39082_XV_a · Cour supérieure de justice - Chambre 4

Arrêt commercial - faillite

Audience publique du vingt-sept février deux mille treize.

Numéro 39082 du rôle.

Composition :

Françoise MANGEOT, présidente de chambre; Valérie HOFFMANN, conseillère; Marie-Laure MEYER, conseillère; Martine SOLOVIEFF, premier avocat général; Marcel SCHWARTZ, greffier.

E n t r e :

1) la société à responsabilité limitée A SARL, établie et ayant son siège social à L-…. U, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro …….., représentée par son gérant en fonctions,

2) B, demeurant à L-…. V, pris en sa qualité de gérant et actionnaire unique de la société A SARL préqualifiée,

appelants aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Gilles HOFFMANN d’Esch-sur-Alzette du 26 juillet 2012, sub 1) et 2) comparant par Maître Daniel NOEL, avocat à Luxembourg ;

e t :

1) Maître Laurélia STEINMETZ, avocat I, demeurant à Luxembourg, prise en sa qualité de curateur de la faillite de la société à responsabilité limitée A SARL préqualifiée,

intimée aux fins du susdit exploit HOFFMANN, comparant en personne ;

2) C, sans état connu, demeurant à F-….. W, intimé aux fins du prédit exploit HOFFMANN, comparant par Maître Erwann SEVELLEC, avocat à Luxembourg.

LA COUR D'APPEL :

Par exploit de l’huissier de justice suppléant Nadine dite Nanou TAPELLA, en remplacement de l’huissier de justice Yves TAPELLA du 7 mai 2012, C a assigné en faillite la société à responsabilité limitée A sàrl.

Le demandeur avait fait exposer que par ordonnance de référé du 6 janvier 2012, la A a été condamnée à lui payer la somme de 13.690.- euros avec les intérêts au taux légal et les frais judiciaires ; que toutes les mesures d’exécution sont restées vaines et qu’un procès-verbal de carence, établissant l’état de cessation des paiements de la A, a été dressé par l’huissier de justice Tom NILLES en date du 29 mars 2012.

Par jugement contradictoire du 9 juillet 2012, le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale, a reçu la demande en la forme, l’a dit fondée, a déclaré sur assignation en état de faillite la société à responsabilité limitée A sàrl, établie et ayant son siège social à L-…. U ; a fixé provisoirement l’époque de la cessation des paiements au 9 janvier 2012 ; a ordonné l’exécution provisoire du jugement et a condamné la société à responsabilité limitée A sàrl aux frais et dépens de l’instance.

De ce jugement, qui n’a pas fait l’objet d’une signification, la A et B, le gérant et actionnaire unique de la société A SARL, ont relevé appel par exploit d’huissier du 26 juillet 2012.

Les appelants, qui concluent à la réformation du jugement et au rabattement de la faillite, contestent la cessation de paiements et ils font valoir que l’exécution d’une ordonnance de référé - décision par essence provisoire - se fait aux risques de celui qui l’exécute.

Ils affirment encore que seules des créances certaines liquides et exigibles pourraient être prises en considération pour entraîner une faillite et ils reprochent aux premiers juges d’avoir omis d’examiner si la défenderesse se trouvait dans une incapacité manifeste de payer ou s’il ne s’agissait au contraire que d’une gêne financière momentanée.

1. Quant à la recevabilité de l’appel

Le curateur, Maître Laurélia STEINMETZ ainsi que l’intimé C ont soulevé l’irrecevabilité de l’appel interjeté par B, qui n’était pas partie en première instance.

Pour avoir qualité pour former appel, il faut avoir été partie à l’instance devant les premiers juges. Doivent être considérées comme parties à l’instance ceux qui ont joué le rôle de demandeur initial ou de défendeur initial. En revanche, la qualité pour interjeter appel est déniée à ceux qui n’ont été ni parties, ni représentées lors de la première instance.

En l’occurrence, l’instance devant le tribunal d’arrondissement s’est déroulée entre le C, partie demanderesse et la A, en tant que partie défenderesse.

L’appel interjeté par B est partant à déclarer irrecevable ; et les frais afférents sont à mettre à sa charge.

L’appel interjeté par la A, non autrement contesté, est recevable.

2. Au fond

La A soutient que les conditions de la faillite prévues par l’article 437 du code de commerce - à savoir la cessation des paiements et l’ébranlement du crédit - n’étaient pas remplies.

Le Ministère Public conclut à la confirmation du jugement querellé.

Le curateur, qui conclut à la confirmation du jugement entrepris, fait valoir qu’aucune consignation du montant de 186.755.- euros auquel se chiffrent les quinze déclarations de créance qui ont été déposées, n’est intervenue. Il souligne que la A ne dispose d’aucun actif connu ; que la créance de C n’est toujours pas réglée et qu’il a résilié le bail pour le compte de la société en faillite.

L’intimé C conclut également à la confirmation du jugement et il demande la condamnation des parties appelantes au paiement d’une indemnité de procédure de 1.000.- euros.

Il est admis que le refus de paiement d’une seule dette peut suffire pour établir la cessation des paiements, à condition toutefois que cette dette soit certaine, liquide et exigible.

Ces conditions se trouvaient réunies au jour du prononcé de la faillite à propos des sommes réclamées par C lequel, n’arrivait pas - au vu du procèsverbal de carence - à faire exécuter l’ordonnance de référé. Il est donc établi que la A ne disposait, au jour du jugement déclaratif de la faillite, d’aucun actif saisissable.

Son passif se chiffre actuellement à la somme de 186.755.- euros et il n’y a aucun actif connu.

La cessation des paiements n’est pas à attribuer à une gêne financière momentanée de la A, étant précisé que même son mandataire a déposé son mandat en raison du non-paiement de ses honoraires.

Les développements précédents sont révélateurs de l’incapacité durable de la A de faire face à ses engagements.

La cessation des paiements était donc bien réelle au jour du jugement déclaratif de la faillite.

Aucun élément du dossier ne témoigne de la possibilité pour la A d’obtenir des liquidités pour apurer sa dette. Il n’y a pas eu de consignation de la créance de l’intimé C, ni aucune proposition quant au remboursement de cette dette.

Le crédit de la A se trouvait ébranlé au jour du jugement déclaratif de la faillite, C n’étant plus disposé à accorder à la A des délais de paiement.

Il suit de toutes ces considérations que le jugement dont appel est à confirmer.

L’intimé C a requis l’allocation d’une indemnité de procédure de 1.000.- euros pour l’instance d’appel.

Comme il est inéquitable de laisser à sa charge l’entièreté des frais irrécupérables qu’il a dû exposer dans la présente instance, où la représentation par un avocat est obligatoire, il y a lieu de faire droit à sa demande dirigée contre B, dont l’appel est manifestement irrecevable et de condamner l’appelant B à lui payer une indemnité de procédure de 1.000.- euros.

La demande de C basée sur l’article 240 du nouveau code de procédure civile contre la société A sàrl est cependant à rejeter alors que le demandeur n’a pas établi l’inéquité de laisser à sa charge les frais irrécupérables exposés par lui.

PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale, statuant contradictoirement, sur rapport du magistrat de la mise en état, le Ministère Public entendu en ses conclusions, déclare l’appel de B irrecevable ;

reçoit l’appel de la société à responsabilité limitée A sàrl en la forme;

le dit non fondé ;

confirme le jugement entrepris ;

condamne B à payer à C une indemnité de procédure de 1.000.- euros ;

dit non fondée la demande de C basée sur l’article 240 du nouveau code de procédure civile dirigée contre la société à responsabilité limitée A sàrl ;

laisse les frais de son appel irrecevable à charge de B dit que les frais et dépens de l’appel interjeté par la société à responsabilité limitée A sàrl, y compris les honoraires du curateur, sont à charge de la masse de la faillite.

La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par Madame Françoise MANGEOT, présidente de chambre, en présence de Monsieur Marcel SCHWARTZ, greffier.