Appeal allowed: Court reforms judgment to order expert on repair necessity and market costs.

Arrêt commercial

Audience publique du vingt-quatre avril deux mille treize.

Numéro 37756 du rôle.

Composition :

Françoise MANGEOT, présidente de chambre; Valérie HOFFMANN, conseillère; Marie-Laure MEYER, conseillère; Marcel SCHWARTZ, greffier.

E n t r e :

la société anonyme A SA, établie et ayant son siège social à U, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro ………., représentée par son conseil d’administration en fonctions, appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Tom NILLES d’Esch-sur-Alzette du 4 août 2011,

comparant par Maître Jacques WOLTER, avocat à Luxembourg ;

e t :

la société anonyme B SA, établie et ayant son siège social à V, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro ………., représentée par son conseil d’administration en fonctions, intimée aux fins du prédit exploit NILLES, comparant par Maître François CAUTAERTS, avocat à Luxembourg.

LA COUR D'APPEL :

Vu l’arrêt de la Cour d’appel du 16 janvier 2013 et la comparution personnelle des parties du 23 janvier 2013.

A conclut à la réformation du jugement et à ce qu’il soit fait droit à son assignation introductive d’instance.

Elle critique le jugement entrepris en ce qu’il a retenu :

- qu’elle n’établit pas un motif légitime justifiant le manque de confiance à l’égard du travail réalisé par B et le recours à des entreprises tierces pour l’exécution des travaux de réfection,

- qu’il n’est pas établi que B n’a pas effectué les travaux de remise en état préconisés par les experts C et D conformément à leurs conclusions et selon les règles de l’art,

- que la condition d’urgence n’est pas établie, compte tenu de ce que d’après la facture de la sàrl E, des travaux de réfection ont encore été faits le 6 et 7 juillet 2009, soit six mois après le dépôt du rapport d’expertise F,

- que les conditions d’exercice de la faculté de remplacement ne sont pas remplies.

Selon A, tout l’historique du litige établirait que B (qui aurait été tenue en sa qualité d’entrepreneur d’une obligation de résultat de délivrance d’un immeuble exempt de vices et qui aurait dû remédier sans tarder aux problèmes d’infiltration) en aurait été incapable. Ce ne serait que lors de l’intervention d’une entreprise tierce que les désordres auraient cessé, ce qui prouverait que la remise en état n’était pas impossible à effectuer. L’urgence aurait été donnée, eu égard au fait que les infiltrations d’eau répétées auraient provoqué de nombreux dégâts au sein du bâtiment. Les travaux de remise en état dont le remboursement est réclamé auraient débuté immédiatement après le dépôt des conclusions de l’expert F, et le fait qu’ils aient été facturés dans des factures datant de juillet 2009 ne serait pas pertinent.

A conclut en revanche à la confirmation du jugement en ce qu’il a décidé que sa demande est recevable (car soumise à un délai de trente ans) et que B a été déboutée de sa demande reconventionnelle.

Elle réclame une indemnité de procédure de 1 500 euros pour chacune des deux instances.

B conclut à la confirmation du jugement quant à la demande principale de A. Elle souligne s’être parfaitement conformée aux conclusions de l’expert C, ne pas être responsable de ce que cet expert n’a pas identifié l’origine réelle des malfaçons, avoir mis en œuvre selon les règles de l’art les décisions prises par l’expert D lors d’une réunion du 9 octobre 2008, avoir été en attente du rapport d’expertise de ce dernier qu’elle n’aurait reçu que le 4 novembre 2008, ne pas avoir eu ensuite l’opportunité de procéder aux travaux de réfection parce qu’elle se serait vu interdire de manière abusive par A l’accès au chantier, mais avoir néanmoins assisté le 26 janvier 2009 à la réunion organisée par l’expert F et avoir manifesté à tous ces stades sa volonté de participer à la remise en état du bâtiment. Il n’y aurait aucune carence persistante et avérée de sa part.

Elle reproche à A d’avoir eu recours en novembre 2008 à une expertise unilatérale et à une entreprise tierce, ce sans mise en demeure ou autorisation judiciaire. De plus, le remplacement auquel procède le créancier devrait avoir lieu aussitôt après l’expiration du délai imparti dans la mise en demeure infructueuse. Enfin, aucune urgence ne serait donnée étant donné que les travaux litigieux s’étaleraient sur une période du 13 août 2008 au 14 juillet 2009. Les conditions de l’article 1144 du code civil ne seraient pas remplies.

Elle conteste l’utilité et le coût des travaux litigieux, en soulignant que le rapport d’expertise unilatéral F ne chiffre rien, de même qu’elle conteste devoir supporter les frais de cette expertise.

B relève appel incident en ce que les premiers juges l’ont déboutée de sa demande reconventionnelle. Elle demande la réformation du jugement dans la mesure où il a retenu que l’interdiction d’accès au chantier ne constitue pas une rupture unilatérale du contrat et n’a pas fait application de l’article 7.2 des conditions générales et réclame la condamnation de A au paiement du montant de 135 300 euros ainsi que d’une indemnité de procédure de 1 500 euros.

A réplique que la dénonciation des vices du 27 août 2007 et le courrier du 3 mars 2008 vaudraient mise en demeure. L’interdiction d’accès au chantier du

31 octobre 2008 ne serait nullement abusive, en considération de la date de la dénonciation des faits et de ce que pendant plus d’un an, le locataire aurait eu par temps de pluie, c’est-à-dire régulièrement de l’eau dans son bureau.

Dans l’hypothèse où il serait considéré que le dommage subi n’est pas étayé à suffisance de droit par les pièces du dossier, elle réclame l’institution d’une expertise.

B réplique que la dénonciation des vices du 27 août 2007 ne vaudrait pas mise en demeure, faute de fixer un délai pour la réfection souhaitée. Elle ajoute que le procès-verbal de réception du 24 septembre 2007 serait postérieur à la dénonciation des vices et ne contiendrait pas de réserve. Elle réitère enfin son moyen tiré de l’article 5.3 des conditions générales.

…………………………………

Tout d’abord, c’est à bon droit et contrairement aux affirmations de B que le tribunal retient que le procès-verbal de réception du 24 septembre 2007 fait référence à des réserves, quitte à ce qu’elles n’y soient pas définies. C’est à juste titre que le tribunal précise que A a dénoncé l’apparition d’infiltrations d’eau et d’humidité par courrier recommandé du 27 août 2007 et qu’il en conclut que ces points, pour lesquels il n’est pas contesté qu’ils ont fait l’objet de réserves, n’ont pas fait l’objet d’une réception.

D’après l’article 1144 du code civil, le créancier peut, en cas d’inexécution, être autorisé à faire exécuter lui-même l’obligation aux dépens du débiteur. Le remplacement opéré sans autorisation judiciaire préalable interdit au créancier d’en répercuter le prix sur le débiteur. L’urgence, voire un besoin impérieux de rapidité fait disparaître cette obligation.

Il convient d’examiner si en l’espèce, A était autorisée à exercer la faculté de remplacement de l’article 1144 du code civil.

D’après les pièces du dossier et la comparution personnelle des parties, les

faits et leur chronologie peuvent être résumés comme suit :

Il n’est pas contesté qu’après la fin des travaux de construction, d’importantes infiltrations d’eau et traces d’humidité sont apparues (et il est constant en cause que B reconnaît qu’elles lui sont imputables). Ces désordres ont été dénoncés par A les 27 août 2007 et 16 décembre 2007 et leur envergure est décrite dans les rapports d’expertise versés au dossier.

- Le 3 mars 2008, le mandataire de A écrit à B :

« ….Je vous informe que j’ai été chargé d’assister A S.A…..afin d’obtenir le redressement des malfaçons qui concernent la construction de l’immeuble A à U.

Il a été constaté que le bardage du dernier étage n’était pas étanche et qu’il comportait des vices et malfaçons de plusieurs ordres.

Vous avez chargé un expert, M. C, de donner une appréciation des travaux.

Nous demandons de nous transmettre une copie du rapport de l’expert.

…..Nous exigeons que tous les travaux de réfection soient faits sous la direction de M. C qui vérifiera chaque stade de la remise en état et qui procèdera à la réception définitive.

Cette demande vous avait été soumise au mois de novembre 2007 mais ma mandante attend toujours votre intervention.

Etant donné qu’il y a de très fortes pénétrations d’eau qui créent des dommages à l’intérieur, nous vous mettons en demeure de commencer les travaux sous la direction de M. C dans la huitaine.

Ces travaux devront également être faits rapidement et terminés dans les tous meilleurs délais.

……Si toute cette affaire est réglée avant la fin du mois de mars, M. G ne demandera pas d’autres dommages-intérêts.

Si votre intervention n’est pas rapide et efficace, nous vous adresserons sans mise en demeure supplémentaire, un courrier vous interdisant l’accès au chantier et nous ferons procéder aux travaux par un entrepreneur que nous allons charger directement…. ».

- Dans un courrier du 31 mars 2008, le mandataire de A reproche à B de ne pas avoir commencé à faire les travaux de remise en état et annonce qu’elle fera elle-même procéder aux travaux de réfection. D’après un rappel de A du 1er avril 2008, B aurait allégué le mauvais temps comme cause d’empêchement de réalisation des travaux.

- Le rapport d’expertise de l’expert C est daté du 3 avril 2008.

Les travaux de remise en état sont effectués selon les indications de l’expert, mais ne remédient pas aux vices et malfaçons.

- Suivant téléfax du 30 septembre 2008, B écrit au mandataire de A :

« Faisant suite à votre fax du 16 septembre 2008 concernant l’humidité qui aurait été constatée sur le mur de la façade avant. J’attends de Monsieur C qu’il organise une réunion afin de constater des dégâts s’il y en aurait afin que nous puissions prendre les dispositions nécessaires.

Je propose la date du Jeudi 09 octobre 2008…. ».

- Le 1er octobre 2008, le mandataire de A répond :

« En date du 16 décembre 2007, nous vous avons dénoncé de nouvelles infiltrations.

Nous avons demandé à l’expert C d’intervenir pour organiser une entrevue sur les lieux afin de remédier dans les meilleurs délais aux problèmes d’étanchéité.

…..Nous apprenons cependant que l’expert n’entend pas intervenir tant qu’il n’est pas payé de sa première note d’honoraires.

….Nous ne sommes pas intéressés à vos discussions sur les honoraires de l’expert.

Nous attendons un diagnostic sérieux sur les problèmes d’étanchéité et une remise en état par votre société.

….Dans le cadre de la première intervention, nous avons accepté de prendre l’expert que vous avez nommé.

Si vous vous disputez avec celui-ci, nous demanderons à un autre expert d’intervenir.

En aucun cas, nous ne laisserons votre société faire des interventions sans le diagnostic et le contrôle d’un expert.

En effet, pendant les semaines qui précédaient mon intervention, votre société n’a pas réussi à avoir le moindre résultat pour aider mon client. Nous n’avons plus confiance dans les capacités de votre société de réussir toute seule cette mise en conformité.

Si vous ne vous arrangez pas avec M. C, nous prendrons un autre expert et je vous propose M. H......

Entretemps nous avons noté votre proposition pour le 9 octobre 2008. Si cependant aucun expert n’est présent, ce rendez-vous devra être annulé….. ».

- Suivant téléfax du 3 octobre 2008, les parties nomment d’un commun accord l’expert D et il y est précisé que B prendra en charge les frais d’expertise. Suite à une visite des lieux du 9 octobre 2008, l’expert dresse son rapport le 22 octobre 2008 et adresse le même jour sa facture à B qui la reçoit le 24 octobre 2008.

- Par téléfax du 24 octobre 2008, B informe le mandataire de A qu’elle s’est déplacée sur le chantier le 22 octobre 2008 pour voir le problème de fuite provenant du châssis de la façade principale et qu’elle interviendra au courant de la semaine 44 pour régler ce problème. Elle confirme la date de son intervention.

- Le 31 octobre 2008, le mandataire de A signifie à B par téléfax et par courrier recommandé une interdiction d’intervenir à l’avenir sur l’immeuble, dans les termes suivants:

« Dans le dossier sous rubrique, le locataire a encore une fois appelé alors qu’il a d’importantes infiltrations : l’eau qui est tombée du plafond a inondé son téléfax.

Nous constatons que depuis la réception (le 24 septembre 2007) vous n’avez pas réussi à arrêter les problèmes d’infiltration.

Nous constatons que depuis l’entrevue avec l’expert D, qui vous a expliqué les interventions qui sont à faire et qui a établi un rapport d’expertise mais dont vous n’avez pas payé la note d’honoraires (comme vous l’avez déjà fait avec le premier expert) vous n’avez pas fait les travaux qui sont nécessaires.

Par la présente nous interdisons à B SA ainsi qu’à tous ses sous-traitants d’intervenir encore sur l’immeuble de A.

Nous allons prendre en urgence des spécialistes qui vont faire tous les travaux nécessaires sous la surveillance de Monsieur D. Ce dernier va vérifier la facturation de ces intervenants et les factures sont payées par A SA et vous seront réclamées en indemnisation au même titre que tous les dommages subis à l’immeuble en raison des vices et malfaçons que vous y avez laissés.

Finalement, les dommages-intérêts qui ont été subis par le locataire vous seront facturés.

Nous demandons à l’expert D de vous informer de ses déplacements sur le chantier pour que vous puissiez y être présents à titre d’information.

Vous ne serez cependant pas admis à faire des travaux… ».

- Le même jour, B répond :

« Faisant suite à votre fax de ce jour, je vous signale que la facture de l’expert D a été payée (preuve de paiement ci-joint).

Aussi tout ce qui a été décidé lors de l’entrevue du 9 octobre 2008 a été fait…..

Aussi nous étions en attente du rapport de l’expert qui ne nous est pas encore parvenu pour effectuer les travaux recommandés dans ladite expertise.

Finalement, nous déclinons toute responsabilité quant à l’intervention d’une entreprise étrangère et restons disposé à effectuer les travaux de réparation que l’expert jugera nécessaires pour réparer le problème de la fuite. Je vous signale que le dit rapport ne nous est pas encore parvenu….. ».

- Par téléfax du 6 novembre 2008, B ajoute :

« ….L’envoi du rapport d’expertise (que nous avons en notre possession depuis le 4 novembre 2008) était conditionné par le paiement de la facture de la prestation de l’expert, chose qui a été faite dès réception de la facture….. ».

B annexe à ce courrier la facture de l’expert du 22 octobre 2008, qui porte un cachet « RECU LE 24 OCT 2008 ». Elle verse un extrait de compte duquel ressort que la facture a été payée le 31 octobre 2008.

Le 11 novembre 2008, le mandataire de A réitère à B l’interdiction de faire les travaux :

« ….Nous vous prions de ne plus insister pour pouvoir faire les travaux sur la toiture de l’immeuble A.

…Par ailleurs, nous restons en contact avec l’expert D alors que nous n’acceptons pas son rapport d’expertise.

Aux dires des entrepreneurs que nous avons consultés, il ne suffira pas de boucher quelques trous de vices dans l’étanchéité.

D’abord, la quantité d’eau infiltrée montre très bien que les seuls trous de vices ne sont pas seuls à l’origine des infiltrations….. ».

- A charge ensuite unilatéralement l’expert F de déterminer la cause des malfaçons. Deux rapports seront dressés par lui les 17 novembre 2008 et 26 janvier 2009. Les travaux qu’il préconise permettront de venir à bout des infiltrations d’eau.

Force est de constater à la lumière de ces faits que la défaillance de B se situe à deux stades : tout d’abord au niveau de son obligation de construire un bâtiment exempt de vices et ensuite au niveau de son obligation de réparer ceux-ci. Les tentatives de réparation ont duré plus d’un an. En omettant de payer les honoraires du premier expert, B a encore retardé la recherche de solutions. B est mal fondée à soutenir qu’elle a payé le deuxième expert dès réception de sa facture et à se prévaloir d’un retard de transmission de ce rapport d’expertise pour justifier son impossibilité de réaliser les travaux préconisés. En effet, il ressort des pièces du dossier qu’elle a reçu cette facture le 24 octobre 2008 et qu’elle ne l’a payée que le 31 octobre 2008.

Contrairement au tribunal, la Cour constate que l’urgence à remédier aux malfaçons résulte de la nature et de l’envergure des malfaçons, ce d’autant plus que l’hiver approchait.

Le moyen tiré de l’absence de mise en demeure est à rejeter étant donné que le 3 mars 2008, A avait déjà mis en demeure B de commencer les travaux dans la huitaine et de les terminer dans les meilleurs délais, de même qu’elle l’avait avertie que si son intervention n’était pas rapide et efficace, elle aurait recours à une entreprise tierce. L’on ne saurait exiger du créancier dont le débiteur tarde à trouver des solutions qu’il réitère sa mise en demeure.

Dans de telles circonstances, c’est à juste titre que la société A invoque une perte de confiance dans l’aptitude de B à procéder à la réfection des malfaçons. Elle ne saurait donc se voir reprocher d’avoir interdit tout accès au chantier à B et d’avoir fait usage de la faculté de remplacement.

La demande de A est dès lors fondée dans son principe et il y a lieu de réformer le jugement entrepris.

Etant donné que B conteste l’utilité et le coût des travaux dont le remboursement est réclamé, il convient d’instituer une expertise. La Cour chargera l’expert Romain F de cette mission, en considération du fait que B a assisté à ses opérations d’expertise antérieures et que l’expert F a identifié l’origine des malfaçons.

B invoque l’article 5.3 des conditions générales, qui dispose qu’en cas de défaut de construction ou autre vice, seuls les prix et quantités correspondant à des éléments fabriqués ou matériaux concernés peuvent être pris en compte, à l’exclusion de tout autre dégât ou préjudice direct ou indirect, notamment au mobilier appartenant au maître de l’ouvrage ou à des tiers.

Sur base de cette clause du contrat de remplacement, la demande de paiement du montant de 251,26 euros correspondant au coût de remplacement du téléfax endommagé du locataire est à rejeter, c’est-à-dire à exclure de la mission d’expertise.

Concernant la demande reconventionnelle, le jugement entrepris est à confirmer en ce qu’il a débouté B de sa demande, au motif que le contrat a été exécuté et que l’interdiction faite à B de travailler ne constitue pas une rupture unilatérale du contrat.

PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale, statuant contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état, et en continuation de l’arrêt du 16 janvier 2013, dit l’appel principal fondé ;

dit l’appel incident non fondé ;

réformant,

dit la demande principale fondée dans son principe ;

confirme le jugement pour ce qui concerne la demande reconventionnelle ;

avant tout autre progrès en cause, nomme expert Monsieur F, demeurant à Y, avec la mission de concilier les parties si faire se peut, sinon dans un rapport écrit, détaillé et motivé de:

1) vérifier si les travaux, dont le paiement est réclamé, étaient nécessaires pour remédier aux malfaçons ayant affecté l’immeuble A situé à U,

2) dans l’affirmative, vérifier si le coût de ces travaux correspond aux prix du marché, sinon le chiffrer.

fixe la provision à faire valoir sur les frais et honoraires de l’expert au montant de 750 euros ;

ordonne à la société anonyme A de consigner la provision auprès de la Caisse de Consignation au plus tard pour le 31 mai 2013 et d’en justifier au greffe de la Cour, sous peine de poursuite de l’instance selon les dispositions de l’article 468 du nouveau code de procédure civile ;

dit que l’expert déposera son rapport au greffe de la quatrième chambre de la Cour au plus tard le 31 juillet 2013 ;

dit qu’il devra en toutes circonstances informer le magistrat chargé de la surveillance de l’expertise de l’état de ses opérations et des difficultés qu’il pourra rencontrer ;

dit que si les frais et honoraires de l’expert devaient dépasser le montant de la provision versée, il devra en avertir ledit magistrat et ne continuer les opérations qu’après paiement ou consignation d’une provision supplémentaire ;

dit que dans l’accomplissement de sa mission, l’expert pourra s’entourer de tous renseignements utiles et nécessaires et même entendre de tierces personnes ;

charge Madame le conseiller Valérie HOFFMANN du contrôle de cette mesure d’instruction ;

pour le surplus, sursoit à statuer en attendant le résultat de la mesure d’instruction ;

réserve les frais et les indemnités de procédure.

La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par Madame Françoise MANGEOT, présidente de chambre, en présence de Monsieur Marcel SCHWARTZ, greffier.