Luxembourg court dismisses bankruptcy appeal by administrator and confirms insolvency despite post-filing funds.

Arrêt commercial - faillite

Audience publique du vingt-quatre avril deux mille treize.

Numéro 39198 du rôle.

Composition :

Françoise MANGEOT, présidente de chambre; Valérie HOFFMANN, conseillère; Marie-Laure MEYER, conseillère; Jean ENGELS, avocat général; Marcel SCHWARTZ, greffier.

E n t r e :

1) la société anonyme A S.A., établie et ayant son siège social à U, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro …………, représentée par son conseil d’administration en fonctions,

2) B, administrateur, demeurant à U,

appelants aux termes d’un exploit de l'huissier Josiane GLODEN d’Eschsur-Alzette du 29 mai 2012,

sub 1) et 2) comparant par Maître Laurent HARGARTEN, avocat à Esch-sur- Alzette ;

e t :

1) Maître Astrid BUGATTO, avocat I, demeurant à Luxembourg, prise en sa qualité de curateur de la faillite de la société anonyme A S.A. préqualifiée, intimée aux fins du susdit exploit GLODEN, comparant par elle-même ;

2) le CENTRE COMMUN DE LA SECURITE SOCIALE, établissement public, établi à L-2975 Luxembourg, 125, route d'Esch, représenté par le Président de son comité-directeur en fonctions, intimé aux fins du prédit exploit GLODEN, comparant par Maître James JUNKER, avocat à Luxembourg.

LA COUR D'APPEL :

Par jugement rendu le 27 avril 2012 le tribunal d'arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale, a déclaré en état de faillite la société anonyme A S.A., sur assignation du CENTRE COMMUN DE LA SECURITE SOCIALE, invoquant du chef d’arriérés de cotisations sociales une créance d’un import total de 6.512,64 € à la date du 23 mars 2012.

La société anonyme A S.A. et B ont, par exploit de l’huissier de justice Josiane GLODEN d’Esch-sur-Alzette du 29 mai 2012, relevé appel de ce jugement aux fins de voir prononcer le rabattement de cette faillite.

A titre préliminaire, il y a lieu de préciser que l’arrêt intervient en fonction de l’état du dossier au moment de la prononciation de l’ordonnance de clôture du

29 janvier 2013.

Maître Astrid BUGATTO, curateur de la faillite de la société anonyme A S.A., conclut à l’irrecevabilité de l’appel interjeté par B, au motif que cet appelant n’a pas été partie en première instance.

Le moyen est fondé et l’appel est à déclarer irrecevable pour le motif invoqué.

L’appel de la société anonyme A S.A., d’ailleurs non autrement critiqué, est recevable.

La société appelante critique le jugement déféré pour l’avoir, en l’absence de réunion des conditions d’application de l’article 437 du code de commerce (cessation des paiements et ébranlement du crédit), déclarée en état de faillite. Dans l’acte d’appel, elle soutient disposer « de liquidités » et avoir désintéressé le créancier l’ayant assignée en faillite.

Dans ses conclusions ultérieures du 22 janvier 201I, elle a, après avoir encore insisté sur le fait que la créance du CENTRE COMMUN DE LA

SECURITE SOCIALE (déclaration de créance n°4) a été intégralement réglée le 17 octobre 2012, indiqué que B a consigné sur un compte-tiers de l’étude SANTINI, STOLTZ et HARGARTEN le 15 janvier 2013 le montant de 5.000.-€, destiné à couvrir les créances déclarées sous les numéros 1,2,3 et 7 ainsi que les honoraires du curateur et enfin que la créance n° 7 de l’ADMINISTRATION DE L’ENREGISTREMENT ET DES DOMAINES relative à une taxation d’office établie après la faillite, est contestée dans son principe et son quantum, la société n’ayant pas eu d’activité pendant les années 2010, 2011 et 2012.

Le CENTRE COMMUN DE LA SECURITE SOCIALE, qui reconnaît que sa créance d’une valeur de 6.575,26 € au jour du jugement déclaratif de faillite et qui, suite à un paiement partiel de 468,51 € en date du 30 juin 2012, a donné lieu à une déclaration de créance pour un montant de 6.106,75 € en date du 24 juillet 2012, se trouve entretemps éteinte par paiement additionnel du 17 octobre 2012, demande acte qu’il ne s’oppose pas au rabattement de la faillite.

Il requiert, néanmoins, une indemnité de procédure de 750.-€ de la part des parties appelantes.

Maître Astrid BUGATTO, le curateur de la société anonyme A S.A. en faillite, conclut à la confirmation du jugement déféré.

Elle donne à considérer qu’elle a reçu une déclaration de créance (déclaration n°1) de C pour un montant de 65,60 € - admise à titre chirographaire -, de l’AMINISTRATION DES CONTRIBUTONS d’ESCH-SUR- ALZETTE de 1.663,08€ (déclaration n°2) - admise à titre privilégié pour la somme de 115.-€ et à titre chirographaire pour la somme de 1.548,08€ -, de la société CDEC de 1.500.-€ (étant précisé que les déclarations n° 3 et 5 font double emploi), de 6.106,75 € du CENTRE COMMUN DE LA SECURITE SOCIALE (déclaration n°4), de 12.750.-€ de l’ADMINISTRATION DE L’ENREGISTREMENT ET DES DOMAINES (déclaration n° 6) et de 753,69 € de la VILLE D’ESCH (déclaration n°7), qui n’auraient pas encore été vérifiées pour avoir été déposées tardivement.

L’actif de la société à la disposition du curateur s’élèverait à 47,22€.

Le curateur déduit desdits développements que les conditions de la faillite se trouvent réunies en l’espèce et conclut à la confirmation du jugement entrepris.

En ordre subsidiaire, et en cas de rabattement de la faillite, elle demande que l’appelante soit condamnée aux frais d’administration de la faillite et des honoraires du curateur, à évaluer en cours de procédure, et ce avant la clôture de l’instruction.

Elle requiert, enfin l’allocation d’une indemnité de procédure de 750.-€

Le représentant du Ministère Public conclut comme le curateur à la confirmation du jugement de première instance en renvoyant spécialement à l’incapacité de la société appelante à faire face à la créance de l’ADMINISTRATION DE L’ENREGISTREMENT ET DES DOMAINES.

Conformément à l’article 437 du Code de commerce tout commerçant qui cesse ses paiements et dont le crédit se trouve ébranlé est en état de faillite.

Force est de constater que la société appelante, quoiqu’ayant à charge des frais fixes de fonctionnement importants (sécurité sociale, T.V.A. etc.) est, selon ses propres dires, sans activité commerciale depuis 2010 et que la reprise de pareille activité reste essentiellement incertaine, voire aléatoire et hypothétique. L’actif social est dérisoire, elle n’a pas de créance, l’exploitation commerciale ne génère, selon toute évidence, pas de ressources et une rentrée de fonds est improbable.

La créance impayée du CENTRE COMMUN DE LA SECURITE SOCIALE, a, avant d’être invoquée à l’appui de l’assignation en faillite du 11 avril 2012, fait l’objet de nombreuses poursuites restées infructueuses (cf. indications plus précises dans ladite assignation quant à des contraintes rendues exécutoires et des procès-verbaux de carence dressés par voie d’huissiers), dénotant une incapacité de la société à régler cette dette. La créance visée n’a été éteinte qu’au moyen de deux paiements intervenus postérieurement à la faillite du 27 avril 2012, le dernier datant même du mois d’octobre 2012 seulement et ne contredisant pas l’état d’insolvabilité apparent à l’époque du jugement déclaratif de faillite. Le montant consigné par B est insuffisant à désintéresser l’intégralité des créanciers, l’inexistence de la créance de l’ADMINISTRATION DE L’ENREGISTREMENT ET DES DOMAINES due pour la période antérieure à la déclaration en état de faillite et relative pour le moins à une déclaration d’impôt notifiée avant la faillite – ne découlant, comme il convient d’observer pour le surplus, pas de la contestation vague et imprécise de la société appelante formulée dans la présente instance.

La situation financière définitivement compromise de la société appelante, l’impossibilité effective de cette dernière, à faire face à ses dettes, appert clairement des renseignements, non démentis, ci-dessus renseignés fournis en cause par le curateur. Le fait que la société anonyme A S.A. ait réussi à se procurer après la faillite quelques moyens financiers ne change rien à son état réel d’insolvabilité. Au jour de la faillite, la société appelante se trouvait manifestement en état de cessation des paiements et son crédit était ébranlé.

Il s’ensuit que l’appel n’est pas fondé et que le jugement déféré est à confirmer.

Les parties intimées ayant dû recourir aux services rémunérés d’un avocat pour se défendre contre un appel manifestement irrecevable, il serait inéquitable de laisser à leur charge l’intégralité des frais non compris dans les dépens leur incombant du fait de la présente instance. Leurs demandes respectives dirigées contre B sont, en l’occurrence à admettre pour le montant de chaque fois 500.-€, retenu ex aequo et Bono par la Cour d’appel.

Au vu de l’état de faillite de la société anonyme A S.A., il ne paraît pas inéquitable de laisser à charge de ces mêmes parties les frais irrépétibles engagés à l’occasion du présent appel, Elles sont par conséquent chacune à débouter de leurs demandes respectives en obtention d’une indemnité de procédure exercées en vertu de l’article 240 du nouveau code de procédure civile à l’encontre de la société anonyme A S.A.

Le pourvoi en cassation n’étant pas suspensif, il n’y a pas lieu d’accéder à la demande de la partie appelante visant à voir déclarer exécutoire par provision le présent arrêt.

PAR CES MOTIFS :

la Cour d'appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale, statuant contradictoirement, le représentant du Ministère Public entendu en ses conclusions,

déclare l’appel de B irecevable ;

condamne B à payer au CENTRE COMMUN DE LA SECURITE SOCIALE et à Maître Astrid BUGATTO, agissant en sa qualité de curateur de la faillite de la société anonyme A S.A. une indemnité de procédure de chaque fois 500.-€ en vertu de l’article 240 du nouveau code de procédure civile ;

condamne B aux frais de son appel et ordonne la distraction desdits frais au profit de Maître James JUNKER et de Maître Astrid BUGATTO, sur leurs affirmations de droit ;

dit l’appel de la société anonyme A S.A. recevable, mais non fondé ;

confirme le jugement entrepris ;

déboute le CENTRE COMMUN DE LA SECURITE SOCIALE et Maître Astrid BUGATTO, agissant en sa qualité de curateur de la faillite de la société anonyme A S.A. de leurs demandes respectives en allocation d’une indemnité de procédure basées sur l’article 240 du nouveau code de procédure civile dirigées contre la société appelante ;

déboute la partie appelante de sa demande visant à voir déclarer le présent arrêt exécutoire par provision ;

met les frais de l’instance d’appel, sous réserve de ceux imposés à B, à charge de la masse et en ordonne la distraction au profit de Maître James JUNKER et de Maître Laurent HARGARTEN, sur leurs affirmations de droit.

La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par Madame Françoise MANGEOT, présidente de chambre, en présence de Monsieur Marcel SCHWARTZ, greffier.