Court dismisses new nullity claims but allows partial appeal to remove non-contracting spouse from liability.

Arrêt commercial

Audience publique du huit mai deux mille treize.

Numéro 37085 du rôle.

Composition :

Françoise MANGEOT présidente de chambre; Valérie HOFFMANN, conseillère; Marie-Laure MEYER, conseillère; Jean ENGELS, avocat général; Marcel SCHWARTZ, greffier.

E n t r e :

1) A, retraité, et son épouse,

2) B, retraitée,

les deux demeurant ensemble à F-….. U, appelants aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Pierre BIEL de Luxembourg du 9 février 2011,

sub 1) et 2) comparant par Maître Fabio TREVISAN, avocat à Luxembourg ;

e t :

Maître Yvette HAMILIUS, avocat I, demeurant à Luxembourg, prise en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société anonyme C S.A. en liquidation, établie et ayant son siège social à L-…. V, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro …….., intimée aux fins du susdit exploit BIEL, comparant par Maître Yvette HAMILIUS, avocat à Luxembourg.

LA COUR D'APPEL :

Suite au rejet de leur déclaration de créance formulée dans le cadre de la procédure de dissolution et de liquidation de l’établissement de crédit C S.A. (ci-après C ou la C), A et son épouse B ont par exploit d’huissier du 19 mars 2010, fait donner assignation à Maître Yvette HAMILIUS et à Maître D pris en leur qualité de liquidateurs judiciaires de C à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg pour voir admettre leur créance alléguée de 1.318.670,71 euros.

En cours d’instance, les époux A-B ont renoncé à leur demande dirigée contre Maître D, alors que ce dernier n’a jamais été liquidateur de C.

Les demandeurs ont fait exposer:

- qu’ils ont conclu en date du 13 juillet 2005 un contrat de prêt avec la C pour un montant de 1.155.000.- euros, moyennant l’affectation hypothécaire de leur habitation ;

- que le prêt, conclu pour une durée de 20 ans et remboursable in fine, prévoyait l’investissement de 75 % des fonds dans une assurance vie souscrite auprès de la compagnie E S.A. ;

- que ce placement devait permettre l’autofinancement du prêt ;

- que la C a dénoncé le prêt et opéré la réalisation du portefeuille ; et

- qu’ils ont contesté cette façon de faire dans le cadre d’une instance de référé.

Ils ont conclu principalement à voir admettre leur créance, faisant valoir qu’ils sont en train de se procurer un titre auprès des juridictions françaises suite à leur assignation de C en nullité du prêt.

Les époux A-B ont fait valoir que leur créance résulterait d’une part de la nullité du montage proposé par C et d’autre part de la responsabilité de la C pour ses défaillances dans la gestion du portefeuille, dans la rupture du prêt et dans le décompte produit.

Devant les premiers juges, le liquidateur avait soulevé principalement l’exception du libellé obscur et subsidiairement et quant au fond, il avait conclu à l’irrecevabilité des demandes visant à obtenir la nullité du prêt, voire du montage en général de même qu’à celles visant à voir engager la responsabilité de la C pour n’avoir pas été formulées dans la déclaration de créance du 10 avril 2009.

A titre encore plus subsidiaire, il avait contesté toute responsabilité dans le chef de la C et en particulier tout manquement à l’obligation d’information et de conseil, faisant valoir que les époux A-B ont été conseillés par un professionnel en la personne de F de la société G, cabinet de conseil et d’intermédiation en restructuration patrimoniale et en recherches de financement, assurance-vie et que par ailleurs A, diplômé d’HEC et ancien manager chez H ne pouvait ignorer les risques encourus sur ce type de produits.

Le défendeur avait encore fait valoir qu’en tout état de cause la C aurait rempli tant son obligation d’information que son obligation de mise en garde, au vu des articles 3.2, 3.3 et 12 du contrat de prêt, de même que par l’avis de risque soumis à la signature des époux A-B le 15 juillet 2005.

Il contestait toute faute de gestion et malversation de la C en se référant pour le surplus aux conditions générales, et en particulier aux articles 13 et 18 qui limitent la responsabilité de la C à la faute lourde.

Le liquidateur faisait encore valoir que les avoirs des époux A-B ont été gérés selon leurs instructions.

En se référant au principe d’ordre public international de suspension des poursuites individuelles, le liquidateur avait conclu à voir rejeter le sursis à statuer invoqué par les demandeurs.

Enfin, il avait fait valoir que par suite d’un appel de marge resté sans effet, le prêt avait été dénoncé et les demandeurs, après réalisation de leur portefeuille et imputation du montant sur leur débit, seraient redevables de la somme de 1.286.491,57 euros, pour laquelle le liquidateur formula une demande reconventionnelle. Il conclut à la condamnation solidaire des débiteurs au remboursement de ce montant.

Finalement, il conclut à se voir allouer une indemnité de procédure de 2.000.- euros.

Par jugement contradictoire du 5 janvier 2011, le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale, a :

- déclaré les demandes principales et reconventionnelles recevables ;

- rejeté l’ensemble de la déclaration de créance des époux A-B du passif de la liquidation ;

- dit la demande reconventionnelle fondée, partant

- condamné solidairement A et son épouse B à payer à C, représentée par son liquidateur Maître Yvette HAMILIUS, la somme de 1.286.491,57 euros avec les intérêts conventionnels sur le montant de 1.258.847,74 euros à partir du 1er novembre 2010 jusqu’à solde ;

- dit non fondée la demande du liquidateur en allocation d’une indemnité de procédure, et

- condamné A et son épouse B aux frais et dépens.

Pour statuer ainsi, les premiers juges ont :

- rejeté le moyen du libellé obscur en raison de l’absence de grief invoqué dans le chef de la partie demanderesse en nullité et en raison de la précision suffisante de la description des faits servant de base à la demande principale; - dit qu’il n’a pas lieu de surseoir à statuer, en attendant le sort de l’instance introduite devant le TGI de W (procédure visant à voir prononcer la nullité des contrats de prêt et de gage conclus entre parties) postérieurement à la décision de dissolution et de liquidation de C du 12 décembre 2008 alors que :

(i) la décision française serait impuissante à produire un effet au Luxembourg ;

(ii) la procédure française introduite en juillet 2010 viole le principe d’ordre public international de suspension des poursuites individuelles ( en vertu duquel les actions individuelles des créanciers chirographaires dont la créance est née avant l’ouverture de la procédure sont suspendues à partir du jugement déclaratif de liquidation) ;

(iii) C doit être liquidée selon les règles du droit luxembourgeois ;

(iv) le tribunal dans son jugement du 12 décembre 2008 a déclaré applicable l’article 452 du code de commerce ;

- constaté que les demandeurs n’ont pas autrement défini la faute reprochée à la C ;

- dit qu’aucune faute précise et à plus forte raison aucune faute lourde n’a été établie, ni même alléguée à l’encontre de la C ;

- retenu que le portefeuille des époux A-B était géré sur base de leurs instructions ;

- constaté que les demandeurs contestent les conditions dans lesquelles le prêt a été dénoncé par le liquidateur ;

- dit que la créance en résultant le cas échéant serait cependant une créance de la masse non sujette à déclaration ;

- chiffré au vu des pièces et après compensation, la dette des époux A-B à 1.286.491,57 euros.

Le jugement du 5 janvier 2011 a été signifié aux époux A-B en date du 8 février 2011. Par exploit d’huissier du 9 février 2011, ils ont régulièrement relevé appel.

1. les moyens des parties appelantes

Dans leur acte d’appel, les époux A-B concluent à la réformation du jugement et demandent principalement l’admission pure et simple de leur créance de 1.318.670,71 euros « au passif de la procédure » ; subsidiairement, ils sollicitent un sursis à statuer dans l’attente des instances en cours ; ils s’opposent à leur condamnation solidaire pour être prématurée et requièrent une indemnité de procédure de 1.000.- euros.

Après le changement de leur mandataire en cours d’instance d’appel, les appelants concluent à la réformation du jugement appelé; à voir prononcer la surséance à statuer dans l’attente du jugement des juridictions répressives françaises (sur base de l’article 3 du code d’instruction criminelle), sinon du jugement du TGI de W. Ils rappellent tout au long de la procédure que s’ils obtenaient (suite à leur demande en nullité) des dommages intérêts, ils produiraient alors une déclaration de créance et rejoindraient la masse des créanciers; ils font valoir (sur base du jugement du 12 décembre 2008) qu’ils ne seraient pas forclos à ce faire et que l’argumentation contraire du liquidateur constituerait une violation de l’article 6 de la convention de sauvegarde des droits de l’homme. En tout état de cause, ils requièrent la mise à néant de toutes les condamnations prononcées à leur encontre; à titre subsidiaire ils demandent le prononcé de la « suspension de ces condamnations ». Plus subsidiairement et quant au fond ils réclament la résolution des contrats conclus avec C, subsidiairement l’annulation des investissements en obligations C et ils demandent, cumulativement, à voir admettre leur créance pour le montant de 1.318.670,71 euros.

Les appelants soulèvent pour la première fois (et ce à titre subsidiaire, à la page 14/49 de leurs conclusions du 12 septembre 2011) que le compte bancaire auprès de C a été ouvert le 15 juillet 2005 au seul nom de M. A, que le prêt a été souscrit par le seul A en date du 13 juillet 2005 et que ce dernier seul a octroyé un gage le même jour. Par ailleurs, ils font valoir que le bien hypothéqué est un bien propre de M. A ; que la déclaration de créance a été déposée au nom du seul A et qu’ils sont mariés sous le régime de la séparation des biens depuis le 11 juillet 2001.

Les appelants en déduisent que B serait à décharger de toutes les condamnations prononcées à son encontre par le jugement dont appel.

Ils reprochent aux premiers juges d’avoir décidé que l’action introduite devant le TGI de W ne contraignait pas la juridiction luxembourgeoise originairement saisie à surseoir à statuer et affirment qu’en décidant ainsi, les premiers juges ont préjugé sur la décision de la juridiction française relative à la nullité du contrat de prêt et du contrat de gage.

Ils font valoir qu’il serait également prématuré d’exclure actuellement leur créance.

Dans leurs conclusions notifiées le 12 septembre 2011 (page 14/49) ils modifient l’ordre de leurs demandes antérieures.

Ainsi, les « intimés » (sic) (la Cour admet qu’il s’agit des appelants) demandent pour le cas où la Cour ne devait pas retenir « la demande principale en surséance » (qui jusqu’à ces conclusions était une demande subsidiaire) d’admettre leur déclaration de créance.

Dans le dispositif des mêmes conclusions, ils modifient encore une fois leurs demandes et sollicitent principalement la surséance à statuer et «en tout état de cause» l’admission de la créance déclarée.

Ils reprochent à la C d’avoir manqué à son obligation de conseil et d’information à leur égard et contestent que M. F aurait agi en tant que leur conseiller en investissement.

Ils insistent sur le fait que C n’aurait pas eu d’agrément en France « notamment (pour) la gestion de portefeuille, le conseil et investissement portant notamment sur des valeurs mobilières » et qu’elle aurait donc contrevenu à la directive MIF. Ils affirment qu’ils ont également été floués sur la cotation surestimée de la C et déclarent que la C a clairement induit ses clients en erreur sur une cotation « dont elle se doutait qu’elle n’allait pas durer aux vues des circonstances dont elle était au courant » et que la C aurait commis une faute alors qu’elle n’aurait pas prouvé avoir suffisamment recherché si la notation des agences de cotation était fondée. Ils soutiennent que la C aurait procédé à une tromperie en ce qu’ils ont été insuffisamment informés sur les risques liés à la « transaction » et que le notaire « n’a pas attiré du tout l’attention des signataires sur les risques de l’opération ». Finalement, ils invoquent la violation du formalisme prescrit (sur base du postulat que le prêt serait à qualifier de crédit immobilier hypothécaire rendant applicable l’article L 312-10 du code de la consommation français et que l’indication de la dette garantie ne correspondrait pas aux exigences de la doctrine et de la jurisprudence) et ils déduisent de tous ces vices de consentement qu’il y aurait lieu de prononcer la nullité de tous les contrats.

Par ailleurs, la responsabilité de la C serait engagée du fait de la violation de son obligation de mise en garde et d’information ; du conflit d’intérêts et de la gestion fautive des investissements.

2. les moyens de la partie intimée

Le liquidateur soulève l’irrecevabilité des demandes adverses sur le fondement de l’article 452 du code de commerce (suspension des poursuites individuelles) sinon de l’article 592 du nouveau code de procédure civile (interdiction des demandes nouvelles en appel), sinon pour ne pas être formulées dans la déclaration de créance, sinon pour aboutir à une créance « de » la masse qui ne saurait être examinée dans le contexte des débats sur les contestations de créance.

A titre subsidiaire, il conclut au rejet des demandes adverses comme étant non fondées.

En droit, l’intimé s’est rapporté à prudence de justice en ce qui concerne la condamnation solidaire de Madame B. Il a conclu à la limitation des débats aux chefs contenus dans la déclaration de créance et à l’exclusion d’éventuelles créances de la masse ; les demandes en nullité ou résolution des contrats ou de certaines de leurs clauses ainsi que la question de la responsabilité ( en raison de la nullité des contrats ; pour dénonciation fautive du prêt et réalisation du gage, ainsi que pour prétendues fautes de gestion) ne seraient partant pas à examiner dans le cadre du présent litige ; seules pourraient être examinées la question de la surséance ainsi que la question de la responsabilité de la C pour perte de valeur des titres C et C1.

Le liquidateur fait valoir qu’en application de l’article 10 de la directive n° 2001/24/CE le tribunal a, à juste titre fait application, à la liquidation, de la loi luxembourgeoise et donc de l’article 452 du code de commerce prévoyant le principe de la suspension des poursuites individuelles.

Selon ce principe d’ordre public international qui s’applique à toutes les demandes de nature patrimoniale quelconque, les poursuites individuelles des créanciers seraient suspendues. Le liquidateur en déduit que toutes les demandes (en nullité ou en résolution des contrats, en responsabilité de la C et en nullité de l’affectation hypothécaire), introduites par les appelants devant les juridictions françaises doivent être déclarées irrecevables (alors qu’elles sont exercées par des créanciers chirographaires dont la créance est née avant l’ouverture de la procédure). Le liquidateur cite à l’appui de ce moyen une décision du TGI de GRASSE du 24 juin 2011.

Il fait encore valoir qu’en aucun cas la décision de la juridiction française ne saurait remettre en cause la forclusion du délai pour introduire une déclaration de créance additionnelle; la Cour n’aurait partant pas à surseoir à statuer dans l’attente de la décision du TGI de W.

En raison de l’irrecevabilité des demandes des époux A-B, le tribunal de première instance n’avait donc pas, selon l’intimé, à surseoir à statuer dans l’attente de la décision des tribunaux français. La demande de surséance serait encore à rejeter pour ne présenter aucun intérêt ; les montants éventuellement alloués aux époux A-B en France, ne sauraient être admis au passif postérieurement à la date de forclusion du 14 mai 2010 - l’application de l’article 508 du code de commerce ayant été supprimée par les jugements des

24 février 2010 et 14 juin 2010, coulés en force de chose jugée.

L’intimé s’oppose également au sursis à statuer en raison de l’instance pénale. Il fait valoir que la simple plainte (sans constitution de partie civile) ne déclenche pas l’action publique ; que la demande des époux A-B est sans intérêt car dépourvue d’effet au Luxembourg (au vu des développements cidessus) et que le principe « le criminel tient le civil en l’état » ne serait pas applicable en matière de faillite.

Quant à la compétence des tribunaux français invoquée par les appelants sur base des articles 15 et 16 du règlement 44/2001/CE, l’intimé rappelle qu’il s’agit en fait d’un moyen d’incompétence des tribunaux luxembourgeois qui aurait dû être soulevé in limine litis. Il fait valoir qu’en tout état de cause ce règlement n’est pas applicable en l’espèce alors que les appelants ne sont pas à qualifier de consommateurs. A l’appui de son raisonnement, le liquidateur se base sur la directive 2008/48/CE du 23 avril 2008 qui définit le consommateur. Il rappelle que le crédit consenti par la C n’est manifestement pas un crédit à la consommation ; que ce crédit est d’ailleurs par le seul fait d’être garanti par une hypothèque exclu de cette directive de même qu’en raison de son montant (supérieur à 75.000.- euros).

Comme les articles 15 et 16 dudit règlement ne sont pas applicables, il y aurait lieu de faire application du principe de l’autonomie de la volonté telle qu’exprimée à l’article 21.3 des conditions générales de la C et de prendre en compte la clause de compétence des juridictions luxembourgeoises.

Le liquidateur réfute encore le moyen de litispendance soulevé par les appelants en soulignant que les actions introduites au Luxembourg et en France n’ont pas le même objet et que la juridiction française, saisie en deuxième lieu, de degré de juridiction inférieur, serait celle qui, en cas de litispendance, devrait surseoir.

Il conclut en outre à l’application du droit luxembourgeois pour avoir été choisi de plein gré par les parties aux contrats. Il rappelle que les appelants, qui veulent écarter cette loi, ne justifient nullement en quoi ce choix aurait été abusif.

Le liquidateur fait valoir que l’article 5 de la convention de Rome n’est pas applicable alors que les contrats conclus entre parties ne sont pas à qualifier de contrats de consommation.

Quant au fond, la partie intimée rappelle que les époux A-B n’ont jamais été démarchés par la C; que celle-ci n’était pas le gestionnaire du portefeuille mais qu’ils étaient assistés et conseillés par un conseiller financier en la personne de M. F, représentant la société G.

M. F avait une procuration pour recevoir toutes les informations concernant les comptes des époux A-B. La C, tout en affirmant qu’elle a fourni toutes les informations nécessaires à ses clients, soutient qu’elle n’était plus débitrice d’une obligation d’information envers les appelants.

Le liquidateur souligne enfin, sur base des pièces n° 3 et 12, que la C était habilitée à fournir des conseils mais qu’elle ne prenait aucune décision d’investissement. La pièce n° 3 relative aux informations données lors de l’ouverture du compte indique en effet sub « Management type » que celui-ci est « non discretionary » ; la pièce n° 12 qui constitue un mémo interne de la C indique que M. A a été introduit auprès de la C par G en la personne de F en mai 2005 et que M. F qui a assisté M. A lors de la signature des contrats, disposait d’une procuration pour recevoir toutes les informations par rapport aux comptes de M. A.

Quant aux prétendus vices de consentement invoqués par les appelants, la partie intimée rappelle les faits suivants :

- la C n’a pas mené d’activités d’investissement sur le territoire français ; les reproches adverses concernant l’absence d’agrément de la C manqueraient de fondement juridique alors que la C avait informé la CSSF qui avait transmis cette information aux autorités françaises. C disposait d’un agrément depuis le 27 juillet 2006 à effectuer en France des transactions pour le compte de la clientèle sur instruments financiers, pour la gestion et le conseil en gestion de patrimoine et pour la conservation et l’administration de valeurs mobilières. Mis à part que l’absence d’agrément n’entraînerait pas la nullité des contrats, le liquidateur fait valoir que la preuve de l’erreur déterminante ou du dol ne serait pas rapportée par les appelants ; - la C n’est pas responsable de sa cotation (AAA) ni de la notice d’information établie par la société G et donc elle n’a pas pu induire en erreur de ce chef les appelants ; - quant au prétendu vice du consentement des appelants en relation avec les risques encourus, le liquidateur rappelle que l’existence de risques liés au montage est souligné par le nombre de sûretés que la C s’est fait consentir (cf. notice d’information remise aux époux A-B par G) ; que tous les contrats ont été conclus devant notaire, tenu de fournir aux parties toutes les informations nécessaires et que les parties A-B ont signé l’avis de risque spécifique surtout quant au « leveraged investments ».

Quant à la « condamnation solidaire », qui était critiquée par les appelants pour être prématurée, le liquidateur fait valoir que cette condamnation n’est que la suite d’une part de la non admission de la déclaration de créance des époux A-B au passif de la liquidation et de l’application de la suspension des poursuites individuelles et d’autre part de la déchéance du terme du prêt et de la réalisation du gage sur le portefeuille titres.

La partie intimée rappelle que les époux A-B ont été appelés en marge (c’est-à-dire mis en demeure d’apporter à la C des garanties suffisantes au vu du ratio de couverture insuffisant) et que faute de réaction de leur part, la C a réalisé le portefeuille titres gagé en sa faveur, dont le prix a été imputé sur le prêt.

Le liquidateur fait par ailleurs valoir, sur base de l’article 16.2 des conditions générales de la C, que les époux A-B n’ont à aucun moment émis d’objection contre les extraits de compte de sorte que les montants actuellement réclamés par la C sont à considérer comme acceptés par les clients. Il souligne par ailleurs, que M. A, qui s’est adressé à la C en anglais, et en faisant usage d’un vocabulaire financier, serait mal venu à invoquer un manque de maîtrise de la langue anglaise.

Il rappelle que le droit français n’est pas applicable au contrat de prêt (il ne peut donc y avoir eu de violation du formalisme prescrit par le code de la consommation français - qui pour le surplus ne s’applique pas en matière d’equity release (alors qu’il ne s’agit pas d’un crédit immobilier) ; le droit français n’est pas non plus applicable au contrat de gage, et contrairement aux affirmations adverses, tant les obligations garanties que les biens nantis sont définis à suffisance de droit dans le contrat (articles 1.2.2. et 3.1. du gage ) de sorte que la violation de l’article 2336 du code civil n’est pas établie.

Subsidiairement à sa demande d’irrecevabilité, la partie intimée conclut encore au rejet des demandes adverses, basées sur la potestativité ou le caractère abusif de certaines clauses déterminantes - et notamment celle de la dénonciation – au motif qu’elles n’ont pas leur raison d’être dans les débats sur les contestations de créance.

L’intimé explique sur base d’une jurisprudence luxembourgeoise que les ratios de couverture sont effectivement édictés dans l’intérêt exclusif de la C qui peut donc librement les appliquer (le ratio a pour unique objectif de protéger la C contre les fluctuations de valeur des garanties octroyées par les emprunteurs) ; il souligne que les appelants n’ont d’ailleurs jamais, avant la liquidation, demandé des précisons sur les méthodes de calcul retenues et que la clause du calcul du ratio n’est pas potestative alors qu’elle dépend d’un évènement extérieur à savoir la chute en dessous de 90% du taux de couverture. L’intimé fait valoir que ce ne serait pas C mais la conjoncture économique internationale qui aurait rendu le ratio insuffisant.

Quant aux investissements litigieux en titres C (le liquidateur maintient son moyen d’irrecevabilité à l’encontre des demandes en nullité des investissements, en nullité et en résolution des contrats et notamment du contrat de prêt et celle relative à la dénonciation du prêt), le liquidateur fait valoir que la C n’a certainement pas conseillé à ses clients d’acquérir ces titres dans l’unique but de refinancer sa maison-mère. Il soutient que l’affirmation des appelants qu’ils auraient été trompés par la C, qui aurait fait croire à un investissement sans risque, est contredite par les pièces. Au vu de celles-ci il serait établi que la C a, à tout instant, mis en garde les appelants contre les risques liés aux investissements.

Il rappelle qu’un investissement obligataire apparaît comme l’un des plus sûrs, surtout quand il porte sur des émetteurs bénéficiant d’une notation excellente et que sa date d’échéance est, comme en l’espèce, courte.

L’investissement aurait été réalisé sur ordre des appelants qui n’ont pas protesté après la réception des extraits de compte. Comme les services de la C ont continué à fonctionner après la liquidation, rien n’aurait empêché les appelants de s’adresser à la C ; leur affirmation qu’ils n’auraient pas disposé du délai de contestation de 30 jours serait donc contredite en fait. L’intimé rappelle encore que la circulaire CSSF 07/307, invoquée par les appelants, n’est pas pertinente alors que les époux A-B critiquent l’absence de mise en garde par leur Banquier en ce qui concerne le contrat de prêt ( la C n’aurait ainsi pas veillé à ce que le crédit soit adapté). Or, cette circulaire ayant trait à la transposition de la directive MIFiD porte sur les services d’investissements et non sur des prêts.

Le liquidateur conclut donc à la confirmation de la condamnation des appelants solidairement, sinon in solidum, sinon chacun pour sa part au paiement de la somme de 1.286.491,57 euros, à augmenter des intérêts conventionnels à partir du 1er novembre 2010.

Il requiert la condamnation des appelants au paiement d’une indemnité de procédure de 2.000.- euros, dans l’intérêt de la masse et il demande leur condamnation aux frais et dépens avec distraction à son profit.

3. les observations préliminaires

A titre liminaire, il y a lieu de rappeler que les éléments du procès à trancher par la juridiction du second degré sont à rechercher dans le jugement entrepris qui constitue la seule base du litige.

Les débats en appel se limitent partant, conformément à l’acte d’appel du 9 février 2011, à la question de savoir, principalement, s’il y a lieu de « déclarer admise purement et simplement la créance de Monsieur et Madame A-B au passif de la procédure pour un montant de 1.318.670,71 euros » et subsidiairement s’il y a lieu de « surseoir à statuer dans l’attente des instances en cours ».

Quant au moyen d’irrecevabilité des demandes nouvelles, soulevé par C, il est renvoyé aux développements ci-dessous sub. 7.

Pour une meilleure compréhension du dossier, il y a lieu de rappeler brièvement certains faits. Dans leur assignation du 19 mars 2010, les époux A- B qui contestaient le rejet de leur déclaration de créance, avaient fait valoir être à la recherche d’un titre. A avait expliqué avoir assigné dans ce but, « depuis la France la C aux fins de nullité du contrat de prêt et de mise en cause de la responsabilité de la C pour ses défaillances dans la gestion du portefeuille, dans la rupture du prêt et dans le décompte produit ».

La déclaration de créance que A avait déposée le 3 avril 2009, comporte les postes suivants : «

- Dépôt en liquide 261.364,05 €

- Portefeuille titres (30.09.2008) 514.324,60 €

- Dommages-intérêts pour préjudice subi (perte de valeur obligations C & C1 (70%)) 542.982,06 €

Total : 1.318.670,71 € ».

Les demandes en nullité, en résolution ou en responsabilité ne peuvent, au cours des débats sur les contestations de créance, être examinées que pour autant qu’elles se rattachent à des préjudices invoqués dans la déclaration de créance. « Valant assignation, la déclaration de créance contestée limite le contrat judiciaire » ( cf. A. CLOQUET, Les Novelles, Droit commercial, 1985, n°2323 ; Comm. Gand, 20 févr. 1937, Jur. des Fl., n° 5684) ; la doctrine approuve cette solution jurisprudentielle et la fonde sur le fait que la contestation par le curateur transforme la déclaration en véritable demande en justice.

Or, les questions de nullité et de résolution des contrats, respectivement de certaines de leurs clauses ne sont pas abordées dans la déclaration de créance de A et aucun montant n’y est réclamé à titre de préjudice subi en raison de la nullité des contrats conclus avec C.

La déclaration revendique les avoirs déposés auprès de la C sous forme d’espèces et de titres. Il n’est nulle part question du contrat de prêt ou du contrat de gage de sorte que leur validité ne saurait être examinée dans le cadre du présent litige. Les premiers juges, qui ne se sont pas trompés à ce titre, sont à confirmer sur ce point.

Par ailleurs et en ce qui concerne plus particulièrement la question de la responsabilité de C ( pour dénonciation fautive du prêt et réalisation du gage ainsi que pour de prétendues fautes de gestion commises après la liquidation), il convient de remarquer que de telles créances (éventuelles) constitueraient des créances de la masse (alors qu’elles se rapportent à des griefs postérieurs au jugement de liquidation), qui ne sauraient être prises en considération dans le cadre des débats sur les contestations de créances.

Conformément au jugement entrepris, qui est à confirmer sur ce point, ne peuvent donc être examinés dans le cadre du présent litige ( outre évidemment la demande principale tendant à l’admission pure et simple de la déclaration de créance A-B) , que les demandes subsidiaires relatives à la surséance et la question de la responsabilité de la C pour perte de valeur des titres C & C1.

Il y a lieu de confirmer (tel que demandé par les appelants) que les époux A- B se sont conformés à la procédure de vérification des créances mise en place par le jugement du 12 décembre 2008 ayant prononcé la liquidation de C.

4. les conclusions de première instance

Les appelants se référent dans leur acte d’appel à « leurs conclusions de première instance censées reproduites in extenso en appel ».

La Cour rappelle que l’examen du litige aura lieu dans les limites des objets de l'appel et en raison des seuls moyens et arguments invoqués et développés dans les conclusions d’appel. Aux termes de l’article 586 du nouveau code de procédure civile « les conclusions d’appel doivent formuler expressément les prétentions de la partie et les moyens sur lesquels chacune de ces prétentions est fondée ».

Ce texte en combinaison avec les dispositions des articles 585 et 154 du nouveau code de procédure civile qui prescrivent, à peine de nullité, un exposé sommaire des moyens - témoigne de la volonté du législateur de 1996 de prohiber toute référence aux conclusions de première instance dans l’acte d’appel et dans les conclusions subséquentes.

La Cour n’est donc pas saisie par un renvoi général à des conclusions de première instance (cf. Cour 20 juin 2012, rôle 34140) et les éléments du procès à trancher par la juridiction du second degré sont à rechercher dans le jugement entrepris qui constitue la seule base du litige.

5. la loi applicable

Les appelants font valoir, que C aurait commis un abus en prévoyant l’application du droit luxembourgeois dans les contrats (d’adhésion) de prêt et de gage ; la C qui aurait été en position de force, aurait imposé son choix dans la loi applicable.

Ils entendent disqualifier le droit luxembourgeois (en faisant valoir qu’il n’existe aucune législation bancaire luxembourgeoise spécifique en faveur du consommateur) au profit du droit français (seul capable d’assurer la protection du consommateur A, qui a été sollicité en France) par application de la convention de Rome du 19 juin 1980 et notamment les articles 3 et 4.

Ils en concluent que le droit français est applicable au présent litige.

La Cour renvoie aux développements ci-dessous sub. 7, desquels il ressort que les contrats signés par A (et ses demandes en nullité respectivement résolution de ces contrats) ne font pas l’objet du présent litige.

Quant à la loi applicable en l’espèce, les remarques suivantes s’imposent :

Aux termes de l’article 10 de la directive n° 2001/24/CE du parlement européen et du conseil du 4 avril 2001 concernant l’assainissement et la liquidation des établissements de crédit ( transposée en droit luxembourgeois par la loi du 19 mars 2004 ayant modifiée les articles 60 à 61-22 de la loi relative au secteur financier du 5 avril 1993) « l’établissement de crédit est liquidé, conformément aux dispositions des lois, règlements et procédures applicables dans l’Etat membre d’origine, dans la mesure où la présente directive n’en dispose pas autrement » et « la loi de l’Etat membre d’origine détermine en particulier : (…) f) les créances à produire au passif de l’établissement de crédit et le sort des créances nées après l’ouverture de la procédure de liquidation ; et sub. g) « les règles concernant la production, la vérification et l’admission des créances ».

L’établissement C doit donc être liquidé selon les règles du droit luxembourgeois.

C’est donc à bon droit et pour de justes motifs que les premiers juges ont déclaré applicable le droit luxembourgeois sur base de l’article 10 de la directive n° 2001/24/CE.

Le jugement entrepris est à confirmer sur ce point.

Dans le jugement de liquidation de C du 12 décembre 2008, qui n’a pas été entrepris, le tribunal a retenu que le droit luxembourgeois est applicable et il a rendu applicable à la liquidation C, conformément à la faculté lui accordée par l’article 61-7 de la loi modifiée du 5 avril 1993 relative au secteur financier, les règles de la faillite et notamment l’article 452 du code de commerce.

Cet article dispose notamment qu’ « à partir du même jugement (déclaratif de la faillite), toute action mobilière ou immobilière, toute voie d’exécution sur les meubles ou sur les immeubles ne pourra être suivie, intentée ou exercée que contre les curateurs de la faillite » consacre le principe de la suspension des poursuites individuelles.

Les règles luxembourgeoises, applicables à la liquidation, définissant le régime de la suspension des poursuites individuelles sont particulièrement restrictives et n’admettent que de très rares exceptions.

Sur fondement de l’article 452 du code de commerce, toutes les demandes tendant au versement d’une somme d’argent sont suspendues. Il en est de même de toutes les poursuites individuelles de nature patrimoniale quelconque.

Il s’agit d’un principe d’ordre public international qui s’oppose, à partir du jugement déclaratif de la faillite ou comme en l’espèce de la liquidation, aux actions individuelles des créanciers chirographaires dont la créance est née avant l’ouverture de la procédure.

Ce principe et ses conséquences seront examinés plus en détail ci-dessous sub. 9.

6. B

Il est établi que B a, ensemble avec son époux Joseph, assigné le 19 mars 2010, Maître HAMILIUS et Maître D, en leur qualité de liquidateur de C, pour « principalement voir déclarer admise la créance de Monsieur A au passif de la procédure pour un montant de 1.318.670,71 € et subsidiairement surseoir à statuer dans l’attente des instances en cours ».

Il appert au vu des pièces soumises à la Cour que la déclaration de créance déposée le 3 avril 2009 est faite au seul nom de A et que les contrats litigieux de prêt (credit request du 7 juillet 2005), la demande d’ouverture de compte et les conditions générales (account opening request & general terms and conditions du 15 juillet 2005), le contrat de prêt et de gage (loan agreement et pledge agreement du 13 juillet 2005), ont tous été signés par A seul. Il n’est par ailleurs pas contesté que les époux A-B sont mariés depuis 2001 sous le régime de la séparation de biens.

B n’est donc pas liée à C par les contrats signés par son époux.

Au vu des éléments ci-dessus, il y a lieu de faire droit à la demande des appelants et de mettre hors de cause B ; le jugement entrepris est à réformer sur ce point.

Néanmoins, il y a lieu de laisser à charge de B les frais relatifs à ses demandes de première instance, alors que l’exploit d’assignation a été introduit au nom tant de son époux qu’au nom de B.

7. les demandes nouvelles en appel

Le liquidateur a conclu à l’irrecevabilité de toutes les demandes nouvelles en appel.

Conformément aux développements ci-dessus ( sub. 3), la Cour n’est saisie que de la demande en admission de la déclaration de créance ainsi que de la demande en surséance. Dans le cadre de la première demande, elle est amenée à statuer sur la demande en dommages et intérêts pour perte de valeur des obligations C et C1.

Dans ses conclusions du 12 septembre 2011, A fait grief aux premiers juges de ne pas avoir retenu que ses principaux reproches à l’encontre de C concernent « principalement la période pré liquidation ». Ce moyen n’est cependant pertinent que pour autant qu’il concerne la demande de A en relation avec les investissements litigieux, toutes ses autres demandes étant nouvelles.

Ainsi :

7a. les demandes de A tendant principalement à la nullité de l’opération et de tous les contrats conclus entre parties, en raison :

a) des vices de consentement causés par :

- l’absence d’agrément de C comme prestataire de service d’investissement en France ;

- la surestimation manifeste et de nature à induire en erreur A de la cotation AAA de C;

- l’absence d’informations précontractuelles et en langue française du risque encouru ( A met également en cause à ce sujet la responsabilité du notaire lors de l’affectation hypothécaire et il soutient que le libellé anglais des contrats démontrerait la volonté de la C de tromper la vigilance de ses clients pour surprendre leur consentement);

b) de la violation du formalisme prescrit et notamment de:

- la violation du formalisme du prêt (qui serait à qualifier de crédit immobilier hypothécaire pour avoir permis d’accélérer l’acquisition du bien immobilier) en raison du non-respect du délai d’acceptation de 10 jours, de l’absence d’un récépissé d’offre de prêt (prévu par l’article L 312-10 al. 2 du code de la consommation français) et de la situation hypothécaire non conforme à l’article L-313-14-1 du même code ;

- la violation du formalisme du contrat de nantissement alors que le gage du 13 juillet 2005 ne serait pas conforme à l’article 2336 du code civil français (en raison de l’absence de désignation de la dette garantie, de la quantité des biens donnés en gage ainsi que de leur espèce ou de leur nature); par ailleurs la qualification de gage d’instruments financiers serait contraire aux articles L 431- 4 et D 431-1 du code monétaire et financier français (en raison du défaut de mentions obligatoires); les appelants en déduisent que « le nantissement est parfaitement inefficace » ;

- l’indivisibilité entre les différents contrats composant une opération unique (la cause d’un contrat est puisée dans un autre contrat ayant déterminé la conclusion de l’ensemble i.e. le lien entre le prêt et les investissements ; l’appelant conclut que la nullité d’un des contrats entraînerait celle de tous les autres).

A soutient encore que la nullité du contrat de prêt « ressort à raison de plusieurs stipulations » potestatives ou abusives.

c) des stipulations nulles d’obligations déterminantes:

- soit en raison de leur caractère purement potestatif (et notamment l’article 9.3. du contrat prévoyant le calcul du ratio de couverture serait ainsi à annuler pour être triplement potestatif - la C gère seule le ratio ;

est seule responsable de sa baisse et réclame le remboursement du prêt pour insuffisance de ratio) ;

- soit en raison de leur caractère abusif (la nullité de la clause 9.3 du contrat - clause de défaut-croisé - serait à prononcer sur base de l’article L 132-1 du code de la consommation français - pour créer un déséquilibre entre le consommateur A et la C alors que la gestion défaillante du portefeuille justifie la déchéance du terme) ;

7b. les demandes de l’appelant tendant à la nullité des investissements en obligations C (surtout les investissements faits en septembre 2008) alors que M. A n’aurait jamais donné son accord « pour le risque de placement massif en obligations C » et « n’a jamais disposé de la possibilité effective de se rétracter ». L’appelant rappelle que son consentement a été vicié et subsidiairement il soulève encore:

- l’absence d’accord de A quant aux risques de l’investissement litigieux (A n’aurait jamais choisi, de manière éclairée d’investir en obligations C) - l’absence de possibilité de rétractation ( M. A n’aurait pas disposé du délai de rétractation de 30 jours entre les investissements litigieux en septembre 2008 et la date de la faillite de la C) - la résolution du prêt est à prononcer aux torts exclusifs de la C pour avoir commis une fraude dans l’investissement.

7c. les demandes de l’appelant relatives aux conséquences de la nullité ou de la résolution, à savoir:

- la mise à néant de l’obligation de remboursement à charge de M. A, - la restitution ( théorique) par le client des fonds libérés au principal, - la paralysie de l’obligation de restitution au profit de la C en raison de l’exception d’indignité (cf. comportement indigne, déloyal et immoral de la C ; adage nemo auditur…)

7d. et les développements de l’appelant A, faits à titre encore plus subsidiaire, sur les conséquences de la nullité des investissements et de la déchéance fautive du terme (condamnation de la C à rétablir l’état du portefeuille avant l’achat litigieux ; rétroactivité de la nullité et de la résolution, mise en échec de l’obligation de remboursement par M. A des fonds effectivement touchés), de même que leurs développements quant aux fautes reprochées à la C, ( sous réserve de l’analyse de sa responsabilité faite cidessous sub. 10) et consistant :

- dans des manquements au devoir de mise en garde ( obligation créée par la jurisprudence française) quant :

i. aux risques de l’opération ; ii. à l’absence de cohérence entre les documents publicitaires démesurément optimistes et la réalité de l’opération ;

iii. à la disproportion entre les revenus dont disposait le client et le montant des charges de l’emprunt ; iv. à l’absence d’étude de l’adéquation de l’opération à la situation patrimoniale du client (violation de l’article L 520-1 II 2° du code des assurances français) ;

- dans le conflit d’intérêts entre la C et ses clients et la violation du devoir d’information (violation de l’article L 533-10 du code monétaire et financier français, article issu de la directive « MIF » 2004/39/CE du

21 avril 2004) ;

- dans l’absence d’agrément en France de C en qualité de prestataire de services d’investissements ; et

- dans la gestion fautive des investissements (également dans la gestion de la dette)

ne rentrent pas dans le cadre du présent litige et ne seront pas examinés.

Pour le surplus, les développements de l’appelant au sujet de la qualification du prêt (crédit immobilier hypothécaire ou crédit d’investissement garanti par une hypothèque) sont également sans pertinence aucune pour trancher la question de l’admissibilité de la déclaration de créance. La Cour tient néanmoins à préciser que l’affirmation de l’appelant que le prêt serait un prêt immobilier hypothécaire renouvelable alors qu’il « a permis d’accélérer l’acquisition du bien immobilier » n’est pas exacte en fait ( il n’est donc pas soumis à l’article L 313-14-1 du code de la consommation français). L’appelant le sait d’ailleurs pertinemment alors qu’à la page 37 des conclusions du 12/09/2012 il déclare que « Monsieur A n’a aucun besoin de financement. En revanche, il détient un bien immobilier de valeur dont le rendement économique était naturellement nul. C’est ainsi que le prêt C lui a été proposé comme un moyen de rendre liquide la valeur immobilière et permettant par le placement de 75% des fonds libérés, un remboursement du prêt in fine sur 20 ans, avec la libre disposition immédiate de 25% du montant prêté ».

Ce n’est que dans des conclusions du 21 mai 2012, que l’appelant A essaie en vain de redresser la barre dans le but de rendre applicable l’article L-312 -

10 du code de consommation français lorsqu’il affirme que « les prêts ont été consentis pour, entre autres, permettre aux appelants de réaliser des travaux dans leur maison, afin d’accroître la valeur de celle-ci ».

Au vu des développements qui précèdent, il n’y a pas non plus lieu d’examiner les demandes nouvelles indiquées au dispositif des conclusions de A du 12/09/2012 et qui tendent à voir :

- prononcer la résolution du contrat de prêt

- annuler les investissements en obligations C et en conséquence prononcer la résolution du contrat de prêt.

Ces demandes nouvelles, formellement contestées à ce titre par le liquidateur, sont irrecevables en application des dispositions de l’article 592 du nouveau code de procédure civile.

La responsabilité éventuelle de la C, en relation avec les investissements litigieux (perte de valeur de 70% des titres C & C1) sera examinée ci-dessous sub. 10.

8. Quant à la demande de surséance à statuer :

L’appelant A a formé une demande de surséance à statuer, sur base de plusieurs moyens, examinés ci-après :

a. en application du principe que le criminel tient le civil en l’état

A fait valoir que des plaintes pénales (sous les qualifications d’abus de confiance, d’escroquerie et d’exercice illégal de la profession de banquier) ont été déposées en France à l’encontre de C.

Suite au dépôt d’une telle plainte par A, en date du 24 mars 2011, la Cour serait tenue de surseoir à statuer, en application de l’article 3 du code d’instruction criminelle.

Dans ses conclusions du 17 septembre 2012, l’appelant fait valoir qu’il se serait entretemps, ensemble avec son épouse, constitué partie civile en France à l’encontre de C du chef d’escroquerie, d’abus de confiance et d’exercice illégal de la profession de banquier.

Les faits visés dans leur plainte seraient les mêmes que ceux décrits dans l’acte d’appel ; C serait d’ailleurs mise en examen pour escroquerie et exercice illégal de l’activité de prestataire de service d’investissement en France depuis le 21 octobre 2011. L’appelant a versé une ordonnance de saisie prise en date du 13 juillet 2012 par le premier juge d’instruction du TGI de Paris. Cette décision qui énumère plus de 80 parties civiles dont celle de A a ordonné la saisie pénale de la créance appartenant à C sur Monsieur et Madame A-B selon le contrat de prêt en date du 13 juillet 2005.

L’appelant reconnait que cette ordonnance est frappée d’appel et il n’est pas contesté que les époux A-B n’ont pas donné de suite à la sommation leur adressée de consigner leur créance tel qu’exigé par les dispositions de l’article 706-155 du code de procédure pénale français qui dispose que « lorsque la saisie porte sur une créance ayant pour objet une somme d’argent, le tiers débiteur doit consigner sans délai la somme à la Caisse des dépôts et consignations ».

La demande de sursis de A est critiquée par le liquidateur pour être irrecevable, sur fondement des articles 592 et 154 du nouveau code de procédure civile, pour être nouvelle en appel (devant les premiers juges, les époux A-B s’étaient bornés à invoquer la procédure civile en France). Le liquidateur a encore fait valoir que cet adage ne serait pas applicable en matière de faillite (cf. Comm. Brux., 8 déc. 1981 Rev. Prat. Soc. 1982, 228 ; Les Novelles T IV n° 2648 ) et que cette solution se transposerait évidemment aux opérations de liquidation.

La Cour rappelle que la demande de sursis à statuer sur base de l’article 3 du code d’instruction criminelle n’est pas à qualifier de demande nouvelle en appel ; il s’agit d’un moyen d’ordre public qui doit même être suppléé d’office par le tribunal civil. Par ailleurs, les époux A-B avaient déjà conclu en première instance au sursis à statuer, bien que pour un autre motif.

La demande basée sur l’article 3 du code d’instruction criminelle est donc recevable.

A titre liminaire, il échet de rappeler que la poursuite d’une infraction devant une juridiction étrangère ne suspend pas l’exercice au Luxembourg des actions civiles nées de cette infraction ( cf. Brux. 29 oct. 1926 B.J. 1927 57 ; Lux. 24 avril 1991, 28, 173).

Par ailleurs, les remarques suivantes s’imposent:

L’article 3 du code d’instruction criminelle qui a pour but d’éviter la contrariété des jugements civil et pénal est soumis aux conditions d’application suivantes : identité de la personne recherchée, identité des faits se trouvant à la base de l’action civile et de l’action publique, existence simultanée des deux actions.

L’adage « le criminel tient le civil en l’état » ne s’applique donc que pour autant qu’il soit démontré que l’action civile qu’on voudrait suspendre a des points communs avec l’action publique intentée avant ou au cours de l’exercice de l’action civile et que les actions naissent du même fait ; autrement dit, il est indispensable que le jugement à prononcer par le juge civil dépende du jugement à prononcer par le juge pénal à propos de faits prétendument délictueux.

Il n’y a pas lieu à suspension si la décision à rendre ultérieurement par le juge pénal n’est susceptible ni de contredire la décision du juge civil, ni d’exercer une influence sur sa décision. Dès lors cette règle ne peut être invoquée lorsque l’action soumise au juge est fondée sur des fautes contractuelles à l’exclusion de toute faute délictuelle (cf. Cass 15 déc. 1966, Pas. 1967, I, 483).

Or, en l’espèce les appelants invoquent la mauvaise exécution par C de ses obligations contractuelles ; l’affaire en France - où C est ( selon les appelants) mise en examen pour escroquerie et exercice illégal de l’activité de prestataire de service d’investissement - n’est donc pas susceptible d’exercer une influence sur le présent litige.

La saisie pénale effectuée en France sur la créance de C à l’encontre des époux A-B et dont l’ordonnance a fait l’objet d’un appel, n’est pas susceptible d’influencer la décision au civil. Le juge VAN RUYMBEKE a motivé son ordonnance de saisie comme suit : « il est nécessaire d’éviter que la C ne mette à exécution sa créance le temps de la procédure pénale » et « il y a lieu de suspendre toute procédure civile d’exécution relative à cette créance » ; la saisie pénale de la créance a donc pour objet de faire échec à toute voie d’exécution. Elle n’a aucun rapport avec les cause et objet de la demande judiciaire et n’a donc aucune incidence sur la procédure civile.

Par ailleurs, la Cour constate que les appelants n’ont pas donné suite à la demande de consignation conformément à l’article 707-155 du code de procédure pénale français ( « lorsque la saisie porte sur une créance ayant pour objet une somme d’argent, le tiers débiteur doit consigner sans délai la somme due à la Caisse des dépôts et consignations ») et que la saisie pénale ne saurait partant être maintenue.

Mis à part que les faits à la base des deux actions introduites par les époux A-B ne sont pas identiques ( elles sont basées l’une sur la responsabilité contractuelle et l’autre sur des fautes délictuelles), la règle selon laquelle « le criminel tient le civil en état » ne reçoit application qu’au cas où l’action pénale est engagée devant une juridiction indigène.

Il y a encore lieu de renvoyer aux développements ci-dessous, concernant la suspension des poursuites individuelles et la forclusion de A à produire une déclaration de créance additionnelle.

Compte tenu de tous ces développements, la demande de l’appelant A tendant à la surséance sur base de l’article 3 du code d’instruction criminelle requiert un rejet.

b. en raison d’une procédure pendante en matière civile

L’appelant demande encore le sursis à statuer en raison de l’instance civile pendante devant le TGI de W suite à l’assignation en date du 5 juillet 2010 par A de C. Il fait valoir que les juridictions françaises seraient seules compétentes et que l’argumentation développée par les premiers juges luxembourgeois « ne saurait tenir ». Selon A qui affirme actuellement que sa demande d’admission de sa créance serait subsidiaire, il faudrait « avant de savoir si les parties concluantes disposent d’une créance, (il convient de) savoir si une telle créance existe ».

Il demande donc à titre principal à la Cour de surseoir à statuer alors que les juridictions luxembourgeoises ne seraient pas compétentes pour statuer sur l’existence de la créance (seules les juridictions françaises seraient compétentes pour statuer sur l’existence d’une créance en vertu de l’article 16 du règlement 44/2001).

L’appelant fait valoir que le règlement 44/2001/CE concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale ( même s’il exclut les faillites de son champ d’application ) serait applicable en l’espèce et qu’il devrait désigner la juridiction compétente (française) pour connaître de son action en nullité des contrats et en dommages-intérêts étant précisé qu’il estime que sur base des articles 15 et

16 dudit règlement il pourrait - en tant que consommateur - assigner le professionnel devant son domicile alors que les contrats conclus avec C auraient été conclus pour un usage étranger à son activité professionnelle (Il insiste sur le fait qu’il est retraité).

Subsidiairement, l’appelant fait valoir qu’il y aurait lieu de surseoir à statuer sur base de l’article 28 du règlement 44/2001/CE alors que les demandes seraient connexes et le risque de contradiction de jugement serait incontestable.

L’action exercée par A en France ne serait en effet pas une action née de la faillite mais une action indépendante qui aurait pu être exercée dans les mêmes circonstances et sur les mêmes fondements avant l’ouverture de la liquidation.

La Cour constate que outre le fait que ce moyen d’incompétence (camouflé sous une demande de surséance) aurait dû être soulevé en première instance

- tout moyen d’incompétence soulevé pour la première fois en appel est en effet irrecevable – ce moyen est à rejeter alors que les tribunaux de commerce luxembourgeois sont seuls compétents pour admettre une créance au passif d’une liquidation luxembourgeoise (ce qui constitue l’objet principal de la demande des époux A-B).

La Cour note également que l’appelant conclut à ce que le règlement 44/2001/CE devrait désigner le tribunal compétent, et qu’en conséquence, le tribunal luxembourgeois ne serait pas compétent. Il demande toutefois à ce titre une surséance au lieu de demander le dessaisissement du juge luxembourgeois.

Le tribunal compétent serait donc celui désigné par le règlement précité et non celui qui a ouvert la procédure collective. Il justifie cette compétence par les deux moyens suivants:

(i) sa qualité de consommateur

Selon l’appelant, le règlement 44/2001/CE déroge au principe du for du domicile du défendeur, aux fins de protéger le consommateur, partie faible au contrat. Ainsi, le consommateur peut intenter son action soit devant la juridiction de l’Etat dans lequel est situé l’organisme de crédit, soit devant la juridiction de son propre pays.

A l’appui de sa demande, A invoque la jurisprudence de la CJCE, l’article 5 de la convention de Rome de 1980 et une consultation du Pr SOINNE qui conclut également à la compétence des juridictions françaises.

Le liquidateur a, tel que cela résulte des développements ci-dessus sub. 2, contesté ces moyens.

Il échet de rappeler que l’affirmation répétée de l’appelant que « l’épargnant a(yant) la qualité de consommateur » n’est pas pertinente alors que A a conclu un contrat de prêt (et de gage) dans le cadre d’un montage d’equity release mais non pas un contrat d’épargne.

La notion de consommateur n’est d’ailleurs pas définie par le règlement précité ; l’article 15 du règlement n° 44/2001 entend uniquement s’appliquer au « contrat conclu par une personne, le consommateur, pour un usage pouvant être considéré comme étranger à son activité professionnelle ». Cet article ne s’applique qu’aux ventes ou financement de ventes d’objet mobiliers corporels mais non pas à un contrat de crédit hypothécaire.

L’intimé a invoqué la définition de la notion consommateur donnée par la directive 2008/48/CE du 23 avril 2008 concernant les contrats de crédit aux consommateurs.

La Cour constate que les parties n’ont à aucun moment mis en doute l’applicabilité de cette directive au présent litige.

Cette directive est cependant postérieure aux contrat de prêt signé le 13 juillet 2005 par A. Lors de la signature du contrat de prêt, la directive n° 87/102/CEE du Conseil du 22 décembre 1986 était encore vigueur. L’article 1er 2.a) définissait le consommateur comme étant « toute personne physique qui, pour les transactions régies par la présente directive, agit dans un but pouvant être considéré comme étranger à son activité commerciale ou professionnelle ».

L’article 3 a) de la directive 2008/48/CE du 23 avril 2008 reprend ces mêmes termes sauf à supprimer « pouvant être considéré comme ».

Les deux directives excluent néanmoins un certain nombre de transactions de leur champ d’application. Celle de 1986 exclut notamment les « contrats de crédit portant sur des montants inférieurs à 200 Ecus ou supérieurs à 20 000 Ecus » ( l’Ecu étant celui défini par le règlement (CEE) n° 3180/78 du 18 décembre 1978, modifié en dernier lieu par le règlement (CEE) n° 2626/84 - et la valeur d’un Ecu correspond en principe à celle d’un euro ) tandis que la directive de 2008 exclut de son champ d’application les « contrats de crédit garantis par une hypothèque » ( article 2 2.a) et les « contrats de crédit dont le montant total du crédit est inférieur à 200 EUR ou supérieur à 75 000 EUR » (article 2 2. c).

Tant sous l’emprise de l’ancienne directive que sous celle de la nouvelle directive, le crédit accordé par C à Monsieur A ne peut être qualifié de crédit à la consommation et l’appelant A ne peut être considéré comme « consommateur » au regard du droit communautaire.

Pour être complet, il y a lieu de noter que l’equity release n’est pas non plus un prêt immobilier (il n’a jamais été question de financer une acquisition immobilière ; l’emprunteur ayant entendu utiliser les fonds mis à sa disposition personnelle pour financer divers projets personnels divers).

Comme les articles 15 et 16 du règlement précité ne sont pas applicables en l’espèce, il convient de se référer au principe de l’autonomie de la volonté telle qu’exprimée à l’article 21.3 des conditions générales C (« the courts of the City of Luxembourg shall have sole jurisdiction over all disputes that may arise in the context of the relations between the Bank and the Clients ») et à l’article

22.2 des deux prêts (« the parties hereto agree that any legal action or proceeding arising out of or in connection with the Agreement will be submitted to the jurisdiction of the courts of the Grand Duchy of Luxembourg »). Ces textes soumettent toute action ou procédure juridique naissant des prêts ou relative à ces contrats à la juridiction des tribunaux luxembourgeois.

Le moyen soulevé est donc à rejeter et les juridictions luxembourgeois sont compétentes pour connaître des litiges relatifs au contrat de prêt conclus entre A et C.

(ii) sa contestation des droits réels immobiliers détenus par la C

L’appelant A fait encore valoir que la contestation des droits réels immobiliers détenus par la C justifierait également « la compétence territoriale » française. Il invoque à ce titre l’article 6 dudit règlement et soutient que l’immeuble hypothéqué étant situé à U, seule la juridiction française serait compétente pour connaître de l’action de A (tendant notamment à l’annulation des contrats conclus avec C).

La présente instance tend à l’admission de la créance de Monsieur A au passif de la liquidation. Or, les tribunaux luxembourgeois, siégeant en matière commerciale, sont seuls compétents pour admettre une créance au passif de la liquidation.

Il n’y a donc pas lieu d’examiner la compétence de la juridiction de W, basée sur les lieux de situation du bien hypothéqué alors que la liquidation est soumise au droit luxembourgeois et que ces règles produisent leurs effets dans tous les autres Etats membres (articles 60 à 61-22 de la loi relative au secteur financier et de la directive n° 2001/24/CE ).

Il en résulte que les effets produits par l’article 452 du code de commerce (qui suspend le droit de poursuite individuelle des créanciers chirographaires)

reçoivent application partout dans l’Union européenne et donc également en France. L’action introduite à W est irrecevable au regard de l’article 452 du code de commerce et il n’y a pas lieu de surseoir à statuer en attendant l’issue de ce litige.

L’appelant ayant assigné C d’abord au Luxembourg, avant toute procédure en France, il est clair que cette juridiction est compétente pour trancher l’admission de la créance au passif et que, le cas échéant, s’il devait y avoir surséance, il appartiendrait à la juridiction saisie en second lieu de surseoir à statuer.

Le jugement entrepris est donc à confirmer en ce qu’il a dit qu’il n’y a pas lieu de surseoir à statuer en l’espèce.

c. en raison de la litispendance

L’appelant fait valoir in fine que quand bien même le tribunal d’arrondissement de Luxembourg serait compétent, il serait « contraint de surseoir à statuer » sur base de l’article 27, sinon 28, du règlement CE n° 44/2001 - en raison de la litispendance des demandes pendantes devant les juridictions françaises et luxembourgeoises sinon en raison de leur connexité et de l’existence d’un risque évident de contradiction de jugement.

A se base sur l’arrêt Gasser du 9 décembre 2003 de la CJCE aux termes duquel « même si un tribunal incompétent a été saisi, le deuxième tribunal saisi doit surseoir à statuer jusqu’à ce que le juge saisi en premier lieu se soit déclaré incompétent ».

Il y a d’abord lieu de relever que la CJCE ne s’est pas ainsi prononcée. La citation exacte du passage de l’arrêt GRASSER se lit comme suit :

« l’article 21 de la convention du 27 septembre 1968 doit être interprété en ce sens que le juge saisi en second lieu et dont la compétence a été revendiquée en vertu d’une clause attributive de juridiction doit néanmoins surseoir à statuer jusqu’à ce que le juge saisi en premier lieu se soit déclaré incompétent ».

Le raisonnement de l’appelant prête à confusion. A moins d’admettre qu’il ait voulu dire que le tribunal luxembourgeois ( qui manifestement a été saisi en premier) soit incompétent ( mais quelle autre juridiction serait alors compétente pour la liquidation ), la jurisprudence citée ne fait que dire que le deuxième tribunal ( donc le TGI de W) doit surseoir à statuer.

Le moyen dénué de tout fondement est à rejeter.

Pour le surplus, il échet de relever qu’il n’y a pas de litispendance entre les demandes pendantes en France et au Luxembourg.

En effet, une situation de litispendance internationale suppose que le juge compétent selon la loi luxembourgeoise ait été saisi en second d’une instance pendante entre les mêmes parties ayant le même objet et la même cause.

En l’espèce le moyen tiré de la litispendance internationale n’est pas non plus fondé. D’une part, les deux instances n’ont pas le même objet ; l’instance pendante actuellement devant la Cour tend à l’admission de la créance de A alors que l’instance pendante devant le TGI de W tend à l’annulation des contrats conclus entre parties ; d’autre part, la juridiction française a été saisie en second lieu ; elle présente encore un degré de juridiction inférieur. Même en admettant que les deux instances aient la même cause, l’exception de litispendance internationale n’est pas applicable alors que la décision à intervenir n’est pas susceptible d’être reconnue.

Il résulte des développements ci-dessous relatifs au principe international de la suspension des poursuites individuelles et relatifs à la forclusion de A à déposer une déclaration de créance additionnelle que (i) le TGI de W devrait déclarer les demandes irrecevables et que (ii) en tout état de cause, même si les époux A-B obtenaient un titre, A serait forclos à déposer une déclaration de créance additionnelle.

Le jugement entrepris est encore à confirmer sur ce point.

9. le principe international de la suspension des poursuites individuelles

L’appelant a conclu à la réformation du jugement entrepris en ce qu’il a retenu que « la procédure introduite en France en juillet 2010 … viole le principe de la suspension des poursuites individuelles reconnu comme principe d’ordre public international » et que la décision française « serait impuissante à produire effet au Luxembourg ». Il fait valoir que la saisine des juridictions françaises par lui et son épouse, conformément au règlement 44/2001/CE et dans le but de se procurer un titre afin de produire ultérieurement une déclaration de créance, ne violerait en aucun cas les dispositions du droit national.

L’absence de surséance à statuer par la juridiction luxembourgeoise créerait une situation d’injustice à l’égard d’un créancier et constituerait « une violation flagrante du droit à un procès équitable ». A soulève à ce sujet que son action, exercée après la mise en liquidation de la C, aurait pu être exercée avant cette procédure.

L’application du principe de la suspension des poursuites individuelles, dont le but serait de mettre sur un pied d’égalité tous les créanciers chirographaires, aboutirait en l’espèce à l’inverse alors qu’il différencierait les créanciers ayant obtenu un titre avant le jugement prononçant la liquidation et les autres qui ne pourraient plus obtenir un tel titre.

A entend, au cas où il obtiendrait des dommages-intérêts en France, produire une déclaration de créance et rejoindre ainsi la masse des créanciers et il fait valoir, en citant le jugement du 12 décembre 2008 ayant prononcé la dissolution et ordonné la liquidation de C, qu’il ne serait en aucun cas forclos à introduire une déclaration de créance additionnelle alors que ce jugement avait retenu qu’à défaut de déclaration de créance à la date prévue (12 avril 2009), le créancier « participera uniquement à la répartition des sommes non encore distribuées ».

La partie intimée a soulevé le principe de la suspension des poursuites individuelles et la forclusion de l’appelant à pouvoir déposer une déclaration de créance additionnelle.

A titre liminaire, il y a lieu de rappeler qu’il n’y a pas lieu d’examiner si A et/ou son épouse avaient le droit d’actionner C avant sa mise en liquidation - ce qui est évident - mais d’examiner si une telle action individuelle, tendant à la condamnation de la C au paiement de dommages et intérêts, reste possible après le jugement prononçant sa liquidation judiciaire.

Au vu des développements ci-dessus sub 5, la loi luxembourgeoise et donc l’article 452 du code de commerce, définissant le régime de la suspension des poursuites individuelles, sont applicables en l’espèce.

La Cour, dans un arrêt BLUM c/ BCCI du 5 décembre 1996, cité par les premiers juges, a retenu que :

« S’il est admis, par exception au principe de l’obligation de déclaration et de vérification des créances, qu’une instance régulièrement introduite avant la faillite peut être poursuivie contre les curateurs ou liquidateurs pour voir déclarer les droits du créancier, tel n’est pas le cas pour les instances introduites après la déclaration de faillite pour des créances nées avant la déclaration de faillite.

La suspension des poursuites individuelles est le corollaire de la procédure obligatoire de la vérification des créances.

Les curateurs et liquidateurs centralisent pour le compte commun les poursuites qui appartenaient antérieurement aux multiples créanciers. Cette procédure de centralisation est inhérente à une liquidation collective.

L’article 502 du code de commerce règle la vérification des créances et ce n’est qu’en présence d’une contestation, qui en raison de la matière, n’est pas de la compétence du tribunal de commerce, que le juge commissaire la renvoie devant le tribunal compétent pour une décision au fond ».

« L’action que suspend l’article 452 est l’action qui tend à une « exécution » individuelle durant la faillite. Le créancier n’est pas recevable, pendant la faillite, à assigner le failli ni même le curateur, en « paiement ». Il ne peut qu’agir par la voie de la déclaration de créance ou de l’action en admission pour faire reconnaitre sa créance » (cf. A. CLOQUET Les Novelles T.IV, n°1417).

En l’espèce, l’appelant A ne cherche pas à obtenir un titre, mais la reconnaissance de sa prétendue créance, par le biais d’une condamnation en paiement de la C.

Les demandes des époux A-B (pendantes devant le TGI de W), qui violent l’article 452 précité, sont donc irrecevables et les premiers juges n’avaient partant pas à surseoir à statuer dans l’attente de la décision des tribunaux français.

D’ailleurs les juridictions françaises adoptent exactement le même point de vue ( cf. TGI Grasse 24 juin 2011 affaire époux BARLOW c/ C ; Cour d’appel d’Aix en Provence 18 novembre 2011 arrêt CREMONA), en décidant que les demandeurs sont irrecevables à agir contre C, devant les juridictions françaises, des chefs de la nullité des contrats de prêt, de gage et d’affectation hypothécaire, et en demande de dommages-intérêts.

La CJCE ( cf. arrêt MG PROBUD du 21 janvier 2010) tranche dans le même sens.

Au vu de ces décisions, les demandes de A en nullité des contrats de prêt, de gage et d’affectation hypothécaire et en dommages-intérêts devant les juridictions françaises devront donc être déclarées irrecevables.

Comme en l’espèce, la saisine des juridictions françaises est intervenue en violation du principe international de la suspension des poursuites individuelles, une éventuelle décision émanant de ces juridictions ne pourrait être reconnue au Luxembourg.

L’irrecevabilité de la demande des époux A-B étant acquise en France sur base de la suspension des poursuites, la demande de A en surséance requiert un rejet. Son appel n’est donc pas fondé sur ce point et la décision de refus des premiers juges de surseoir à statuer est à confirmer.

Par ailleurs, les observations suivantes s’imposent quant à la demande de surséance de l’appelant:

Sa demande ne présente aucun intérêt concret alors que les montants alloués le cas échéant en France, ne sauraient être admis au passif de la faillite, l’appelant étant forclos à présenter une nouvelle déclaration de créance.

Contrairement à ce qu’affirme A en se fondant sur le jugement du 12 décembre 2008, il ne saurait bénéficier de la disposition contenue à l’article

508 du code de commerce (« toutefois, ils pourront déclarer et affirmer leurs créances jusqu’à la dernière distribution des derniers inclusivement »), cet alinéa ayant été supprimé par le jugement du 24 février 2010 imposant un délai de forclusion. Il a en effet fixé « pour tous les créanciers privilégiés ou chirographaires la date limite pour déposer une déclaration au greffe du tribunal d’arrondissement de Luxembourg, 15ième section au 14 mai 2010 » sous la condition que 45 jours avant cette date le liquidateur aura fait paraître dans les journaux nationaux et internationaux repris au dispositif, un avertissement de faire valoir leurs droits endéans le délai requis, sous peine de forclusion. Le jugement a également supprimé l’alinéa précité de l’article 508 du code de commerce. Ce délai de forclusion entraîne que les créanciers qui n’ont pas déposé leurs déclarations de créances avant cette date se verront exclus du droit de recevoir des dividendes.

Suite à ces publications, le tribunal a, par jugement du 14 juin 2010, après avoir constaté que les formalités de publication avaient été effectuées, fixé la date limite pour déposer une déclaration de créance au greffe du tribunal d’arrondissement, au 14 mai 2010.

La décision des juridictions françaises ne saurait remettre en cause la forclusion du délai pour déposer une déclaration de créance, fût-elle additionnelle, ( et l’absence de toute déclaration initiale en rapport avec la nullité des contrats conclus ou la responsabilité de la C).

A est donc, en tout état de cause, forclos à produire une déclaration de créance additionnelle pour les montants qui lui seraient éventuellement alloués en France.

C’est partant à bon droit que le tribunal a retenu, au vu de la date limite de production des déclarations de créance fixée au 14 mai 2010, que les requérants seraient forclos à introduire une déclaration additionnelle pour les montants qui leur seraient, le cas échéant, alloués en France suite à l’assignation du 5 juillet 2010.

Le jugement entrepris est encore à confirmer sur ce point.

10. la responsabilité de la C en relation avec les investissements litigieux

Les premiers juges avaient retenu que « les requérants n’ont pas autrement défini la faute reprochée à la C ».

La Cour constate que les reproches qui ont apparemment été formulés en première instance et qui sur base du jugement « semblent se concentrer sur la période post liquidation de la C, puisque les requérants contestent les conditions dans lesquels le prêt a été dénoncé par le liquidateur » ont à bon droit, et pour des motifs que la Cour adopte, été rejetés par les premiers juges alors qu’à les supposer établis, la créance en résultant serait en effet une créance non pas dans la masse, mais de la masse, non sujette à déclaration puisque postérieure au jugement de liquidation.

Ces préjudices ne sont partant pas à inclure dans la déclaration de créance.

Même en instance d’appel, les reproches de l’appelant restent confus; il se fonde d’abord sur l’absence de mise en garde, puis sur l’absence de conseil utile pour finalement parler de dol et de fraude.

L’appelant reproche aux premiers juges (cf. conclusions du 12/09/2012 p. 35/49) d’avoir à tort retenu qu’aucune faute précise et à plus forte raison aucune faute lourde n’a été établie, ni même alléguée à l’encontre de la C. Il énumère ensuite toute une liste de fautes (manquements au devoir de mise en garde ; conflit d’intérêts de la C et violation du devoir d’information ; absence d’agrément en France ; gestion fautive des investissements).

A a encore fait valoir que K, son interlocuteur auprès de la C lui aurait « au deuxième trimestre 2008, (…) vivement conseillé un investissement massif dans les obligations C. Pour ce faire, un rendez-vous a été fixé, en région parisienne, en présence du courtier français, le 30 septembre 2008. Le courtier atteste que Monsieur K a alors affirmé que ce placement était très sécurisé (…) C’est dans ces conditions que Monsieur A a investi la somme de 514.324,60 EUR en obligations C, conservant des liquidités pour 261.364,05 EUR. Une semaine après ce rendez-vous, la C était en état de suspension de paiements et la dévaluation des obligations était donc totale ».

A soutient également que l’insuffisance du ratio de couverture (qui a servi « d’instrument du prétexte » pour interrompre le prêt) résulterait des investissements opérés par K en septembre 2008 en obligations C.

Par ailleurs, il reproche à la C d’avoir commis un dol, voire une réticence ou faute dolosive en ne l’ayant pas empêché d’investir dans les titres d’émetteurs islandais et notamment les titres C et C1.

Son principal argument consiste à dire que la C, qui serait intervenue auprès de ses clients dans le cadre d’une gestion conseillée, aurait ainsi procédé au refinancement de la maison mère islandaise en faisant souscrire par ses clients les obligations de cet émetteur. « En incitant à investir massivement dans ses propres obligations, alors que la C connaissait sa proche cessation de paiements (fixée au 8 avril 2008), la C SA a cherché à soutenir artificiellement les cours afin d’essayer de se refinancer, en montrant que ses obligations étaient toujours bien cotées et cela auprès d’investisseurs captifs puisque liés par le contrat de prêt ».

D’emblée, il convient de rappeler que les développements en appel des parties sur la responsabilité contractuelle (respectivement précontractuelle) de la C ne peuvent être pris en considération que pour autant qu’ils se rapportent à la perte subie sur les titres C1 ou C alors que dans la déclaration de créance, des dommages et intérêts sont réclamés exclusivement de ce chef et que les débats sont limités aux contestations de la créance. La Cour n’est pas valablement saisie aux fins de se prononcer sur une éventuelle nullité ou résolution des contrats (ou des investissements) en relation avec une responsabilité de la C tout comme elle n’est pas saisie des demandes relatives à une éventuelle responsabilité de la C ( notamment en relation avec le gage) après le prononcé de sa liquidation, alors qu’une telle créance éventuelle constituerait une créance de la masse, non sujette à déclaration, puisque postérieure au jugement de liquidation.

Les actions que les époux A-B auraient à intenter de ce chef contre le liquidateur ne sont pas des actions « nées » de la faillite et seront exercées selon les règles ordinaires de compétence et de procédure (cf. Les novelles, concordats et faillite no 1398).

La Cour rappelle également qu’une éventuelle faute de la C dans le choix des investissements litigieux n’intervient pas dans le cadre du prêt mais dans le cadre de l’exécution d’un service d’investissement. La conséquence d’un tel manquement ne saurait donc consister dans la résolution du contrat de prêt, alors surtout que l’appelant A demande uniquement des dommages et intérêts dans sa déclaration de créance.

Il est encore établi que les investissements litigieux n’ont pas eu lieu dans des titres de la C mais dans ceux de C ISLANDE et que l’investissement de Monsieur A dans ces titres ne viole aucunement l’interdiction faite par la C centrale européenne aux Cs islandaises de garantir leurs prêts par des titres d’autres Cs islandaises.

Avant tout autre progrès en cause, il y a lieu de qualifier les relations entre parties quant à la gestion du portefeuille et aux investissements et d’examiner ensuite les obligations de conseil et d’information dont la C était tenue.

- quant au mandat de gestion du portefeuille

Devant les premiers juges, les époux A-B n’avaient (tel que cela résulte du jugement) pas soutenu qu’ils auraient conféré à la C un mandat de gestion discrétionnaire.

En appel, la version de A est plus nuancée.

Même si l’appelant a reconnu que la gestion du compte était non - discrétionnaire, il a affirmé devant la Cour, que les investissements en titres C n’ont pu être faits qu’en violation du mandat de gestion confié à K.

Ainsi, ce dernier aurait « fortement conseillé » à Monsieur A d’investir dans ces obligations ; que A aurait donné des instructions le 30 septembre 2008 et que C aurait ainsi ratifié des opérations qu’elles avait déjà effectuées antérieurement.

La C a formellement contesté avoir conseillé son client dans le choix des investissements. Elle conteste que les parties étaient liées par un contrat de gestion individuelle, discrétionnaire de portefeuille.

Lorsqu’un client charge son banquier de gérer ses avoirs en son nom et pour son compte, les limites et objectifs de la mission du banquier sont en principe fixés dans une convention écrite ; d’ailleurs, la circulaire CSSF 2000/15 du 2 août 2000 exige la signature d’une telle convention écrite, ne serait-ce que dans un but ad probationem.

Toujours est-il que celui qui se prévaut de l’existence d’un contrat doit le prouver. Il appartient partant à A de rapporter la preuve du contrat de gestion.

La Cour ne peut que constater que la preuve d’un contrat de gestion conseillée ou discrétionnaire entre parties n’est pas rapportée. D’ailleurs l’absence de prélèvement de frais de gestion par la C dément l’existence d’un tel contrat.

En outre, il ressort clairement de l’article 12.2 du contrat de prêt que :

“Investment decisions with respect to the funds made available under the Loan Agreement are to be made solely by the Borrower and the Borrower agrees to bear full responsibility for the outcome of such investments”.

La Cour constate que l’appelant n’a à aucun moment établi que les investissements en obligations C1 et C ont été effectués sur conseil de la C. Les deux attestations testimoniales émanant de L et de M, versées en cause afin d’établir que la C aurait proposé, voire recommandé, les investissements litigieux n’emportent pas la conviction de la Cour alors qu’elles ne font pour la majeure partie que reprendre des affirmations de A aux « témoins » et qu’elles sont contredites en fait ( il n’y a pas eu de contrats d’assurance vie, il n’y a pas eu d’investissements en obligations C fin septembre 2008 et la réunion mentionnée dans les attestations aurait eu lieu après les dernières acquisitions litigieuses).

Les décisions d’investir en titres C étaient conformes au profil d’investissement non risqué de l’appelant et émanaient, faute de preuve contraire, de l’appelant lui-même. A ne rapporte en effet aucune preuve concrète comme quoi la C aurait conseillé un investissement en titres C.

Il est établi que l’investissement n’a pas pu se faire suite aux instructions du

30 septembre 2008 et qu’il n’était pas de 514.324,60 euros.

En effet, la pièce n° 16 retrace les investissements en obligations C ; le 26 mars 2008 (100.000 titres N), le 4 juin 2008 (100.000 titres) et le 12 septembre 2008, 100.000 autres titres (N 12/09) ont été acquis ; 250.000 titres N 03/09 ont encore été acquis le 12 septembre 2008.

Aucun de ces titres, acquis progressivement au cours de l’’année 2008, ne l’a été après la réunion du 30 septembre 2008.

L’appelant reste en défaut d’établir que ces investissements ont eu lieu sur conseil de C. Par ailleurs, ces titres acquis sur le marché secondaire (et non pas lors d’une nouvelle émission auprès de la maison mère) n’ont pas pu avoir pour effet de refinancer la C.

Il ressort de la pièce n° 29 versée par le liquidateur, que sur 2400 clients de C, seuls 38 clients français disposaient des titres islandais pour une fraction représentant en tout 1,5% des investissements détenus par l’ensemble des clients de la C.

Une machination de C pour vendre massivement des investissements servant à reflouer sa maison mère est donc contredite par les pièces.

Par ailleurs, les affirmations de A quant aux dates des investissements sont également contredites par les pièces soumises à la Cour. Les titres litigieux figurent déjà sur l’extrait de compte du 30 septembre 2008, date à laquelle la réunion parisienne est censée avoir eu lieu.

Les investissements litigieux ont eu lieu en mars (87.423.- €), juin ( 91.000.- €) et début septembre ( 93.200.- €) 2008. Il est partant contraire aux faits d’affirmer que C aurait poussé l’appelant à convertir son portefeuille en obligations C une semaine avant la prise de contrôle de la maison mère par l’Etat islandais.

Au vu des développements qui précèdent, l’appelant n’a ni établi que C était le gestionnaire du portefeuille, ni la reconversion massive ( au profit de la C et au risque non accepté de M. A) du portefeuille en obligations C pour un montant de 514.324,60 euros.

Rappelons encore, que même dans le cas d’un contrat de gestion discrétionnaire « le client doit rapporter la preuve d’un comportement fautif ou négligent, laquelle n’est pas établie par la constatation de pertes boursières, ou plus généralement par la seule confrontation de la performance atteinte au regard de celle attendue. La seule preuve du résultat négatif de la gestion du banquier ne saurait fonder sa responsabilité » ( cf. A. SCHMIT, E. OMES La responsabilité du banquier en droit bancaire privé luxembourgeois n° 394).

- quant à l’obligation d’information et de conseil de la C

L’appelant reproche encore à la C de ne pas lui avoir déconseillé d’investir dans les titres litigieux.

Dans l’hypothèse où le client est, comme ce fût le cas en l’espèce, assisté par un professionnel, le banquier n’assume plus aucune obligation d’information et de conseil, alors que ces missions sont assurées par le professionnel en question (cf. CSJ 2 juin 1999 rôle 21304).

Le banquier exécuteur d’ordres n’a en effet pas de devoir de mise en garde contre les risques en cas d’opérations non spéculatives ; l’investisseur demeure seul responsable de son choix, faute de lui avoir donné un mandat de gestion ou de prestation de conseil (cf. CA Paris 27 oct. 2003, n° 2002/09206).

Bien que la C ne fût donc pas débitrice d’une obligation de mise en garde envers ses clients, elle a néanmoins informé l’appelant quant aux risques de l’opération, dans la mesure où elle en était tenue envers un client averti. A doit en effet être considéré comme client averti en raison des éléments suivants :

- du type d’investissement effectué sur décision du client A (obligations sur courte durée), - du fait que le montage n’était pas complexe, - que les instruments étaient des instruments non complexes au sens de la directive MIFID, et - que le client était assisté d’un conseiller professionnel en la personne de F.

La C a procédé aux renseignements et informations tel que cela ressort des articles 3.2 et 3.3 mais notamment de l’article 12 du contrat de prêt qui est libellé comme suit :

« 12 : INVESTMENT RISK AND LIABILITY

12.1 The Borrower acknowledges that he has been informed and that he expressly understands that leveraged investments and/or foreign exchange transactions are investments of highly speculative character, which involve considerable risks for the Borrower and due to which the Borrower may incur losses. Losses may even exceed the Borrower’s equity pledged for the purposes of this investment. If the Borrower’s losses exceed the equity pledged by the Borrower, the Lender remains fully entitled to recover the entire outstanding amount owed by the Borrower.

12.2 Investment decisions with respect to the funds made available under the Loan Agreement are to be made solely by the Borrower and the Borrower agrees to bear full responsibility for the outcome of such investments. The Borrower further acknowledges that the Lender is responsible neither for commercial arrangements made with respect to such investments nor for the losses incurred by the Borrower due to such investments.

12.3 The Borrower acknowledges being informed and expressly understands that, because of possible currencies fluctuations and possible capitalization of interest due from time to time under this Agreement, the amount of the Loan outstanding from time to time may be higher than the Facility. The Borrower may thus face liabilities towards the Lender that exceed the Facility ».

A a encore dûment signé, en date du 15 juillet 2005, l’avis de risque (communiqué en pièce n° 7) qui est de la teneur suivante :

« The Investor hereby acknowledges that the Bank has sought to understand the Investor’s specific investment objectives and has conveyed to the Investor all material information relevant to his understanding of the functioning of the Leverage investments and the risks involved in the entering in such agreement.

The Investor hereby furthermore acknowledges that the Bank has expressly made it aware of the fact that leverage involves risk and that the investment strategies can involve potential high risk.

The Investor acknowledges that he understands that, by using the leverage effect, even small changes in the market may lead to considerable gains or losses and that, in some situations, his entire investment may be lost.

The Investor understands that the most important factors affecting the exchange rate of a currency are the inflation rate of the country of the relevant currency, the difference between domestic interest rates and foreign interest rates, the expectations in the market with respect to the developments in economic activity and the political situation. Additionally, internal political crises may weaken the exchange rate of domestic currency.

By signing this risk warning, the Investor confirms that it accepts the risks inherent to an investment through the leverage ».

L’appelant A n’a donc pas établi que la C aurait failli à son obligation de conseil et d’information.

A ce titre, il convient encore de rappeler que l’investissement en obligations, sur une durée restreinte, d’un émetteur bancaire correspondait au profil d’investissement et de risque de A ( cf. pièce n° 2 – account opening request & general terms and conditions, p.3/10 où le client indique vouloir investir en obligations, actions et FCP) et que les investissements effectués disposaient d’une bonne notation.

Ainsi, les titres litigieux C étaient notés en A2 par O et A par P (ce qui correspond à des notations considérablement au-dessus de la moyenne) et ils ont été dégradés à Ba1 le 8 octobre 2008, puis à Caa2 le 9 octobre 2008 donc de manière extrêmement rapide.

Les agences de notation n’ont donc pas su apprécier correctement la situation avant le 8 octobre 2008. Cela donne une image assez fidèle de la crise financière qui s’est abattue de plein fouet et contre toute attente sur l’économie d’abord islandaise puis mondiale.

Pour rappel, les obligations à court terme C étaient notées en août 2008 P-1 par O et F1 par P.

Comme la responsabilité du banquier ne saurait être retenue du seul fait que l’opération conseillée a tourné au préjudice du client, sa responsabilité ne saurait à plus forte raison être retenue lorsqu’il n’est même pas établi que l’investissement a été effectué suite à ses conseils. Pour le surplus, la C n’est pas responsable pour les défaillances des agences de notation.

Il convient de noter que la responsabilité de la C ne peut en l’espèce être engagée qu’en cas de faute lourde ; l’article 18.1 des conditions générales de la C, dûment acceptées par A, stipule en effet que « Generally, the Bank shall be liable only for gross negligence in its business with the Client » et l’article 13 des mêmes conditions générales est libellé comme suit :

« In the course of their business relations, the Bank may, at the Client’s express request, provide him with certain information or advice. The Bank accepts no liability for any advice or information, which it provides or fails to provide, except where gross negligence or willful misconduct can be proved ».

Par ailleurs, les remarques suivantes s’imposent :

- les documents publicitaires émis par G n’engagent pas la C et ne concernent pas directement les investissements litigieux ;

- il n’y a pas de lien de causalité entre une éventuelle absence d’agrément en France de C, en tant que prestataire de services d’investissements, et les pertes en relation avec les investissements en obligations C ;

- A se contredit en se qualifiant d’un côté en victime (profane, retraité, parfaitement novice, inexpérimenté et donc livré aux vicissitudes de M. K ) et d’un autre côté en reconnaissant que l’acquisition d’obligations C a été cantonnée à la valeur du seul portefeuille, les liquidités ayant été conservés par prudence et à sa demande expresse ;

- il n’est pas établi que la C ne pouvait ignorer sa cessation des paiements lorsqu’elle a provoqué l’investissement litigieux.

Finalement, l’appelant invoque encore la circulaire CSSF 07/307 pour fonder son action en responsabilité ; cette circulaire n’est cependant pas applicable au cas d’espèce. Il en est de même de l’article 7 de la loi du 5 avril 1993 relative au secteur financier (LSF).

La doctrine et la jurisprudence, tant française que luxembourgeoise, sont unanimes et constantes pour dire que ces textes ne confèrent aucun droit individuel aux particuliers ; la LSF est une loi de police économique administrative organisant l’accès à certaines professions ; la circulaire est adressée aux seuls professionnels du secteur financier. Ces textes ne constituent pas une base légale permettant aux particuliers d’agir directement en justice en invoquant une violation de ces dispositions ( cf. Cour 22 avril 2009 rôle 32760).

Tout manquement par la C à son obligation d’information et de conseil laisse d’être établi.

Au vu des développements ci-dessus, les appelants n’ont pas établi que la C a commis, en relation avec les investissements litigieux en obligations C1 et C, une faute engageant sa responsabilité et ouvrant droit à indemnisation.

11. la demande reconventionnelle

Les appelants n’ont pas entrepris le jugement du 5 janvier 2011 quant à sa décision relative aux postes de la déclaration de créance relatifs aux avoirs des époux auprès de la C et il n’est pas contesté que suivant décompte du liquidateur la valeur du portefeuille était tombée à 6.875.- euros.

Il est encore constant qu’en application du contrat de gage, le liquidateur a procédé à la réalisation du portefeuille titres et a imputé le solde des avoirs en liquide sur la dette des époux A-B à concurrence de 205.294,24 euros.

Rappelons que lesdites opérations sont renseignées sur les extraits de compte, contre lesquels il n’y a pas eu de protestation dans le délai prévu à l’article 16.2 des conditions générales de la C.

L’appelant, intimé sur incident, reproche aux premiers juges d’avoir retenu à tort que sa créance était éteinte par compensation avec son débit auprès de la C et que sa dette s’élève à 1.286.491,57 euros au 31 octobre 2010.

Il fait valoir que c’est encore à tort que les premiers juges n’ont pris en compte que le solde des avoirs en liquide et de la réalisation du portefeuille titres gagés (opérations contestées par A) mais qu’ils n’ont pas tenu compte des éléments et montant indiqués dans la déclaration de créance déposée par Monsieur A.

L’affirmation de l’appelant qu’en contestant l’ensemble du montage (contestation intervenue en appel), il aurait contesté les montants réclamés par C n’est, au vu des développements ci-dessus, pas fondée.

Il résulte des éléments du dossier que A a contracté le 13 juillet 2005 un prêt de 1.155.000.- euros. Une partie de ce prêt a été libérée en liquide (361.530,21 euros) et le reste a été investi dans un portefeuille titres.

En garantie de ce prêt, A a accordé une hypothèque sur un bien immobilier lui appartenant, ainsi qu’un gage sur tous les biens portés en compte auprès du créancier gagiste.

A a été appelé en marge; faute de réaction de sa part, C a réalisé le portefeuille titres gagé en sa faveur et le prix de vente a été imputé sur le prêt.

L’intégralité des sommes prêtées est devenue exigible et se chiffrait au 31 octobre 2010 à 1.286.491,57 euros.

Les montants réclamés à l’appelant sont parfaitement transparents et se déduisent de ses obligations contractuelles. Le montant de sa dette, qui est établi au vu des pièces versées, a été correctement retenu par les premiers juges.

La Cour rappelle que le mandataire de A n’a jamais contesté le décompte soumis par le liquidateur lors des plaidoiries devant le tribunal de commerce.

Le jugement entrepris est donc également à confirmer sur ce point.

12. la condamnation solidaire

Les époux A-B ont critiqué leur condamnation solidaire au paiement du montant de 1.286.491,57 euros avec les intérêts en faisant valoir que le TGI de W est susceptible de prendre une décision d’annulation des contrats et en condamnation de la C envers les époux A-B.

Ce faisant, ils ne critiquent pas la base légale de la condamnation solidaire.

Il ressort cependant des développements ci-dessus que B n’est pas partie aux contrats conclus entre son époux et la C de sorte qu’il y a lieu, par réformation du jugement entrepris, de la mettre hors de cause.

L’appel est fondé sur ce point.

13. les indemnités de procédure

Les appelants ont requis une indemnité de procédure de 1.000.- euros pour l’instance d’appel.

Le liquidateur a sollicité, dans l’intérêt de la masse, une indemnité de procédure de 2.000.- euros pour l’instance d’appel.

Aucune des deux parties n’a établi l’iniquité de laisser à sa charge des frais irrépétibles, exposés par elle, de sorte que les demandes requièrent un rejet.

PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale, statuant contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état ;

reçoit l’appel en la forme ;

déclare irrecevables les demandes nouvelles en appel tendant à la nullité des contrats, à la nullité des investissements litigieux et en responsabilité de la C pour tout ce qui ne concerne pas les investissements litigieux C1 et C, dit non fondée la demande de sursis à statuer sur base de l’article 3 du code d’instruction criminelle,

dit l’appel partiellement fondé,

réformant, dit que B est à mettre hors de cause, confirme pour le surplus le jugement entrepris ;

rejette les demandes basées sur l’article 240 du nouveau code de procédure civile ;

dit que B est tenue de supporter les frais de première instance concernant ses demandes ;

condamne A aux frais et dépens de l’instance d’appel et en ordonne la distraction au profit de Maître Yvette HAMILIUS, sur ses affirmations de droit.

La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par Madame Françoise MANGEOT, présidente de chambre, en présence de Monsieur Marcel SCHWARTZ, greffier.