une violation flagrante du droit à un procès équitable ». Les époux A-B font valoir à ce titre que leur action, exercée après la mise en liquidation de la C, aurait pu être exercée avant cette procédure.

B entend, au cas où elle obtiendrait des dommages et intérêts en France, produire une déclaration de créance et rejoindre ainsi la masse des créanciers et elle fait valoir, en citant le jugement du 12 décembre 2008 ayant prononcé la dissolution et ordonné la liquidation de C, qu’elle ne serait en aucun cas forclos à introduire une déclaration de créance additionnelle alors que ce jugement avait retenu qu’à défaut de déclaration de créance à la date prévue (12 avril 2009), le créancier « participera uniquement à la répartition des sommes non encore distribuées ».

La partie intimée a soulevé le principe de la suspension des poursuites individuelles (entraînant l’irrecevabilité des demandes des époux A-B en France). Elle verse à l’appui de son développement un jugement rendu en date du 24 juin 2011 par le TGI de Grasse. Elle a ensuite soulevé la forclusion des appelants à pouvoir déposer une déclaration de créance additionnelle, ceci en vertu du jugement du 24 février 2010 modifiant le mode de liquidation et supprimant l’application de l’article 508 du code de commerce.

A titre liminaire, il y a lieu de rappeler qu’il n’y a pas lieu d’examiner si les époux A-B avaient le droit d’actionner C avant sa mise en liquidation - ce qui est évident - mais d’examiner si une telle action individuelle, tendant à la condamnation de la C au paiement de dommages et intérêts, reste possible après le jugement prononçant sa liquidation judiciaire.

Au vu des développements ci-dessus sub 5, la loi luxembourgeoise et donc l’article 452 du code de commerce, définissant le régime de la suspension des poursuites individuelles, sont applicables en l’espèce.

La Cour dans un arrêt BLUM c/ BCCI S.A du 5 décembre 1996, cité par les premiers juges, a retenu que :

« S’il est admis, par exception au principe de l’obligation de déclaration et de vérification des créances, qu’une instance régulièrement introduite avant la faillite peut être poursuivie contre les curateurs ou liquidateurs pour voir déclarer les droits du créancier, tel n’est pas le cas pour les instances introduites après la déclaration de faillite pour des créances nées avant la déclaration de faillite.

La suspension des poursuites individuelles est le corollaire de la procédure obligatoire de la vérification des créances.

Les curateurs et liquidateurs centralisent pour le compte commun les poursuites qui appartenaient antérieurement aux multiples créanciers. Cette procédure de centralisation est inhérente à une liquidation collective.

L’article 502 du code de commerce règle la vérification des créances et ce n’est qu’en présence d’une contestation, qui en raison de la matière, n’est pas de la compétence du tribunal de commerce, que le juge commissaire la renvoie devant le tribunal compétent pour une décision au fond ».

« L’action que suspend l’article 452 est l’action qui tend à une « exécution » individuelle durant la faillite. Le créancier n’est pas recevable, pendant la faillite, à assigner le failli ni même le curateur, en « paiement ». Il ne peut qu’agir par la voie de la déclaration de créance ou de l’action en admission pour faire reconnaitre sa créance (cf. A. CLOQUET : Les Novelles T.IV, n°1417).

En l’espèce, les appelants ne cherchent pas à obtenir un titre, mais la reconnaissance de leur prétendue créance, par le biais d’un condamnation en paiement de la C.

Leurs demandes (pendantes devant le TGI de Paris ) sont donc irrecevables et les premiers juges n’avaient pas à surseoir à statuer dans l’attente de la décision des tribunaux français, saisis en violation du principe d’ordre public international de suspension des poursuites individuelles.

D’ailleurs les juridictions françaises adoptent exactement le même point de vue (cf. TGI Grasse 24 juin 2011 affaire époux BARLOW c/ C - pièce n° 18 de Maître HAMILIUS et C.A. d’Aix-en-Provence, 18 novembre 2011 affaire CREMONA c/ C).

Ces décisions sont totalement conformes à la jurisprudence de la CJCE, (cf.

arrêt du 21 janvier 2010 – affaire MG PROBUD).

Finalement, il convient de noter que les plaintes pénales déposées contre C en Espagne ont donné lieu à un non-lieu ; et que dans le cadre des actions civiles poursuivies en Espagne, les tribunaux ont déclaré les assignations irrecevables aux motifs d’incompétence des tribunaux.

Comme en l’espèce, la saisine des juridictions françaises est intervenue en violation du principe international de la suspension des poursuites individuelles, une éventuelle décision de leur part ne pourrait être reconnue au Luxembourg.

L’irrecevabilité de la demande des époux A-B étant acquise en France sur base de la suspension des poursuites, leur demande en surséance requiert un rejet.

Leur appel n’est donc pas fondé sur ce point et la décision de refus des premiers juges de surseoir à statuer est à confirmer.

Pour le surplus, les observations suivantes quant à la demande de surséance des appelants s’imposent:

cette demande ne présente aucun intérêt concret alors que les montants alloués le cas échéant en France, ne sauraient être admis au passif de la faillite, les appelants étant forclos à présenter une nouvelle déclaration de créance.

Contrairement à ce qu’affirment les époux A-B en se fondant sur le jugement du 12 décembre 2008, ils ne sauraient bénéficier de la disposition contenue à l’article 508 du code de commerce (« toutefois, ils pourront déclarer et affirmer leurs créances jusqu’à la dernière distribution des derniers inclusivement »), cet alinéa ayant été supprimé par le jugement du 24 février 2010 imposant un délai de forclusion. Il a en effet fixé « pour tous les créanciers privilégiés ou chirographaires la date limite pour déposer une déclaration au greffe du tribunal d’arrondissement de Luxembourg, 15ième section au 14 mai 2010 » sous la condition que 45 jours avant cette date le liquidateur aura fait paraître dans les journaux nationaux et internationaux repris au dispositif, un avertissement de faire valoir leurs droits endéans le délai requis, sous peine de forclusion. Le jugement a également supprimé l’alinéa précité de l’article 508 du code de commerce. Ce délai de forclusion entraîne que les créanciers qui n’ont pas déposé leurs déclarations de créances avant cette date se verront exclus du droit de recevoir des dividendes.

Suite à ces publications, le tribunal a, par jugement du 14 juin 2010, après avoir constaté que les formalités de publication avaient été effectuées, fixé la date limite pour déposer une déclaration de créance au greffe du tribunal d’arrondissement, au 14 mai 2010.

Ces jugements qui ont fait l’objet de publication n’ont pas été attaqués par les voies ordinaires et sont coulés en force de chose jugée.

La décision des juridictions françaises ne saurait remettre en cause la forclusion du délai pour déposer une déclaration de créance fût-elle additionnelle (et l’absence de toute déclaration initiale en rapport avec la nullité des contrats conclus ou la responsabilité de la C).

Les époux A-B sont donc, en tout état de cause, forclos à produire une déclaration de créance additionnelle pour les montants qui leur seraient éventuellement alloués en France.

C’est partant à bon droit que le tribunal a retenu, au vu de la date limite de production des déclarations de créance au 14 mai 2010, que les requérants seraient forclos à introduire une déclaration additionnelle pour les montants qui leurs seraient, le cas échéant, alloués en France suite à l’assignation du 27 août 2010.

Le jugement entrepris est encore à confirmer sur ce point.

9. la responsabilité de la C en relation avec les investissements litigieux

Les premiers juges avaient retenus qu’ « aucune faute précise et à plus forte raison aucune faute lourde n’a été établie, ni même alléguée à l’encontre de la C » dans le contexte de la défaillance dans la gestion du portefeuille invoquée par les époux A-B.

La Cour constate que les reproches qui ont apparemment été formulés en première instance et qui sur base du jugement « semblent se concentrer sur la période post liquidation de la C, puisque les requérants contestent les conditions dans lesquels le prêt a été dénoncé par le liquidateur » ont à bon droit, et pour des motifs que la Cour adopte, été rejetés par les premiers juges alors qu’à les supposer établis, la créance en résultant serait en effet une créance non pas dans la masse, mais de la masse, non sujette à déclaration puisque postérieure au jugement de liquidation.

Ces préjudices ne sont partant pas à inclure dans la déclaration de créance.

Même en instance d’appel, les reproches des appelants restent confus; ils se fondent d’abord sur l’absence de mise en garde, puis sur l’absence de conseil utile pour finalement parler de dol et de fraude.

Les appelants reprochent aux premiers juges (cf. conclusions du 23/09/2012 p. 37 et 38/52) d’avoir à tort retenu qu’aucune faute précise et à plus forte raison aucune faute lourde n’a été établie, ni même alléguée à l’encontre de la C dans ce contexte. Ils énumèrent ensuite toute une liste de fautes dans la gestion du portefeuille (manquements au devoir de mise en garde lors de l’octroi du prêt et au regard des investissements; conflit d’intérêts de la C et violation du devoir d’information ; absence d’agrément en France ; gestion fautive des investissements).

Finalement les appelants A-B font valoir que la C aurait manqué à ses obligations de mise en garde, d’information et de conseil et qu’ils seraient, à présumer, jusqu’à preuve du contraire, être des investisseurs - amateurs.

Ils invoquent encore les articles 37 de la loi du 5 avril 1993 et 19.3 et 19.4 de la directive Mifid.

Par ailleurs, ils reprochent à la C d’avoir commis un dol, voire une réticence ou faute dolosive en ne les ayant pas empêchés d’investir dans les titres d’émetteurs islandais et notamment les titres C et C1.

Leur principal argument consiste à dire que la C, qui serait intervenue auprès de ses clients dans le cadre d’une gestion conseillée, aurait ainsi procédé au refinancement de sa maison mère islandaise en faisant souscrire par ses clients les obligations de cet émetteur. Les époux A-B invoquent également le conflit d’intérêts de la C et affirment que celle-ci a fait preuve d’une malice équipollente au dol en « poussant scandaleusement » les appelants - clients les plus vulnérables - à investir en obligations C, dont la notation était surfaite, respectivement sans avoir fait des recherches quant au bien-fondé de la notation.

Il convient de rappeler que les développements des parties en appel au sujet de la responsabilité contractuelle de la C ne peuvent être pris en considération que pour autant qu’ils se rapportent à la perte subie sur les titres C1 ou C alors que dans la déclaration de créance, des dommages et intérêts sont réclamés exclusivement de ce chef. La Cour n’est pas valablement saisie aux fins de se prononcer sur une éventuelle nullité ou résolution des contrats (ou des investissements) en relation avec une responsabilité de la C tout comme elle n’est pas saisie des demandes relatives à une éventuelle responsabilité de la C ( notamment en relation avec le gage) après le prononcé de sa liquidation, alors qu’une telle créance éventuelle constituerait une créance de la masse, non sujette à déclaration, puisque postérieure au jugement de liquidation.

Les actions que les époux A-B auraient à intenter de ce chef contre le liquidateur ne sont pas des actions « nées » de la faillite et seront exercées selon les règles ordinaires de compétence et de procédure (cf. Les novelles faillite et concordats no 1398).

La Cour rappelle encore qu’une éventuelle faute de la C dans le choix des investissements litigieux n’intervient pas dans le cadre du prêt mais dans le cadre de l’exécution d’un service d’investissement. La conséquence d’un tel manquement ne saurait donc consister dans la résolution du ou des contrats de prêt, alors surtout que les appelants demandent uniquement des dommages et intérêts dans leur déclaration de créance.

Il échet partant d’abord de qualifier les relations entre parties quant à la gestion du portefeuille et quant aux investissements et d’examiner ensuite les obligations de conseil et d’information dont la C était (le cas échéant) tenue.

- quant au mandat de gestion du portefeuille

La C a toujours contesté avoir été le gestionnaire du portefeuille des époux A-B respectivement avoir conseillé son client dans le choix des investissements. Elle conteste que les parties étaient liées par un contrat de gestion individuelle, discrétionnaire de portefeuille et elle soutient n’avoir pris aucune décision d’investissement et elle fait valoir qu’elle n’avait donc aucune influence sur l’évolution du portefeuille. Les appelants étaient libres de leurs choix.

Devant les premiers juges, les époux A-B n’avaient (comme il résulte du jugement) même pas soutenu qu’ils auraient conféré à la C un mandat de gestion discrétionnaire.

En appel, leur version est plus nuancée tel que cela ressort des développements ci-dessus. Ils rappellent qu’ils ont été introduits à la C par un autre client, un dénommé H. M. E aurait agi en tant qu’intermédiaire mais ils contestent qu’il était leur conseiller financier. Monsieur A se serait adressé par écrit à G pour effectuer des opérations sur titres et les appelants en déduisent que la C aurait été leur seul conseiller financier.

Lorsqu’un client charge son banquier de gérer ses avoirs en son nom et pour son compte, les limites et objectifs de la mission du banquier sont en principe fixés dans une convention écrite ; d’ailleurs, la circulaire CSSF 2000/15 du 2 août 2000 exige la signature d’une telle convention écrite, ne serait-ce que dans un but ad probationem.

Toujours est-il que celui qui se prévaut de l’existence d’un contrat doit le prouver. Il appartient partant à B de rapporter la preuve du contrat de gestion.

Or, il n’est pas contestable au vu des pièces soumises à la Cour et notamment de la télécopie du 29 février 2008 émanant des époux A-B (cf. pièce n° 14/31 de Maître TREVISAN et pièce n° 3 de Maître HAMILIUS) que la gestion du compte était non - discrétionnaire.

Par ailleurs la clause 12.2 des contrats de prêt (passés devant notaire) stipule notamment que:

“Investment decisions with respect to the funds made available under the Loan Agreement are to be made solely by the Borrower and the Borrower agrees to bear full responsibility for the outcome of such investments”.

La Cour ne peut que constater que la preuve d’un contrat de gestion conseillée ou discrétionnaire entre parties n’est pas rapportée. D’ailleurs l’absence de prélèvement de frais de gestion par la C dément à elle seule déjà l’existence d’un tel contrat.

La Cour constate que B n’a à aucun moment établi que les investissements en obligations C1 et C ont été effectués sur conseil de la C.

Bien au contraire, il ressort des courriels annexés à la pièce n° 12 de la C, que E est intervenu dès avant la conclusions des contrats et qu’il a exercé un rôle actif dans la gestion des comptes A-B. Il est encore établi que A a luimême donné des instructions à la C pour vendre respectivement acheter des titres (cf. courriels du 24 avril 2008, 4 juin 2008, 13 juin 2008, 18 juin 2008).

Par ailleurs, les décisions d’investir en titres C convenaient au profil d’investissement des appelants et émanaient, faute de preuve contraire, des appelants eux-mêmes. Ceux-ci ne rapportent en effet aucune preuve concrète comme quoi la C aurait conseillé un investissement en titres C ; ces titres qui ont été acquis sur le marché secondaire (et non pas lors d’une nouvelle émission auprès de la maison mère) ne pouvaient par ailleurs avoir pour effet de refinancer la C-mère.

Il appert de la pièce n° 29 versée par le liquidateur, que sur 2400 clients de C seuls 38 clients français disposaient de titres islandais pour une fraction représentant en tout 1,5% des investissements détenus par l’ensemble des clients de la C.

Une machination de C pour vendre massivement des investissements servant à reflouer sa maison mère est donc contredite par les pièces.

Sans préjudice du fait que les appelants A-B n’ont pas prouvé que la C a conseillé l’investissement en titres C (au profit de la C et au risque non accepté de Madame B), il est établi que les investissements litigieux n’ont pas eu lieu dans des titres de la C mais dans ceux de C ISLANDE et que l’investissement de Madame B dans ces titres ne viole aucunement l’interdiction faite par la C centrale européenne aux Cs islandaises de garantir leurs prêts par des titres d’autres Cs islandaises. Par ailleurs, et contrairement aux affirmations des appelants ces investissements ne pouvaient avoir pour objet ou effet de refinancer la C islandaise alors que les titres ont été acquis sur le marché secondaire et non pas directement auprès de la maison mère islandaise par suite d’une émission fraîche d’obligations.

A titre superfétatoire il convient de rappeler que même dans le cas d’un contrat de gestion discrétionnaire « le client doit rapporter la preuve d’un comportement fautif ou négligent, laquelle n’est pas établie par la constatation de pertes boursières, ou plus généalement par la seule confrontation de la performance atteinte au regard de celle attendue. La seule preuve du résultat négatif de la gestion du banquier ne saurait fonder sa responsabilité » ( cf. A. SCHMIT, E. OMES La responsabilité du banquier en droit bancaire privé luxembourgeois n° 394).

- quant à l’obligation d’information et de conseil de la C

Rappelons, sur base des développements qui précèdent, que la violation de cette obligation est examinée uniquement pour autant qu’elle concerne les investissements litigieux de septembre 2008 en I (C1 et C) mais non pas en ce qu’elle concerne le montage equity release respectivement les prêts signés par Madame B. La Cour n’est pas saisie de ces autres demandes nouvelles - telles que l’excessivité des prêts - qui sont irrecevables.

Les appelants reprochent en effet à la C de ne pas leur avoir déconseillé d’investir en ces titres.

Dans l’hypothèse où le client est, comme en l’espèce, assisté par un professionnel, le banquier n’assume plus aucune obligation d’information et de conseil, alors que ces missions sont assurées par le professionnel en question (cf. CSJ 2 juin 1999 rôle 21304 ).

Le banquier exécuteur d’ordres n’a par ailleurs effet pas de devoir de mise en garde contre les risques en cas d’opérations non spéculatives ; l’investisseur demeure seul responsable de son choix, faute de lui avoir donné un mandat de gestion ou de prestation de conseil (cf. CA Paris 27 oct. 2003, n° 2002/09206).

Bien que la C ne fût donc pas débitrice d’une obligation de mise en garde envers ses clients, elle a néanmoins informé les appelants quant aux risques de l’opération, effectuée en obligations d’un émetteur bancaire, conformément aux objectifs d’investissement du client, dans la mesure où elle en était tenue envers un client averti.

L’absence de compétence en matière financière alléguée par les époux A-B est contredite par les pièces soumises à la Cour. Ainsi, il est établi que A qui a activement géré le portefeuille du couple, était gérant de société ; il se qualifie d’entrepreneur/manager selon la KYC form de la C qu’il avait signée le 27 mai 2005 (pièce n° 22 de Maître HAMILIUS). Ce document renseigne encore parmi les avoirs du client des « stocks and bonds » pour 180.000 € tandis que la fiche KYC de B indique des revenus annuels de 80.000 € issus d’investissements.

Force est encore de constater que les époux A-B ont délibérément cherché en 2008 à prendre seul en main la gestion de leur portefeuille (cf. courrier des époux A-B du 29 février 2008 - pièce n° 14 de Maître TREVISAN).

L’intensité de l’obligation d’information et de conseil est également fonction de la qualité du client (profession, expérience des marchés financiers, conseil professionnel dont il est entouré) et du type de produit d’investissement choisi. D’après la jurisprudence luxembourgeoise, « le client averti est non seulement le client professionnel, mais également celui qui, plus généralement a connaissance des risques que portent les opérations ou le type de gestion envisagés » (cf. SCHMITT & OMES précité n° 379 citant TLUX 28 mars 1997 rôle 44315). Or, les époux A-B doivent être considérés comme clients avertis notamment en raison des éléments suivants :

- du type d’investissement effectué sur décision du client A (obligations sur une durée restreinte), - du fait que le montage n’était ni complexe, ni spéculatif, - que les instruments étaient des instruments non complexes au sens de la directive MIFID, - que le client était assisté d’un conseiller professionnel en la personne de E (la C n’était qu’exécuteur d’ordres), et que - la diversification du portefeuille était largement assurée.

Malgré le fait que la C n’était donc pas tenue d’une obligation d’information, elle a veillé à mettre en garde sa cliente B tel que cela ressort des articles 3.2 et

3.3 mais notamment de l’article 12 des contrats de prêt signés le 5 décembre 2005 qui est libellé comme suit :

« 12 : INVESTMENT RISK AND LIABILITY

12.1 The Borrower acknowledges that he has been informed and that he expressly understands that leveraged investments and/or foreign exchange transactions are investments of highly speculative character, which involve considerable risks for the Borrower and due to which the Borrower may incur losses. Losses may even exceed the Borrower’s equity pledged for the purposes of this investment. If the Borrower’s losses exceed the equity pledged by the Borrower, the Lender remains fully entitled to recover the entire outstanding amount owed by the Borrower.

12.2 Investment decisions with respect to the funds made available under the Loan Agreement are to be made solely by the Borrower and the Borrower agrees to bear full responsibility for the outcome of such investments. The Borrower further acknowledges that the Lender is responsible neither for commercial arrangements made with respect to such investments nor for the losses incurred by the Borrower due to such investments.

12.3 The Borrower acknowledges being informed and expressly understands that, because of possible currencies fluctuations and possible capitalization of interest due from time to time under this Agreement, the amount of the Loan outstanding from time to time may be higher than the Facility. The Borrower may thus face liabilities towards the Lender that exceed the Facility ».

Les époux A-B ont encore dûment signé, en date du 11 novembre 2005, l’avis de risque (communiquée en pièce n° 7) qui est de la teneur suivante :

« The Investor hereby acknowledges that the Bank has sought to understand the Investor’s specific investment objectives and has conveyed to the Investor all material information relevant to his understanding of the functioning of the Leverage investments and the risks involved in the entering in such agreement.

The Investor hereby furthermore acknowledges that the Bank has expressly made it aware of the fact that leverage involves risk and that the investment strategies can involve potential high risk.

The Investor acknowledges that he understands that, by using the leverage effect, even small changes in the market may lead to considerable gains or losses and that, in some situations, his entire investment may be lost.

The Investor understands that the most important factors affecting the exchange rate of a currency are the inflation rate of the country of the relevant currency, the difference between domestic interest rates and foreign interest rates, the expectations in the market with respect to the developments in economic activity and the political situation. Additionally, internal political crises may weaken the exchange rate of domestic currency.

By signing this risk warning, the Investor confirms that it accepts the risks inherent to an investment through the leverage ».

Les appelants A-B n’ont donc pas établi que la C aurait failli à son obligation de conseil et d’information.

A ce titre, il convient encore de rappeler que les titres litigieux C étaient notés en A2 par J (« upper medium grade and subject to low credit risk ») et A par K (« high credit qualitiy » et « low credit risk »), ce qui correspond à des notations considérablement au-dessus de la moyenne. Le risque lié à un tel investissement n’était pas supérieur à celui contractuellement accepté par les appelants.

Les titres ont été dégradés à Ba1 le 8 octobre 2008, puis à Caa2 le 9 octobre donc de manière extrêmement rapide.

Les agences de notation n’ont donc pas encore su apprécier correctement la situation avant le 8 octobre 2008. Cela donne une image assez fidèle de la crise financière qui s’est abattue de plein fouet et contre toute attente sur l’économie d’abord islandaise puis mondiale.

Pour rappel, les obligations à court terme C étaient notées en août 2008 P-1 par J et F1 par K.

Comme la responsabilité du banquier ne saurait être retenue du seul fait que l’opération conseillée a tourné au préjudice du client, sa responsabilité ne saurait à plus forte raison être retenue lorsqu’il n’est même pas établi que l’investissement a été effectué suite à ses conseils. Pour le surplus, la C n’est pas responsable pour les défaillances des agences de notation.

Finalement, il convient de noter que la responsabilité de la C ne peut en l’espèce être engagée qu’en cas de faute lourde ; l’article 18.1 des conditions générales de la C, dûment acceptées par B, stipule en effet que « Generally, the Bank shall be liable only for gross negligence in its business with the Client » et l’article 13 des mêmes conditions générales est libellé comme suit :

« In the course of their business relations, the Bank may, at the Client’s express request, provide him with certain information or advice. The Bank accepts no liability for any advice or information, which it provides or fails to provide, except where gross negligence or willful misconduct can be proved ».

Par ailleurs, les remarques suivantes s’imposent :

- les documents publicitaires émis par F n’engagent pas la C et ne concernent pas directement les investissements litigieux ; - il n’y a pas de lien de causalité entre une éventuelle absence d’agrément en France de C, en tant que prestataire de services d’investissements, et les pertes en relation avec les investissements en obligations C ; - Il n’est pas établi que la C ne pouvait ignorer sa cessation des paiements lorsqu’elle a procédé à l’investissement litigieux.

Finalement les appelants affirment que la C aurait violé une série d’obligations lui incombant en vertu de la circulaire CSSF 07/307 pour fonder leur action en responsabilité en relation avec le montage proposé par la C ; cette circulaire, ayant trait à la transposition de la directive Mifid, n’est cependant pas applicable au cas d’espèce (i.e. en matière d’emprunt) alors qu’elle ne s’adresse qu’aux seuls professionnels du secteur financier. Il en est de même des articles 7 respectivement 37 de la loi du 5 avril 1993 relative au secteur financier (LSF).

La doctrine et la jurisprudence, tant française que luxembourgeoise, sont unanimes et constantes pour dire que ces textes ne confèrent aucun droit individuel aux particuliers ; la LSF est une loi de police économique administrative organisant l’accès à certaines professions ; la circulaire est adressée aux seuls professionnels du secteur financier. Ces textes ne constituent pas une base légale permettant aux particuliers d’agir directement en justice en invoquant une violation de ces dispositions ( cf. Cour 22 avril 2009 rôle 32760).

Les époux A-B n’ont à aucun moment contesté - avant la procédure judiciaire

- l’investissement litigieux du 17 septembre 2008 figurant sur l’extrait du même jour pour un montant de 233.395,58 euros, qui leur a été envoyé (cf. pièces n°

13 et 16 de Maître HAMILIUS). A défaut de protestation dans le délai de 30 jours suivant la réception de l’extrait de compte faisant état de l’achat du 17 septembre 2008, cet achat est censé être accepté.

La protestation (tardive) en cours d’instance d’appel de la réception dudit extrait de compte n’emporte pas la conviction de la Cour.

Tout manquement par la C à son obligation d’information et de conseil reste d’être établi.

Au vu des développements ci-dessus, les appelants n’ont pas établi que la C a commis, en relation avec les investissements litigieux en obligations C1 et C, une faute engageant sa responsabilité et ouvrant droit à indemnisation.

10. la demande reconventionnelle

Les appelants, qui étaient informés par extraits bancaires tant de l’exécution des ordres d’achats que de l’évolution de leurs prêts, n’ont pas entrepris le jugement du 5 janvier 2011 quant à sa décision relative aux postes de la déclaration de créance relatifs à leurs avoirs auprès de la C et il n’est pas contesté que suivant décompte du liquidateur la valeur du portefeuille était tombée à 11.245,94 euros ( 3.125 € bonds + 8.120,94 € equity funds).

Il est établi que la C a, en application de l’article 9.3 des contrats de prêt, demandé le remboursement anticipé des prêts alors que le ratio de couverture était inférieur à 90% des prêts.

Il est encore constant qu’en application du contrat de gage, le liquidateur a procédé à la réalisation du portefeuille titres et a imputé le solde des avoirs en liquide sur la dette des époux A-B, laissant un solde de 1.318.408,63 euros en faveur de la C.

Rappelons que lesdites opérations sont renseignées sur les extraits de compte, contre lesquels il n’y a pas eu de protestation dans le délai prévu à l’article 16.2 des conditions générales de la C.

Il résulte des éléments du dossier que B a conclu le 5 décembre 2005 deux contrats de prêt, l’un pour 1.000.000.- euros et l’autre pour 748.000.- euros. Une partie de ces prêts a été libérée en liquide et le reste a été investi dans un portefeuille titres.

En garantie de ces prêts, les époux A-B ont souscrit un contrat de gage sur tous biens portés en compte auprès du créancier gagiste (pledge agreement ) le 29 juillet 2005 et ils ont accordé, ensemble avec le fils de Madame B, des hypothèques sur deux biens immobiliers leurs appartenant.

Rappelons que par courrier du 30 novembre 2009, B a été appelée en marge c’est-à-dire mise en demeure d’apporter à la C des garanties suffisantes au vu du ratio de couverture insuffisant ; que faute de réaction de sa part, C a réalisé le portefeuille titres gagé en sa faveur et le prix de vente a été imputé sur les prêts.

L’intégralité des sommes prêtées est exigible et au 22 avril 2010 se chiffrait à 1.176.645,31 euros.

Les montants réclamés aux appelants sont parfaitement transparents et se déduisent de leurs obligations contractuelles. Le montant de leur dette, qui est établi au vu des pièces versées, a été correctement retenu par les premiers juges.

La Cour rappelle que le mandataire des époux A-B n’a jamais contesté le décompte soumis par le liquidateur lors des plaidoiries devant le tribunal de commerce.

Le jugement entrepris est donc également à confirmer sur ce point.

11. les indemnités de procédure

Les appelants ont requis une indemnité de procédure de 5.000.- euros pour l’instance d’appel.

Eu égard au sort réservé à leur appel, qui n’est pas fondé, leur demande basée sur l’article 240 du nouveau code de procédure civile, requiert un rejet.

Le liquidateur a sollicité, dans l’intérêt de la masse, une indemnité de procédure de 2.000.- euros pour l’instance d’appel.

A défaut d’établir l’iniquité de laisser à sa charge des frais irrépétibles, exposés par lui, sa demande est à rejeter.

PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale, statuant contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état, le représentant du Ministère Public entendu en ses conclusions, reçoit l’appel en la forme ;

déclare irrecevables les demandes nouvelles en appel tendant à la nullité des contrats, à la nullité des investissements litigieux et en responsabilité de la C pour tout ce qui ne concerne pas les investissements litigieux C1 et C, dit non fondée la demande de sursis à statuer sur base de l’article 3 du code d’instruction criminelle,

dit l’appel non fondé,

confirme le jugement entrepris;

rejette les demandes basées sur l’article 240 du nouveau code de procédure civile ;

condamne les appelants aux frais et dépens de l’instance d’appel et en ordonne la distraction au profit de Maître Yvette HAMILIUS, sur ses affirmations de droit.

La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par Madame Françoise MANGEOT, présidente de chambre, en présence de Monsieur Marcel SCHWARTZ, greffier.