Court partially allows appeal on contract termination damages, adjusting calculation method and profit margin percentage.

Arrêt commercial

Audience publique du huit mai deux mille treize.

Numéro 35365 du rôle.

Composition :

Françoise MANGEOT, présidente de chambre; Valérie HOFFMANN, conseillère; Marie-Laure MEYER, conseillère; Marcel SCHWARTZ, greffier.

E n t r e :

la société anonyme A S.A., établie et ayant son siège social à L-…. U, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B 6.229, représentée par son conseil d’administration en fonctions, appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Pierre BIEL de Luxembourg du 8 décembre 2008,

comparant par Maître Charles DURO, avocat à Luxembourg ;

e t :

la société de droit allemand B GmbH & Co KG, établie et ayant son siège social à D-…. V, inscrite au Amtsgericht V sous le numéro ……., représentée par son gérant en fonctions,

intimée aux fins du prédit exploit BIEL, comparant par Maître Jean-Jacques LORANG, avocat à Luxembourg.

LA COUR D'APPEL :

Par exploit de l’huissier de justice-suppléant Geoffrey GALLÉ, agissant en remplacement de l’huissier de justice Roland FUNK de Luxembourg, du 28 juillet 2006, la société anonyme A a fait donner assignation à la société de droit allemand B G.m.b.H. & Co. KG à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière commerciale, pour l’entendre condamner à lui payer d’une part à titre de dommages et intérêts pour rupture intempestive du contrat ayant lié les parties, le montant de 150.000.-€ avec les intérêts légaux à partir du jour de la demande en justice jusqu’à solde ainsi que d’autre part une indemnité de procédure de 2.500.- € en vertu de l’article 240 du nouveau code de procédure civile. La société demanderesse exposait à l’appui de ses prétentions qu’elle assurait depuis le 28 février 1990 la distribution exclusive des produits de la société de droit allemand B G.m.b.H. & Co. KG sur le territoire luxembourgeois et que cette dernière mit le 24 novembre 2005 unilatéralement, sans motifs, mais avec un délai de préavis de trois mois, fin à cette relation contractuelle. Qualifiant cette rupture d’abusive, elle entendait obtenir réparation du grave préjudice tant moral que matériel à elle occasionné par la faute de son cocontractant.

Par jugement contradictoire du 11 juillet 2007, le tribunal d’arrondissement de Luxembourg :

- a déclaré la demande recevable ;

- s’est déclaré compétent pour en connaître ;

- a rejeté la demande en production de pièces présentée par la société défenderesse ;

- a dit la demande partiellement fondée ;

- a condamné la société de droit allemand B G.m.b.H. & Co. KG à payer à la société anonyme A la somme de 14.875.- (quatorze mille huit cent soixante-quinze) € avec les intérêts légaux à partir du jour de la demande en justice (28 juillet 2006) jusqu’à solde,

- a condamné la société de droit allemand B G.m.b.H. & Co. KG à payer à la société anonyme A une indemnité de procédure de 500.- (cinq cents) € ;

- a dit non fondée la demande de la société de droit allemand B G.m.b.H. & Co. KG en obtention d’une indemnité de procédure ;

- a dit qu’il n’y avait pas lieu d’ordonner l’exécution provisoire du jugement sans caution ; et

- a condamné la société de droit allemand B G.m.b.H. & Co. KG à tous les frais et dépens de l’instance.

La société anonyme A a, par exploit de l'huissier de justice Pierre BIEL de Luxembourg du 8 décembre 2008 relevé appel de ce jugement.

La Cour a, par arrêt du 6 juillet 2011:

- reçu l'appel en la forme;

- confirmé le jugement en ce qu'il a dit non fondées les demandes en allocation de dommages et intérêts pour rupture abusive du contrat de concession et en allocation d'une indemnité complémentaire et en ce qu'il a retenu que la société anonyme A a droit à une indemnité pour neuf mois de préavis non respecté;

- renvoyé le dossier devant le magistrat de la mise en état pour instruction supplémentaire de la demande portant sur cette indemnité pour préavis non respecté;

- réservé les frais.

La Cour a, s’agissant de la question restant litigieuse actuellement, dans son précédent arrêt retenu que, comme la résiliation opérée par la société de droit allemand B G.m.b.H. & Co. KG n'était pas abusive, la société anonyme A ne pouvait prétendre qu'à une indemnité compensatoire de préavis pendant les neuf mois de préavis non respecté, étant précisé qu’en l’occurrence le dommage consiste uniquement en la perte du bénéfice qui aurait pu être réalisé pendant cette période, alors que dans la mesure où ladite société n’était pas agent commercial, elle n’avait pas droit à une indemnité complémentaire pour apport de clientèle.

Donnant ensuite à considérer que « La société A n'ayant pas versé de pièces pour documenter son chiffre d'affaires les premiers juges se sont basés pour le calcul de cette indemnité sur la moyenne du volume global des ventes des trois dernières années précédant la rupture, tel qu'indiqué par la société B, ont appliqué à cette moyenne de 158.666,67 euros une marge bénéficiaire de 20% (sur base d'un courrier du 9 septembre 2005 où figure la mention "Neue Preisstellung: Indlandspreisliste, Endrabatt 20%") sous déduction de 7,5% à verser à Monsieur C en vertu du contrat de cession du 15 février 1990 et sont arrivés à un montant annuel de 19.833,33 euros, et à un montant de 14.875.- euros pour les neuf mois de préavis non respecté.

L'appelante conteste ce calcul. Elle fait remarquer que la moyenne retenue par les premiers juges correspond au montant global des achats effectués par A auprès de B et non pas au volume global des ventes de A. Ceci est exact et les premiers juges l'ont dit. L'appelante ne demande pas à voir axer l'indemnité sur le volume de ses ventes, mais l'intimée le fait, soutenant que pour le calcul de l'indemnité compensatoire de préavis il faut prendre en considération le chiffre d'affaires de la société A, laquelle ne verse aucune pièce documentant ce chiffre d'affaires.

L'appelante soutient d'autre part que les premiers juges ont à tort appliqué une marge bénéficiaire de 20% sur base du courrier du 9 septembre 2005, qu'en effet si A achète le produit 20% moins cher que le prix de vente et si elle le vend au prix de vente elle a une marge bénéficiaire de 25%. Elle soutient d'autre part que suivant la convention de cession elle devait verser 15% du bénéfice brut sur affaires traitées aux époux C et les premiers juges ne pouvaient donc déduire de la marge bénéficiaire qu'un coefficient de 3,75%.

Au vu de cette dernière remarque de la société A la Cour se pose la question si les deux époux C sont encore en vie. Les premiers juges, en déduisant 7,5%, semblent l'avoir fait sur base de la stipulation du contrat de cession que le pourcentage de 15% est réduit de moitié au profit du dernier survivant.

Par conclusions subséquentes l'appelante, qui conclut par ailleurs à voir mettre à charge de B les 15% qu'elle s'était engagée à payer aux époux C, demande que pour la détermination de l'indemnité compensatoire de préavis le bénéfice net soit augmenté "des frais généraux incompressibles qui, nonobstant l'arrêt de l'activité, continuent à être exposés jusqu'au moment où le préavis aurait dû expirer".

La société B n'a pas pris position quant à cette dernière demande », la Cour fut amenée à conclure que « La demande de la société A portant sur l'indemnité compensatoire de préavis n'est pas suffisamment instruite et il y a lieu de la renvoyer devant le magistrat de la mise en état ».

Les parties ont, dans leurs conclusions postérieures audit arrêt, maintenu leurs prétentions et moyens respectifs précédemment développés et renvoyé chacune pour davantage de détails à leurs conclusions antérieures. Elles n’ont, sous réserve des certificats émis le 9 mars 2012 par le Biergercenter de la Ville de Luxembourg établissant que les époux C étaient toujours en vie à la date en question indiquée - il est par ailleurs incontesté qu’ils le sont toujours - pas versé de pièces additionnelles pour étayer leurs prétentions et critiques.

Concernant l’évaluation de son préjudice par les juges du premier degré, la société anonyme A insiste, après avoir fait état à ce sujet de ses conclusions du 22 novembre 2010, que le tribunal se serait à raison référé à la moyenne du volume global des ventes dans les trois années précédant la rupture, tel qu’indiqué par la société de droit allemand B G.m.b.H. & Co. KG (le chiffre d’affaires ne serait pas à prendre en considération vu qu’elle ne demanderait pas à voir axer l’indemnité sur le volume de ses ventes), mais qu’il aurait commis une erreur de calcul dans la détermination de la marge à prendre en considération.

Elle indique ensuite qu’il résulterait des certificats de vie par elles versés en cause que les époux C seraient toujours en vie et relève que le défaut de communication de pièce relative au versement effectif de 15% du bénéfice brut en faveur de ces derniers serait, contrairement aux allégations de la société de droit allemand B G.m.b.H. & Co. KG, sans conséquence « sur le fait que la partie adverse doit ou non ce montant à la concluante » - étant rappelé que les parties sont en désaccord à ce sujet. La société appelante insiste encore sur le nécessité de tenir, dans l’évaluation de son préjudice, compte des frais généraux continuant à être exposés jusqu’à l’expiration du préavis - la société intimée se bornant dans ce contexte à en contester la réalité par le biais de vagues dénégations -, sur la durée des relations contractuelles et sur le fait qu’elle a assuré l’équipement des établissements scolaires en produits B, produits particuliers et difficilement interchangeables avec des produits d’une autre marque. Elle conclut à l’institution d’une expertise pour - compte tenu de la technicité du problème – déterminer son dommage.

Après avoir expressément renvoyé à ses conclusions du 18 mai 2010, la société de droit allemand B G.m.b.H. & Co. KG a déclaré insister plus particulièrement sur le fait que, que comme la partie appelante ne verse pas de pièces quant à l’import de son chiffre d’affaires et au règlement par les époux C, toujours en vie, de 15% du bénéfice (ce fait serait pertinent car de nature à influer sur l’existence de l’obligation existant à charge de l’appelante et qui pourrait très bien être demeurée lettre morte), qu’elle n’étaye pas davantage quant à sa réalité la notion de frais généraux incompressibles, continuant à être exposés jusqu’à l’expiration du préavis et que la prétendue absence d’interchangeabilité des produits B – argument non autrement explicité – avec ceux d’une autre marque n’est pas avérée, ses demandes seraient infondées.

Le litige se limite, conformément à la décision prise dans l’arrêt antérieur, à l’examen de l’import de l’indemnité revenant à la partie appelante pour inobservation d’un délai de préavis de neuf mois.

Les droits de la partie appelante ayant été définitivement toisés dans le temps dans ledit arrêt, il n’y a spécialement plus lieu de revenir sur les arguments actuellement réitérés par la société anonyme A quant à la durée de la période d’indemnisation. Tels que circonscrits encore récemment et offerts en preuve dans les conclusions du 22 novembre 2010, les arguments tirés de la spécificité du marché sont, il convient de le préciser dès l’ingrès, à considérer comme s’inscrivant exclusivement dans ce contexte et donc dénués d’intérêt. La partie appelante fait ainsi exposer dans ses conclusions du 2 juillet 2012 sous la rubrique concernant la question relative à la prise en compte des frais généraux « la période de préavis est théoriquement celle qui est d’une durée suffisante pour permettre à la société A de retrouver une situation équivalente ….la période de préavis devra nécessairement tenir compte de » ce qu’elle a « pendant 15 années …agi activement afin que les différents établissements scolaires du Grand-Duché de Luxembourg soient équipés des produits B. Ces produits ont leurs particularités et ne sont pas interchangeables avec des produits d’une autre marque. Ainsi, la société A ne peut plus œuvrer dans ce domaine. Par conséquent, la période de préavis devra nécessairement tenir compte de ses considérations » et elle a, pour établir ses prétentions afférentes, demandé le recours à une expertise. Son offre de preuve par voie d’expertise, dans sa version définitive figurant dans les conclusions du 22 novembre 2010, seule à prendre en considération, a le même objet et est agencée de la même manière à cet égard. Elle ne reste d’intérêt que dans ses points 1 et 2.2. ayant l’objet suivant : «1. déterminer la marge bénéficiaire dans le chef de A à supposer que A vende les produites B au prix prévu par la « Inlandspreisliste » allemande ; 2. déterminer le montant de l’indemnité compensatoire de préavis en prenant en considération le bénéfice net augmenté des frais généraux incompressibles qui, nonobstant l’arrêt de l’activité, continuent à être exposés jusqu’au moment où le préavis aurait dû expirer ».

Il appert des développements ci-dessus qu’en substance la société appelante critique à certains égards la méthode d’évaluation adoptée par les juges du premier degré et continue à soutenir qu’il faudrait en vue de la détermination de son préjudice notamment tenir compte des frais généraux incompressibles qui nonobstant l’arrêt de l’activité ont continué à être exposés jusqu’au moment où le préavis aurait dû expirer.

Le bien-fondé de ces prétentions, non autrement précisées et non étayées par la moindre pièce (cf. ci-dessus), est offert en preuve par voie d’expertise.

L’expertise, qui en toute hypothèse ne se conçoit qu’à condition que les circonstances en justifient la nécessité, a un caractère subsidiaire et ne saurait être destinée à suppléer à la carence d’un des plaideurs dans l’administration de la preuve. La demande en institution d’une expertise d’un plaideur qui ne dispose pas d’éléments suffisants – étant sous-entendu qu’il doit quand-même posséder des éléments pouvant soutenir ses affirmations – pour prouver les faits qu’il allègue, ne saurait ainsi être accueillie que s’il a fait diligence pour réunir les moyens de preuve. Les allégations de la partie appelante ne reposent cependant sur aucun élément sérieux. Leur objet reste général, vague et indéterminé et aucune pièce susceptible de les étayer n’a été communiquée en cause, comme le souligne à raison la partie intimée. En omettant de le faire, alors qu’elle en avait la possibilité – le tribunal déplore déjà l’absence de pièce de sa part –, l’appelante rend impossible la vérification a priori de ses prétentions et griefs censés démontrer l’inexactitude en principe de la décision des juges du premier degré en matière d’évaluation du préjudice (méthode). Elle est par sa propre négligence responsable de sa présente situation. En l’absence d’indices suffisamment clairs et précis pour pouvoir corroborer ses prétentions et justifier le recours à une mesure d’instruction, elle est à débouter de son offre de preuve (cf. en outre ci-dessous).

Force est de constater que la juridiction du premier degré a, à raison, procédé à une évaluation du dommage, incontestablement causé à la société appelante par le fait de la partie intimée, sur fondement des pièces à elles soumises. La réalité du dommage ne fait pas de doute, seule sa fixation prête à discussion au regard du contenu du dossier. Le tribunal a, à juste titre, considéré que les pièces à sa disposition – et à celle de la Cour – permettaient une telle évaluation et apprécié le dommage en conséquence.

Une approche différente telle que préconisée par la partie appelante (cf. cidessus) ou la société intimée (référence au chiffre d’affaires, aux ventes de la société appelante) ne se conçoit pas en l’absence de preuve afférente. Il n’existe pas d’élément inférant l’inexactitude de la méthode de calcul du tribunal et l’intérêt pour l’une des parties à voir admettre une base d’évaluation différente manque à être établi (l’expertise sollicitée par la société appelante n’est donc a fortiori pas justifiée notamment dans son premier point). La méthode d’appréciation adoptée en fonction de la moyenne du volume global des ventes B pendant les trois dernières années précédant la rupture [(184.000 + 110.000 + 182.000) : 3 = 158.666,67] est appropriée et correcte en l’occurrence. La société appelante se prévaut toutefois à raison d’une erreur de calcul, la marge bénéficiaire à appliquer en vertu de la pièce à laquelle le tribunal s’est à raison référée, étant en réalité de 25 %. La société anonyme A n’établissant pas ses droits sur le pourcentage de 15 % (du bénéfice brut des affaires traitées) devant revenir aux époux C suivant convention du 15 février 1990 – ladite marge est à réduire en conséquence.

Il s’ensuit que la demande est à admettre, conformément au calcul exact, non autrement contesté d’un point de vue mathématique, avancé par la partie appelante pour le montant de 158.666,67 x 21,25% x ¾ = 25.287,50 €.

La juridiction du premier degré a, pour un motif exact et par une appréciation correcte des éléments de la cause, alloué à la société anonyme A une indemnité de procédure de 500.-€.

L’appel principal de la société anonyme A est fondé dans les limites cidessus, l’appel incident de la société intimée ne l’est pas et le jugement déféré est à réformer en conséquence.

Tant la société anonyme A que la société de droit allemand B G.m.b.H. & Co. KG restent, eu égard au sort à réserver à leurs appels respectifs, en défaut de démontrer le caractère inéquitable du maintien à leur charge de frais irrépétibles engagés à l’occasion de la présente instance. Ils sont donc à débouter de leurs demandes exercées en vertu de l’article 240 du nouveau code de procédure civile pour l’instance d’appel.

PAR CES MOTIFS :

la Cour d'appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale, statuant contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état, en continuation de l’arrêt du 6 juillet 2011, dit l’appel principal de la société anonyme A partiellement fondé et l’appel incident de la société de droit allemand B G.m.b.H. & Co. KG non justifié ;

réformant

condamne la société de droit allemand B G.m.b.H. & Co. KG à payer à la société anonyme A le montant de 25.287,50 € avec les intérêts tels qu’indiqués dans le jugement déféré ;

confirme, pour le surplus, le jugement entrepris ;

déboute les parties de leurs demandes respectives en allocation d’une indemnité de procédure en vertu de l’article 240 du nouveau code de procédure civile pour l’instance d’appel ;

fait masse des frais et dépens de l’instance d’appel et les impose pour moitié à chacune des parties.

La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par Madame Françoise MANGEOT, présidente de chambre, en présence de Monsieur Marcel SCHWARTZ, greffier.