Commercial court suspends judgment on breach of contract claim pending witness examination.

Arrêt commercial

Audience publique du dix-sept avril deux mille treize.

Numéro 38009 du rôle.

Composition :

Françoise MANGEOT, présidente de chambre; Valérie HOFFMANN, conseillère; Marie-Laure MEYER, conseillère; Marcel SCHWARTZ, greffier.

E n t r e :

la société à responsabilité limitée SOC.1.) s.à r.l., établie et ayant son siège social à L-(…), inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B…, représentée par son gérant en fonctions, appelants aux termes d’un exploit de l'huissier de justice suppléant Luc KONSBRUCK du 19 juillet 2011,

comparant par Maître Bertrand CHRISTMANN, avocat à Luxembourg ;

e t :

la société anonyme SOC.2.) S.A., anciennement dénommée SOC.2.) S.A., établie et ayant son siège social à L-(…), inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B…, représentée par son conseil d’administration en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit KONSBRUCK, comparant par Maître François KREMER, avocat à Luxembourg.

LA COUR D'APPEL :

Dans un exploit d’huissier du 30 septembre 2009, la société à responsabilité limitée SOC.1.) (dénommée ci-après « SOC.1.) ») exposait avoir conclu avec la société anonyme SOC.2.) (actuellement la société anonyme SOC.2.) et dénommée ci-après « SOC.2.) ») en date du 14 juillet 2005 un contrat d’agent commercial pour une durée de cinq ans à partir du 1er mai 2005 et dont l’objet était la prospection et l’apport de clients, la promotion et la vente de produits gaziers ainsi que la réalisation de certains services au profit de SOC.2.), comme par exemple la mise en conformité de citernes anciennes.

Elle exposait avoir rencontré depuis 2007 des difficultés croissantes dans l’exécution du contrat dans la mesure où suite à un changement de direction intervenu chez SOC.2.), celle-ci aurait choisi de mettre progressivement le contrat en échec. Aussi SOC.1.) aurait-elle proposé le 18 juin 2008 à SOC.2.) la cessation d’un commun accord du contrat ( proposition restée sans réponse), avant de lui notifier en raison de la dégradation continuelle des relations des parties, dans un premier temps, en date du 19 septembre 2008 la résiliation du contrat à son terme, puis, dans un second temps, en date du 15 avril 2009 une résiliation avec effet immédiat, en raison des fautes commises par SOC.2.) (refus de SOC.2.) de l’intégrer à ses actions commerciales, absence de communication à GTL de la documentation nécessaire, comme par exemple prospectus publicitaires et contrats vierges, dénigrement systématique de SOC.1.) auprès des clients de celle-ci, détournements de clients, manœuvres dénotant une volonté claire de l’évincer progressivement du marché luxembourgeois, retards au niveau du paiement des commissions des mois de mars et avril 2009).

Reprochant à SOC.2.) d’avoir provoqué la rupture du contrat, elle l’avait assignée à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg afin de l’entendre condamner :

- principalement au paiement du montant de 74 194,92 euros à titre de commissions contractuellement dues du 15 avril 2009 jusqu’à l’échéance des contrats des clients ayant été apportés par SOC.1.) à SOC.2.),

- à lui communiquer, dans l’optique d’une vérification des commissions lui étant dues à partir du mois de mars 2009, les extraits de sa comptabilité relative à ces commissions, sous peine d’astreinte de 250 euros par jour de retard.

-subsidiairement au paiement du montant de 47 162,09 euros à titre d’indemnité d’éviction ainsi que du montant de 70 880,07 euros à titre de dommages et intérêts correspondant à la perte de rémunération subie à partir de la date de la rupture du contrat jusqu’à la date d’échéance normale du contrat (soit du 15 avril 2009 jusqu’au 1er mai 2010).

Tous les montants étaient réclamés avec les intérêts au taux légal à partir du jour de la demande en justice jusqu’à solde, à majorer en cas de nonpaiement endéans les trois mois suivant la signification du jugement, et SOC.1.) demandait subsidiairement la nomination d’un expert pour évaluer les chefs de demande sus-énoncés.

SOC.1.) concluait enfin à l’allocation du montant de 5 000 euros, principalement sur base de l’article 240 du NCPC, subsidiairement sur base des articles 1382 et 1383 du code civil, ainsi qu’à l’exécution provisoire sans caution du jugement.

SOC.2.), qui reprochait à SOC.1.) une résiliation abusive du contrat et au gérant de cette dernière, Monsieur A.), d’avoir créé au mois d’août 2008 la sàrl SOC.3.), dont l’objet social résiderait dans la vente et la distribution de gaz propane et butane, et d’avoir ainsi violé l’article 2 alinéa 1er du contrat interdisant à SOC.1.) toute activité directe ou indirecte dans la vente de produits identiques à ceux proposés par SOC.2.), avait formulé une demande reconventionnelle tendant à l’indemnisation de son manque à gagner subi du fait de la résiliation anticipée du contrat, évalué au montant de 65 572,13 euros (ce chiffre étant calculé sur base d’une obligation de SOC.1.) d’apporter à SOC.2.) 70 nouveaux clients chaque année), sinon de 42 603,15 euros (ce chiffre étant basé sur une obligation de SOC.1.) d’apporter 45,48 nouveaux clients par an). Elle sollicitait également une indemnité de procédure de 5 000 euros.

Par jugement du 11 mai 2011, signifié le 19 juin 2011, le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale, a déclaré non fondée la demande principale, a dit la demande reconventionnelle partiellement fondée et a condamné SOC.1.) à payer à SOC.2.) le montant de

42 603,15 euros, avec les intérêts au taux légal à partir du jugement jusqu’à solde, ainsi qu’une indemnité de procédure de 1 000 euros. SOC.1.) a également été condamnée aux frais et dépens de l’instance.

Pour statuer ainsi, le tribunal a considéré :

- que les faits reprochés à SOC.2.) sont, soit non établis en fait, soit non constitutifs d’une faute contractuelle ;

- que les retards de paiement des commissions reprochés ne sont pas assez graves pour justifier la résiliation sans préavis du contrat ;

- que comme SOC.1.) n’indique pas en quoi le montant payé à titre de commissions des mois de mars et avril 2009 serait inexact, la demande de communication d’extraits comptables est non fondée ;

- que la résiliation opérée par SOC.1.) le 15 avril 2009 n’est justifiée ni par un manquement contractuel établi dans le chef de SOC.2.), ni par des circonstances exceptionnelles ou motifs graves au sens des articles 18, 20

b) et 23 de la loi du 3 juin 1994 portant organisation des relations entre les agents commerciaux indépendants et leurs commettants, si bien que SOC.1.) n’est pas en droit de prétendre au paiement des rémunérations, indemnité d’éviction et dommages et intérêts qu’elle réclame ;

- qu’au niveau de la demande reconventionnelle et en application de l’article

23 de la loi du 3 juin 1994, la partie qui met fin au contrat en violation de sa durée ou du délai de préavis légal ou conventionnel doit des dommages et intérêts, sauf si la rupture du contrat est justifiée par un motif grave, qui n’est pas donné en l’espèce ;

- que sur base de l’article 24 de la loi susmentionnée, ces dommages et intérêts équivalent à la rémunération à laquelle l’autre partie aurait eu droit pendant la période comprise entre la date de la rupture et la date d’échéance normale du contrat ;

- qu’une obligation pour SOC.1.) d’apporter au minimum 70 nouveaux clients annuellement n’est pas établie ; que SOC.1.) ne remet en question ni le chiffre de 45,48 nouveaux clients par an que SOC.2.) avance, ni son décompte fixant le niveau du volume annuel commandé par client ainsi que la marge de profit pour chaque tonne, de sorte que la demande reconventionnelle est fondée à concurrence du montant de 42 603,15 euros.

Par exploit d’huissier du 19 juillet 2011, SOC.1.) a régulièrement relevé appel du jugement. SOC.1.) conclut à la réformation du jugement, à ce qu’il soit fait droit à ses prétentions formulées dans son assignation introductive d’instance et à être déchargée de toutes les condamnations prononcées contre elle.

A. La position de l’appelante.

SOC.1.) reproche au tribunal d’avoir mal apprécié les faits et éléments de preuve lui ayant été soumis (une interprétation littérale des clauses du contrat faisant fi de la volonté réelle des parties et de l’article 1156 du code civil), d’avoir méconnu l’obligation de loyauté et de bonne foi ayant reposé sur SOC.2.) et d’avoir conclu que la résiliation du 15 avril 2009 serait abusive.

Selon elle, SOC.2.) aurait implicitement acquiescé aux reproches lui étant

faits (qui seront ultérieurement examinés en détail) étant donné que celle-ci n’aurait jamais répondu au courrier de résiliation du 19 septembre 2008. A l’appui de ses affirmations et pour établir les manquements contractuels reprochés à l’intimée, l’appelante verse différentes attestations testimoniales et formule subsidiairement une offre de preuve.

Elle reproche encore au tribunal d’avoir rejeté sa demande de réparation en se fondant sur l’article 10 du contrat (qui viserait la cessation du contrat d’un commun accord) et en omettant d’analyser l’article 11 du contrat (relatif à la rupture du contrat par une des parties).

Au niveau des montants réclamés, elle sollicite en ordre subsidiaire l’institution d’une expertise afin d’évaluer les rémunérations et indemnités qu’elle réclame.

Le jugement est également entrepris en ce qu’il a fait droit à la demande reconventionnelle sur base de l’article 23 (1) de la loi du 3 juin 1994. La résiliation anticipée du contrat ne serait pas à l’origine du moindre préjudice dans le chef de l’intimée.

L’appelante s’oppose à l’évaluation du dommage effectuée par le tribunal, qui ne serait pas conforme à l’article 24 (1) de la loi du 3 juin 1994. Cette disposition prévoirait une indemnisation correspondant à la rémunération à laquelle la partie lésée aurait eu droit pendant la période comprise entre la rupture et la date d’échéance normale du contrat. Or, le critère de calcul reposant sur la moyenne annuelle des clients ayant été apportés au cours de l’exécution du contrat serait erroné, étant donné qu’il ferait abstraction de la baisse régulière (imputable au comportement déloyal de l’intimée) du nombre de clients apportés. Dans ce contexte, l’appelante conteste ne pas avoir remis en question lors des plaidoiries de première instance le chiffre de 45,48 nouveaux clients par an avancé par l’intimée ou encore le volume annuel commandé par client ainsi que la marge de profit pour chaque tonne.

Les chiffres dont se prévaudrait l’intimée ne seraient étayés par aucun élément. Subsidiairement, il y aurait lieu à expertise pour évaluer le dommage allégué par l’intimée.

Enfin, l’appelante critique le jugement en ce qu’il l’a condamnée au paiement d’une indemnité de procédure et des frais et dépens de l’instance. Elle conclut à l’allocation d’une indemnité de procédure de 5 000 euros pour la première instance et de 5 000 euros pour l’instance d’appel.

B. La position de l’intimée

L’intimée conclut à la confirmation du jugement, tant pour ce qui concerne la demande principale que la demande reconventionnelle.

Selon elle, l’exécution du contrat se serait faite sans incident de 2005 à 2007. Elle conteste toute manoeuvre d’évincement du marché ou de dénigrement de l’appelante. Contre toute attente, l’appelante lui aurait proposé en juin 2008 la cessation d’un commun accord du contrat. A l’issue d’une réunion du 22 août 2008, les parties auraient décidé de poursuivre leurs relations contractuelles, mais l’appelante lui aurait toutefois notifié le 19 septembre 2008 la cessation de leurs relations avec effet à la date d’expiration du contrat. Parallèlement et quelques semaines plus tard, l’intimée aurait eu connaissance du fait que l’appelante serait devenue active, pour son propre compte et/ou pour le compte d’une société tierce (la sàrl Sungas, créée le 21 août 2008 par le gérant de l’appelante et ayant été inscrite au registre de commerce et des sociétés le 17 septembre 2008), dans la promotion et la vente de produits gaziers sur le marché luxembourgeois.

Il ne serait pas possible pour l’appelante à la fois de promouvoir d’une manière loyale les produits gaziers de l’intimée, ainsi que l’article 1 du contrat lui en ferait l’obligation, et d’avoir un gérant actif dans la vente, le dépôt et la distribution des mêmes produits gaziers pour le compte d’une société tierce. Ces agissements déloyaux violeraient également les articles 2 alinéa 1er et 4 alinéa 1er du contrat.

L’intimée reproche également à l’appelante de ne plus lui avoir apporté de nouveau client depuis le 26 août 2008 (alors qu’elle aurait été supposée apporter 70 nouveaux clients par an, chiffre qui n’aurait jamais été atteint depuis 2005), ceci étant, selon elle et vu le contexte, visiblement dû au fait que qu’il n’aurait plus été dans l’intérêt de cette dernière de remplir cette obligation contractuelle.

La résiliation unilatérale opérée par l’appelante le 15 avril 2009 avec effet immédiat et sans mise en demeure serait injustifiée, voire abusive, l’intimée contestant avoir commis la moindre faute contractuelle (et avoir acquiescé au moindre reproche) et les différents motifs invoqués n’étant qu’un prétexte pour mettre fin aux relations contractuelles. Les attestations testimoniales versées par l’appelante seraient contredites par les clauses du contrat et son offre de preuve ne serait pas pertinente.

La demande de paiement des commissions litigieuses ne serait justifiée, ni sur base de l’article 18 de la loi du 3 juin 1994, ni sur base des articles 7 et 11 du contrat.

En ordre subsidiaire, l’intimée conteste les montants réclamés et requiert l’institution d’une expertise pour évaluer les commissions, indemnité d’éviction et dommages et intérêts réclamés.

Au contraire, la résiliation anticipée de l’appelante lui aurait fait subir un manque à gagner. Sur base des articles 23 et 24 de la loi du 3 juin 1994, il y aurait donc lieu à allocation de dommages et intérêts et à confirmation du jugement quant à la demande reconventionnelle.

L’intimée sollicite enfin une indemnité de procédure de 5 000 euros pour l’instance d’appel.

C. La réplique de l’appelante.

L’appelante conteste ne plus avoir du tout apporté de client à l’intimée à partir d’août 2008 (le nombre de clients apportés entre août 2008 et novembre 2008 s’élevant à trois). Elle impute la baisse de clients au comportement déloyal de l’intimée.

Le chiffre d’affaires réalisé ne permettant plus à son gérant de disposer d’un revenu suffisant, ce dernier aurait été contraint de se repositionner et de créer une nouvelle société en septembre 2008, dont l’objet aurait été le commerce en gros et en détail ainsi que le transport de gaz liquéfié. Le gérant de SOC.1.) n’ayant pris aucun engagement personnel à l’égard de l’intimée, il aurait été en droit d’exercer un mandat de dirigeant dans d’autres sociétés que la société intimée, également dans des sociétés pouvant être perçues par celle-ci comme concurrentes, et ce ne serait donc pas SOC.1.) qui violerait les obligations contractuelles d’exclusivité et de bonne foi. L’intimée ferait un amalgame entre l’appelante et son gérant.

De plus, l’intimée ne lui aurait jamais fait part de ce qu’elle considérait la constitution de la sàrl SOC.3.) et la baisse du nombre de clients apportés comme constituant des manquements contractuels.

Il ressort de la convention d’agent commercial du 14 juillet 2005 que les parties ont conclu un contrat d’agent commercial privilégié. Par cet accord, l’intimée a confié à l’appelante pour certains produits (à savoir du gaz propane et butane de la marque SOC.2.) ou SOC.2.)) la prospection et l’apport de nouveaux clients, la promotion et la vente de ces produits ainsi que la réalisation de certains services au profit de l’intimée.

Les articles du contrat intéressant la solution du présent litige sont les suivants :

- Article 2 : Partenariat privilégié.

« SOC.4.) effectuera uniquement les ACTIVITES pour SOC.2.) et ne sera pas directement ou indirectement actif dans la vente, l’entreposage ou la distribution de PRODUITS pour son propre compte ou pour le compte de tiers.

Dans le cadre du partenariat privilégié, SOC.2.) accordera à SOC.4.) l’assistance et le soutien nécessaire à l’obtention des targets établis en commun ».

- Article 3 : Zone d’action.

« SOC.4.) est uniquement habilité à l’exercice des ACTIVITES pour le marché du Grand-Duché de Luxembourg. Pour les éléments n’appartenant pas aux ACTIVITES, SOC.4.) a le droit d’exercer ses activités à l’extérieur des frontières du Grand-Duché de Luxembourg.

SOC.2.) n’engagera pas d’autres agents avec statut privilégié dans la zone d’action de SOC.4.) ».

- Article 4 : Obligations générales de SOC.4.).

« SOC.4.) défendra les intérêts de SOC.2.) en bon commerçant et agira loyalement et en bonne foi dans l’exécution de cet accord.

SOC.4.) informera SOC.2.) concernant la situation du marché et fournira plus particulièrement certaines données au sujet des prix et services pratiqués par la concurrence….. ».

- Article 5 : La promotion de vente et l’utilisation de la marque.

« SOC.4.), en collaboration avec SOC.2.), sera soucieux de garantir une promotion, un recrutement de client ainsi que des activités de vente et de services tels qu’ils seraient jugés nécessaires par SOC.2.) pour garantir un exercice optimal des ACTIVITES…..

SOC.4.) fera de la publicité pour promouvoir la vente des PRODUITS et ACTIVITES de SOC.2.) et participera aux actions de promotion de vente, toujours en concertation et avec accord de SOC.2.)….. ».

- Article 6 : Le réservoir et le client.

« SOC.4.) négocie les conditions contractuelles avec un nouveau client ou un client existant au nom et pour compte de SOC.2.). SOC.4.) ne signera sous aucune condition la proposition de contrat envers le client en lieu et place de SOC.2.). Le client devient ou reste par conséquent partie intégrante du portefeuille de clientèle appartenant à SOC.2.), sans que SOC.4.) puisse laisser valoir le moindre droit sur ce portefeuille de clients ».

Est stipulée l’obligation pour l’appelante de n’utiliser - selon qu’il y ait négociation d’un contrat avec location de réservoir, d’un contrat d’entretien pour un réservoir qui est la propriété du client ou d’un contrat de location-achat pour une citerne enterrée - que différents types de convention spécifiques qui lui ont été remises par l’intimée.

L’article 6 dispose ensuite : « Pour la négociation de ces différents contrats, SOC.4.) s’en tiendra strictement aux instructions de SOC.2.) en ce qui concerne les remises et loyers. Au sujet de ces prix, un contact régulier sera maintenu entre les deux parties.

SOC.4.) n’est pas autorisé à engager avec le client, au nom et pour compte de SOC.2.), d’autres négociations que celles requises par les différentes conventions ci-avant citées et dont les modèles ont été remis à SOC.4.).

Pour le SEGMENT LARGE BULK :

Toute négociation fera l’objet d’une première approche du client et ensuite d’une discussion entre SOC.2.) et SOC.4.) concernant le client. Au besoin, SOC.2.) se rendra avec SOC.4.) chez le client pour la phase finale de négociation ».

- Article 7 : Les commissions, les primes et le paiement.

« ….Les commissions et primes sont payées mensuellement à SOC.4.), en partie via facturation, en partie via self billing….. ».

- Article 10 : Durée et prolongation.

« …En cas de cessation du contrat de commun accord, les commissions acquises suivant l’article 7 continueront à être payées…. ».

- Article 11 : Cessation.

« SOC.2.) a le droit de mettre immédiatement fin à cet accord et ce sans interventions dans les cas où : - …… - Au cas où SOC.4.), et malgré la mise en demeure de SOC.2.), ne respecte pas les obligations légales ou les obligations découlant de cet accord ;… - Au cas où les targets, admis de commun accord annuellement et signés, n’ont pu être atteints à 70 % pour l’ensemble des SEGMENT SMALL BULK et SEGMENT LARGE BULK en raison d’un comportement fautif de SOC.4.).

SOC.4.) a le droit de mettre immédiatement fin à cet accord et ce sans interventions dans les cas où :

- SOC.2.) ne respecte pas les stipulations de la présente convention….

Les commissions acquises suivant l’article 7 continueront à être payées à SOC.4.). »

Les manquements contractuels reprochés par l’appelante à l’intimée sont les suivants :

1) SOC.1) reproche à SOC.2.) de ne pas lui avoir donné la possibilité de participer à ses actions commerciales, par exemple à la foire d’automne en octobre 2007.

Elle expose qu’il aurait été convenu avec SOC.2.) que les parties organiseraient ensemble un stand à cette foire. A ce titre, elle aurait fait construire un simulateur, un panneau de présentation ainsi que des logos, mais SOC.2.) lui aurait interdit 8 jours avant le début de la foire d’installer ces pièces, de sorte qu’elle aurait été contrainte de renoncer à la foire.

SOC.2.) présente une version des faits différente, à savoir que ce seraient des problèmes de timing qui auraient empêché uniquement la mise en place d’un réservoir souterrain. Elle conteste avoir interdit à SOC.1.) la mise en place des logos, simulateur et panneaux de démonstration et affirme avoir demandé à plusieurs reprises à SOC.1.) de les lui soumettre en temps utile. Ce serait SOC.1.) qui aurait décidé de ne pas participer à la foire d’automne.

L’attestation testimoniale versée par SOC.1.) en pièce 13 (attestation de Monsieur B.)) a été écartée par le tribunal au motif que son auteur ne fait état que de faits lui ayant été rapportés par le gérant de SOC.1.) et auxquels il n’a pas assisté personnellement.

A l’instar du tribunal, la Cour constate que ni l’échange de courriels versés en pièce 15 par l’appelante ni aucun autre élément du dossier n’établissent que l’intimée lui aurait interdit la participation à la foire d’automne 2007. C’est pour les motifs du tribunal que la Cour adopte qu’il y a lieu d’écarter l’attestation testimoniale de B.) versée en pièce 13 par l’appelante.

En tout état de cause, c’est à bon droit que l’intimée fait valoir qu’elle n’avait pas d’obligation contractuelle de faire participer l’appelante à l’organisation de ce stand. Ceci découle en effet des termes de l’article 5 alinéa 2 du contrat, que le tribunal a correctement analysé.

Aussi le point 2) de l’offre de preuve de l’appelante est-il à rejeter comme n’étant pas pertinent.

2) SOC.1.) reproche à SOC.2.) d’avoir sponsorisé le World Ballon Trophy ayant eu lieu à Echternach du 30 juillet au 3 août 2008, sans l’y avoir associée. SOC.2.) aurait fait distribuer des dépliants offrant des conditions spéciales pour la conclusion de nouveaux contrats.

Deux reproches sont ici adressés à SOC.2.) : le défaut d’associer SOC.1.) à l’action commerciale spécifique du World Ballon Trophy et, de manière plus générale, l’absence de distribution de dépliants, c’est-à-dire l’absence de communication à SOC.1.) des actions promotionnelles que SOC.2.) organisait.

Le jugement est à confirmer pour les motifs que la Cour adopte en ce qu’il a considéré, sur base de l’article 5 alinéa 2 du contrat susmentionné, que SOC.2.) n’était pas tenue contractuellement de faire participer SOC.1.) au World Ballon Trophy. Ici également, le point 2) de l’offre de preuve de l’appelante n’est pas pertinent.

Concernant le grief tiré de la distribution de dépliants offrant des conditions spéciales pour la conclusion de nouveaux contrats, le jugement énonce qu’il n’est documenté d’aucune façon.

L’offre de preuve formulée en instance d’appel par l’appelante tend en son point 3) à établir que l’intimée a, sans l’en informer, mené à plusieurs reprises des actions commerciales auprès de la clientèle visant à proposer des conditions tarifaires spéciales pour l’installation de citernes à gaz et la livraison de gaz liquide. A titre d’exemples, sont cités deux événements déjà examinés (la foire d’automne 2007 et le World Ballon Trophy d’Echternach de 2008). Est également offert en preuve et reproché à l’intimée, le fait d’avoir organisé sans l’en informer (et donc en omettant de prendre en considération les clients prospectés par l’appelante) une tombola début 2008 permettant à tout nouveau client qui demandait l’installation d’un nouveau réservoir jusqu’en août 2008 de pouvoir gagner un ticket pour participer à une course de Formule 1 à Spa Francorchamps.

Ce volet de l’offre de preuve n’est pas pertinent (de même que l’attestation testimoniale de Monsieur C.) versée en pièce 11 par l’appelante). En effet, les articles 2 et 3 du contrat, qui garantissent certes à l’appelante un monopole de représentation de SOC.2.) par rapport à d’autres potentiels agents commerciaux, n’interdisent pas à l’intimée d’exercer elle-même pour son propre compte les activités commerciales en cause et donc de procéder elle aussi à la prospection de nouveaux clients, par exemple par le biais d’offres de conditions spéciales pour la conclusion de nouveaux contrats. Aussi l’appelante n’établit-elle pas en quoi ces faits constitueraient une violation des clauses du contrat.

Dans ce contexte, il convient de noter que l’attestation testimoniale versée par l’appelante en pièce 10 (attestation D.)) contient une appréciation juridique personnelle à l’attestant (« cet objectif était contraire au contrat qui liait SOC.2.) à la société SOC.1.) sàrl qui bénéficiait d’une exclusivité dans la prospection de nouveaux clients dans le même domaine ») qui ne saurait faire l’objet d’une preuve testimoniale.

En conclusion, les griefs reprochés sub 2) ne sont pas constitutifs d’un manquement contractuel.

4) SOC.1.) reproche à SOC.2.) de ne plus avoir confectionné et d’avoir omis volontairement de lui transmettre depuis mi 2007, malgré itératives réclamations orales, les nouveaux prospectus publicitaires et les contrats vierges pour les futurs clients, nécessaires à l’exécution du contrat. Il y aurait eu entrave à son activité commerciale et violation de l’article 4 de la loi du 3 juin 1994 mettant à charge du commettant une obligation de loyauté.

Ce fait étant contesté par SOC.2.), le tribunal a rejeté le grief visé au motif qu’il n’est pas établi, en ajoutant que ne figure au dossier aucune réclamation de SOC.1.) sur ce point.

Celle-ci se réfère à l’appui de ses affirmations à sa pièce 15 et renvoie en ordre subsidiaire au point 1 de son offre de preuve, SOC.2.) soutenant pour sa part que ces documents auraient été fournis à SOC.1.) sous format électronique et que, d’ailleurs, il n’y aurait jamais eu de réclamations de sa part.

L’article 4 (1) de la loi du 3 juin 1994 dispose que le commettant doit, dans ses rapports avec l’agent commercial, agir loyalement et de bonne foi. Selon l’article 4 (2) de cette même loi, il doit mettre à la disposition de l’agent la documentation nécessaire qui a trait aux marchandises ou services concernés.

L’article 2 du contrat prévoit que « Dans le cadre du partenariat privilégié, SOC.2.) accordera à SOC.4.) l’assistance et le soutien nécessaire à l’obtention des targets établis en commun ».

La remise des prospectus publicitaires et des contrats vierges relève de cette obligation de loyauté et d’assistance existant à charge du commettant.

Même s’il eût été aisé pour SOC.2.) de verser les supports électroniques attestant de la transmission de la documentation incriminée à SOC.1.), il n’en reste pas moins que c’est à la partie qui se prévaut d’une inexécution contractuelle qu’il incombe d’en rapporter la preuve, en l’occurrence SOC.1.).

La pièce 15 qu’elle verse n’est pas concluante. En revanche, il convient d’admettre le point 1) de son offre de preuve, qui est pertinent et concluant.

5) Par rapport à la clientèle, il est reproché à SOC.2.) d’avoir démarché activement des clients déjà en relation avec SOC.1.), respectivement d’avoir conclu directement des contrats avec de nouveaux potentiels clients qui cherchaient à entrer en contact avec SOC.1.), au lieu de les lui renvoyer (référence est faite plus précisément à la société SOC.5.) et aux clients de la société SOC.6.)). SOC.1.) reproche également à SOC.2.) un dénigrement systématique auprès de ses clients et une volonté de l’évincer progressivement du marché luxembourgeois.

Le tribunal a analysé l’article 2 du contrat (« SOC.4.) effectuera uniquement les ACTIVITES pour SOC.2.) et ne sera pas directement ou indirectement actif dans la vente, l’entreposage ou la distribution de PRODUITS pour son propre compte ou pour le compte de tiers. Dans le cadre du partenariat privilégié, SOC.2.) accordera à SOC.4.) l’assistance et le soutien nécessaires à l’obtention des targets établis en commun. ») et en a déduit que s’il est interdit à SOC.1.) de vendre directement ou indirectement des produits identiques aux produits de SOC.2.), il n’existe aucune interdiction pour SOC.2.) de prendre contact directement avec des clients potentiels, de même qu’il n’existe aucune obligation contractuelle pour SOC.2.) de renvoyer ces clients devant SOC.1.).

Quant au reproche basé sur le dénigrement systématique de SOC.1.) auprès de ses clients et sur la volonté de l’évincer progressivement du marché luxembourgeois, le tribunal a rejeté ce grief, motif pris de ce qu’il n’est corroboré par aucun élément.

SOC.1.) soutient que le tribunal aurait fait une mauvaise interprétation de l’article 2 du contrat, SOC.2.) s’étant engagée à ne pas faire de concurrence à ses activités et à lui accorder une exclusivité totale de représentation sur le territoire du Grand-Duché, et que le tribunal aurait omis de considérer l’obligation de loyauté existant à charge de l’intimée, sur base de l’article 4 (1) de la loi du 3 juin 1994.

A l’appui de ses affirmations, SOC.1.) se réfère à différentes attestations testimoniales versées en pièces 10 à 14 et formule une offre de preuve (points

4 à 6).

SOC.2.) conteste avoir démarché de quelconques clients de SOC.1.) ainsi que tout dénigrement de SOC.1.).

En fait, elle fournit les précisions suivantes : concernant les clients qui demandaient, en appelant SOC.2.), à parler à A.) parce que celui-ci avait été auparavant leur personne de contact au sein de SOC.2.) (étant donné qu’il y avait travaillé de nombreuses années avant de créer la société SOC.1.) et d’être lié à SOC.2.) par un contrat d’agent commercial), la réponse standard donnée à ces clients aurait été la suivante : « A.) ne travaille plus pour SOC.2.), mais nous travaillons avec lui à travers sa société SOC.1.). Y a-t-il autre chose que nous puissions faire pour vous ? ». Si le client insistait à parler à A.), son numéro aurait été communiqué au client.

Concernant spécifiquement les trois clients de SOC.6.) dont il fait état dans l’attestation testimoniale E.), ceux-ci auraient directement pris contact avec SOC.2.) (les clients CL.1.) et CL.2.) l’auraient appelée par téléphone pour obtenir des renseignements au sujet de l’installation de citernes à gaz, tandis que le client CL.3.) se serait déplacé dans ses locaux), faute de quoi elle n’aurait pu connaître leur existence, et elle aurait ignoré que la société SOC.6.) leur avait suggéré de passer par SOC.1.). SOC.2.) considère qu’elle n’aurait pas à refuser un client en raison de prétendues relations privilégiées entre la société SOC.6.) et Monsieur A.).

Quant au client CL.1.), il serait faux de prétendre, comme le ferait l’attestant E.) (dont l’attestation serait dénuée de toute crédibilité), que SOC.1.) aurait signé un contrat avec lui avant SOC.2.). En réalité, le contrat conclu avec SOC.2.) aurait été signé le 29 mai 2007, tandis que celui conclu avec SOC.1.) daterait du 17 août 2007.

A l’occasion d’une prise de contact d’un autre client (Monsieur CL.4.)) avec l’intimée, il se serait avéré que celui-ci avait été mal conseillé par SOC.1.), le contrat proposé par SOC.1.) étant inadapté par rapport à la consommation du client. Conseil aurait effectivement été donné par SOC.2.) à ce client de ne pas conclure ledit contrat, mais ceci ne procèderait nullement d’une manœuvre de dénigrement.

En droit, SOC.2.) conteste avoir eu l’obligation contractuelle de mettre SOC.1.) en relation avec tous ces clients. Elle fait valoir que si l’article 3 alinéa

2 du contrat lui interdisait d’engager d’autres agents dans la zone d’action de l’appelante, il ne lui était nullement interdit d’exercer les activités commerciales en cause pour son propre compte.

Au regard de l’obligation de loyauté du commettant, il convient de différencier :

- la prospection et la conclusion de contrats avec de nouveaux potentiels clients, qui ne constitue pas dans le chef de SOC.2.) une violation de ses obligations contractuelles.

En effet et quant à ce type de clients, la Cour confirme comme étant correcte l’analyse de l’article 2 du contrat faite par le tribunal. Le contrat ne contient aucune interdiction pour SOC.2.) de prendre directement contact avec des clients potentiels, de même qu’elle n’avait pas d’obligation contractuelle de rediriger vers SOC.1.) les clients qui prenaient spontanément contact avec elle (et qui n’exprimaient pas spécifiquement le souhait de s’adresser à SOC.1.)).

- le démarchage de clients déjà en relation avec SOC.1.) ou qui cherchaient à entrer en contact avec SOC.1.).

Eu égard aux développements précédents, seuls les paragraphes 6, 9 et 10 du point 4 et le point 6 de l’offre de preuve de SOC.1.) sont pertinents dans la mesure où ils tendent à établir une violation du contrat. L’article 5 alinéa 1er de l’offre de preuve n’est pas pertinent, vu l’absence d’obligation de SOC.2.) de rediriger ce genre de clients vers SOC.1.). L’alinéa 2 du point 5 n’est pas suffisamment précis pour être constitutif d’un manquement contractuel, c’est-àdire pertinent.

7) SOC.1.) reproche à SOC.2.) des retards de paiement volontaires des commissions dues pour les mois de mars et avril 2009. Celles-ci n’auraient été payées que le 6 juillet 2009.

Le tribunal s’est référé à l’article 7 du contrat selon lequel ces commissions sont payables mensuellement. Il a retenu qu’il n’y a pas manquement grave dans le chef de SOC.2.), étant donné que le retard que SOC.1.) invoque dans son courrier de résiliation du 15 avril 2009 ne se résume finalement qu’à un retard de deux semaines et ne concerne que les commissions relatives au mois de mars 2009, et que les commissions du mois d’avril 2009 n’étaient pas dues à la date du 15 avril 2009.

SOC.2.) soutient qu’en vertu de l’article 12 de la loi du 3 juin 1994, la commission serait payable au plus tard le dernier jour du mois qui suit le trimestre au cours duquel elle était acquise. En l’espèce, la commission du mois de mars 2009 n’aurait été due que fin avril 2009, tandis que celle d’avril 2009 ne l’aurait été qu’en juillet 2009.

Dans la mesure où certains reproches adressés par SOC.1.) à SOC.2.) sont, à les supposer avérés, susceptibles d’avoir une incidence dans l’appréciation de l’intégralité du litige, il convient de surseoir à statuer quant à la demande reconventionnelle, en attendant le résultat de la mesure d’instruction à instituer dans les limites ci-dessus indiquées.

PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale, statuant contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état, reçoit l’appel en la forme,

avant tout autre progrès en cause, admet SOC.1.) s.à r.l. à prouver par l’audition des témoins

1) D.), employé de banque, demeurant professionnellement à (…), 2) F.), employé privé, demeurant à L-(…), 3) E.), technicien, demeurant professionnellement à L-(…), 4) CL.1.), sans état connu, demeurant à L-(…), 5) B.), gérant, demeurant à D-(…), 6) G.), agent d’assurances, demeurant à L-(…), les faits suivants :

« A compter du milieu de l’année 2007, sans préjudice quant à la date exacte, la partie intimée n’a volontairement plus communiqué à la partie appelante ni les prospectus publicitaires ni les contrats vierges indispensables à l’exercice de l’activité d’agent commercial.

La partie appelante a demandé régulièrement que cette documentation lui soit transmise, sans succès.

Au début de l’année 2006, Messieurs H.) et I.) ont ordonné à Monsieur D.) de démarcher directement des clients qui étaient jusqu’alors en relation avec la partie appelante.

Alors qu’il était parfaitement informé que les clients de la société SOC.6.) étaient dirigés systématiquement par cette dernière vers la partie appelante, Monsieur D.) n’a pas mentionné à Monsieur CL.1.) que la partie intimée et la partie appelante étaient deux sociétés distinctes qui travaillaient ensemble.

Les mêmes faits se sont reproduits à l’égard de deux autres clients de la société SOC.6.), à savoir les époux CL.2.) et les époux CL.3.).

Dès l’année 2007, lors de différentes réunions au cours desquelles Monsieur D.) et Monsieur F.) étaient présents, Monsieur I.) et Monsieur H.) ont exprimé clairement leur intention d’évincer progressivement la partie appelante du marché luxembourgeois de la commercialisation des activités liées au gaz ».

fixe jour et heure de l’enquête au lundi, 27 mai 2013, à 9.30 heures, en la salle d’enquêtes n° C.R.4.28 au quatrième étage de la Cour Supérieure de Justice, Plateau du Saint-Esprit à Luxembourg pour les témoins sub 1), 2) et 3) ;

fixe jour et heure de l’enquête au lundi, 3 juin 2013, à 9.30 heures, en la salle d’enquêtes n° C.R.4.28 au quatrième étage de la Cour Supérieure de Justice, Plateau du Saint-Esprit à Luxembourg pour les témoins sub 4), 5) et 6) ;

fixe jour et heure de la contre-enquête au lundi, 1er juillet 2013, à 9.30 heures, en la salle d’enquêtes n° C.R.4.28 au quatrième étage de la Cour Supérieure de Justice, Plateau du Saint-Esprit à Luxembourg ;

dit que la société anonyme SOC.2.) S.A. devra faire connaître au greffe de la Cour au plus tard le 10 juin 2013 les noms, prénoms et demeures des témoins éventuels dont elle sollicite l’audition lors de la contre-enquête ;

renvoie l’affaire devant Madame la conseillère Valérie HOFFMANN, magistrat chargé de la mise en état, et la charge de procéder à la mesure d’instruction ordonnée ;

sursoit à statuer pour le surplus.