Commercial appeal partially allowed; court appoints expert to reconcile claims and determine parquet repair price per square meter.

Arrêt commercial

Audience publique du vingt-sept février deux mille treize.

Numéro 37667 du rôle.

Composition :

Françoise MANGEOT, présidente de chambre; Valérie HOFFMANN, conseillère; Marie-Laure MEYER, conseillère; Marcel SCHWARTZ, greffier.

E n t r e :

la société privée à responsabilité limitée unipersonnelle de droit belge A SPRLU, établie et ayant son siège social à B-…. U, immatriculée au Registre de commerce de V (Belgique) sous le numéro ………….., représentée par son ou ses gérants en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice suppléant Gilles HOFFMANN du 15 avril 2011,

comparant par Maître François MOYSE, avocat à Luxembourg ;

e t :

la société anonyme B, établie et ayant son siège social à L-…. V, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro ………., représentée par son conseil d’administration en fonctions, intimée aux fins du prédit exploit HOFFMANN, comparant par Maître Gérard SCHANK, avocat à Luxembourg.

LA COUR D'APPEL :

Par exploit d’huissier du 27 août 2009, la société privée à responsabilité limitée de droit belge A SPRLU a fait donner assignation à la société anonyme B S.A. à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale, pour l’entendre condamner à lui payer principalement le montant de 33.580,83 euros, sous réserve de modification et d’augmentation, notamment pour les intérêts à courir à partir du jugement jusqu’à solde, sinon subsidiairement le montant de 30.945,81 euros, avec les intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure du 23 janvier 2009, sinon de celle du 2 mars 2009, sinon de la demande en justice jusqu’à solde. Elle a encore demandé la majoration du taux de l’intérêt à compter d’un délai de

30 jours après réception des factures ; une indemnité de procédure de 1.500.- euros ; l’exécution provisoire du jugement sans caution et la condamnation de la défenderesse aux frais et dépens.

A l’appui de sa demande, la demanderesse avait exposé qu’elle a procédé à la fourniture, au ponçage et au traitement de planchers à l’ancienne en chêne, pour la partie défenderesse pour un montant de 60.308,23 euros et que ces travaux avaient fait l’objet de la facturation suivante:

- facture d’acompte n° 109/07 du 30.10.2007 10.000,00.- euros

- facture d’acompte n° 114/07du 19.11.2007 10.000,00.- euros

- facture d’acompte n° 05/08 du 28.01.2008 15.000,00.- euros

- facture définitive n° 73/08 du 09.09.2008 23.917,23.- euros

- facture n° 08/09 du 03.02.2009 1.391,00.- euros

Après avoir réglé des acomptes à hauteur de 33.950.- euros, la défenderesse resterait redevable d’un montant principal de 26.358,23 euros qui serait à majorer, - suivant conditions générales de vente - des intérêts conventionnels de retard de 1% par mois et d’une indemnité forfaitaire de 15%, avec un minimum de 100.- euros pour l’année 2007, de 200.- euros pour l’année 2008 et de 400.- euros pour l’année 2009, à partir d’un délai de 15 jours suivant la date de la facture.

En première instance, la demanderesse avait augmenté sa demande au montant de 35.719,79 euros, composé comme suit :

solde impayé sur la facture n° 109/07 du 30.10.2007 300,00.- euros intérêts mensuels de retard (29 mois) 87,00.- euros indemnité forfaitaire 200,00.- euros solde impayé sur la facture n° 114/07 du 19.11.2007 300,00.- euros intérêts mensuels de retard (28 mois) 84,00.- euros indemnité forfaitaire 200,00.- euros solde impayé sur la facture n° 05/08 du 28.01.2008 450,00.- euros intérêts mensuels de retard (26 mois) 117,00.- euros indemnité forfaitaire 200,00.- euros solde impayé sur la facture n° 73/08 du 09.09.2008 23.917,23.- euros intérêts mensuels de retard (18 mois) 4.305,10.- euros indemnité forfaitaire 3.587,58.- euros solde impayé sur la facture n° 08/09 du 03.02.2009 1.391,00.- euros intérêts mensuels de retard (22 mois) 180,83.- euros indemnité forfaitaire 400,00.- euros

La demande était basée principalement sur le principe de la facture acceptée et subsidiairement sur les dispositions de l’article 1134 du code civil.

La partie défenderesse s’était opposée à la demande en paiement et avait soulevé qu’en raison de ses protestations, la théorie de la facture acceptée ne saurait s’appliquer.

Au fond, elle avait fait valoir qu’en raison de désordres, vices, malfaçons et inexécutions, il y aurait lieu de déduire du solde impayé, les sommes retenues par l’expert M et elle a affirmé qu’elle devrait tout au plus à la demanderesse le montant de 3.578. - euros.

Les premiers juges ont déduit de ces développements que la défenderesse avait « implicitement mais nécessairement (formulé) une demande reconventionnelle ».

La défenderesse avait également demandé reconventionnellement une indemnité de procédure à hauteur de 1.500.- euros.

Par jugement contradictoire du 12 mai 2010, le tribunal a :

- déclaré les demandes principale et reconventionnelle recevables et partiellement fondées, partant,

- après compensation, condamné la société B à payer à la société A la somme de 12.010,96 euros, avec les intérêts conventionnels sur la somme de 10.960,96 euros à partir du jugement jusqu’à solde, et les intérêts au taux légal sur la somme de 1.050.- euros à partir du jugement jusqu’à solde,

- débouté les parties de leurs demandes en paiement d’une indemnité de procédure ;

- dit qu’il n’y a pas lieu d’ordonner l’exécution provisoire du jugement sans caution, et

- condamné la société B aux frais et dépens de l’instance.

Pour statuer ainsi, les premiers juges ont retenu que :

- les contestations des 14 octobre 2008 et 26 février 2009 des factures n° 73/08 du 9 septembre 2008 et n° 08/09 du 3 février 2009 sont intervenues endéans un bref délai de leur réception et sont suffisamment précises pour faire échec à la présomption d’acceptation desdites factures ; - la théorie de la facture acceptée ne trouve pas à s’appliquer aux factures d’acomptes n° 109/07 ; n°114/07 et n° 05/08 ; - le rapport d’expertise unilatéral n’est pas à rejeter ; - les vices et malfaçons sont à réparer au coût des travaux de réfection aux prix du marché ; - il y a lieu à compensation ; - les conditions générales de vente figurant au dos du bon de commande et des factures sont opposables à la défenderesse ; - les intérêts conventionnels au taux de 1% par mois et la pénalité de retard ne s’appliquent qu’aux factures n°73/08 du 9 septembre 2008 et n° 08/09 du 3 février 2009 mais non pas aux factures d’acompte ; et que - la clause pénale est à réduire en application de l’article 1231 du code civil.

Par exploit d’huissier du 15 avril 2011, la société A a régulièrement relevé appel contre ce jugement qui selon les déclarations des parties n’a pas été signifié.

L’appelante conclut à la réformation du jugement déféré et à la condamnation de la société B au paiement de la somme de 35.719,79 euros, sous réserve de modification et d’augmentation, notamment pour les intérêts à courir à partir de l’arrêt à intervenir, jusqu’à solde ainsi qu’au paiement d’une indemnité de procédure de 3.000.- euros pour l’instance d’appel.

Elle reproche aux premiers juges principalement de ne pas avoir fait application de la théorie de la facture acceptée ; elle leur fait subsidiairement grief d’avoir pris en considération le rapport unilatéral M - malgré le fait que l’expert ne se serait aucunement prononcé sur l’origine et sur la cause des désordres constatés - et d’avoir procédé par compensation à la diminution du montant redu à l’appelante. Finalement, elle leur reproche d’avoir refusé d’appliquer les conditions générales aux factures d’acompte et d’avoir réduit - également à tort - le montant de la clause pénale.

L’intimée conclut à la confirmation du jugement déféré en ce qu’il a refusé d’appliquer la théorie de la facture acceptée aux factures n° 73/08 du 9 septembre 2008 et n° 08/09 du 3 février 2009 ainsi qu’aux factures d’acompte ; en ce qu’il a entériné le rapport d’expertise M ; en ce qu’il a refusé d’appliquer les conditions générales de vente aux demandes d’acompte et en ce qu’il a prononcé la compensation entre les créances respectives.

Mais l’intimée fait également valoir que les premiers juges auraient principalement dû retenir, après compensation, le montant de ( 23.917,23 – 22.780 =) 1.137,23 euros. Subsidiairement, elle demande la confirmation du jugement en ce qu’il a retenu le montant de 8.667,23 euros et réduit la facture n° 08/09 à 762,50 euros ; plus subsidiairement elle conclut à voir instaurer une expertise pour dresser le décompte entre parties.

Elle forme appel incident contre le jugement en ce qu’il a partiellement appliqué l’article 3B des conditions générales ; elle fait valoir que celles-ci sont inapplicables aux factures n° 73/08 et n° 08/09, tant en ce qui concerne les intérêts conventionnels que la clause pénale. A titre subsidiaire, elle requiert la réduction de la clause pénale.

Elle demande encore la réformation du jugement en ce qu’elle a été condamnée aux frais et dépens et en ce qu’il n’a pas été fait droit à sa demande basée sur l’article 240 du nouveau code de procédure civile ( elle conclut en appel à la condamnation de la société A à lui payer pour la première instance une indemnité de procédure de 2.000.- euros)

1) quant au domaine d’application de la théorie de la facture acceptée

L’appelante reproche aux premiers juges de ne pas avoir appliqué la théorie de la facture acceptée aux factures n° 109/07, 114/07 et 05/08 lesquelles répondraient parfaitement à la définition doctrinale de la facture.

Elle rappelle que l’intimée a payé sur les trois factures des acomptes substantiels et soutient que ces paiements, sans réserves, constitueraient une présomption d’acceptation des factures.

La facture est définie comme étant « un écrit donné par un commerçant, et dans lequel sont mentionnés l’espèce et le prix de marchandises ou de services, le nom du client et l’affirmation de la dette de ce dernier » (cf. A. CLOQUET, La Facture, n°32).

Il est admis que le principe de la facture acceptée est applicable aux factures d’acomptes, pour autant qu’elles indiquent de manière suffisamment détaillée les achats ou prestations pour permettre au destinataire de la facture d’acompte de la contrôler (cf. Cour, 14 février 1996, numéros 16594 et 17136 du rôle).

En l’espèce, les écrits intitulés « factures » n° 109/07, 114/07 et 05/08 constituent des demandes d'acompte, que la société B a d’ailleurs honorées pour la presque totalité sans avoir pu les analyser en profondeur. Ces écrits indiquaient uniquement comme cause de la demande de paiement « facture d’acompte pour les travaux de parquetage » pour des montants de deux fois 10.000.- euros et une fois 15.000.- euros.

Ces documents ne peuvent être considérés comme des factures, renseignant exactement les quantités mises en œuvre, les prix unitaires et le prix total pour chacun des postes facturés, auxquelles s’applique l’article 109 du code de commerce (cf. Cour, 11 mars 2009, rôle 33322).

Le raisonnement de l’appelante selon lequel le client, en payant une demande d’acompte, a « reconnu le bien-fondé des factures » est faux alors que le client ne pouvait à ce stade matériellement pas émettre de contestations.

En l’absence de facture susceptible d’acceptation, les paiements intervenus ne peuvent être considérés - alors surtout qu’ils n’étaient que partiels - comme présomption d’acceptation.

C’est partant à bon droit et pour de justes motifs que les premiers juges ont dit que la théorie de la facture acceptée n’est pas applicable aux factures n° 109/07, 114/07 et 05/08.

Le jugement déféré est à confirmer sur ce point.

L’appelante a encore fait valoir que les premiers juges ont retenu à tort que la société B n’avait pas reçu la facture n° 73/08 du 9 septembre 2008 (avant la lettre de rappel). Elle estime que le principe de la facture acceptée devrait s’appliquer à cette facture.

En première instance, la société B avait déclaré n’avoir reçu la facture n° 73/08 du 9 septembre 2008 qu’ensemble avec le courrier de rappel du 8 octobre 2009 ( qu’elle avait contesté par courrier du 14 octobre 2008) tandis que la société A était en aveu de ne pas pouvoir prouver une réception, antérieure au 8 octobre 2008, de la facture n° 73/08.

La Cour ne peut donc que confirmer les premiers juges qui ont - à juste titre - retenu que la protestation intervenue le 14 octobre 2008 n’a pas été tardive.

Ce n’est que dans ses conclusions du 27 février 2012 que l’appelante fait valoir pour la première fois, que le délai pour protester contre les factures est fixé contractuellement à 8 jours.

L’article 2D des conditions générales de vente stipule en effet que toute contestation doit être notifiée à la SPRL A par courrier recommandé dans la huitaine en énonçant clairement les points litigieux.

Rappelons que l’appelante - qui se borne à répéter inlassablement que la partie intimée ne saurait décemment soutenir qu’elle n’a pas reçu la facture - a la charge de la preuve tant de l’envoi de cette facture mais aussi de sa réception par le destinataire. Or, elle n’a pas établi que la société B avait eu réception de la facture n° 73/08 du 9 septembre 2008 avant la réception du courrier de rappel daté au mercredi 8 octobre 2008. La protestation du 14 octobre du courrier de rappel est intervenue endéans le bref délai fixé contractuellement à huitaine. Ces contestations claires et précises sont à considérer comme contestations de la facture du n° 73/08 du 9 septembre 2008 et non pas seulement tel que veut le faire admettre l’appelante comme contestations de la lettre de rappel.

Le moyen de l’appelante que l’intimée n’aurait « pas protesté contre la facture du 14 octobre 2008 mais contre la lettre de rappel de l’appelante du 8 octobre 2008 » (sic) (la Cour suppose qu’il y a lieu de lire « la facture du 9 septembre 2008 ») et sa conclusion que « la facture du 9 septembre 2008 doit donc être présumée acceptée » ne saurait être retenu.

L’appelante n’a à aucun moment soulevé que la contestation de la facture n° 08/09 du 3 février 2009 n’est pas intervenue dans le bref délai. Elle a cependant affirmé que l’intimée n’a pas critiqué la contestation

Au vu des développements ci-dessus, c’est à bon droit et pour des motifs que la Cour adopte que le tribunal a retenu que la contestation du 26 février 2009 contre la facture n° 08/09 du 3 février 2009 est intervenue endéans un bref délai ; que la teneur des deux contestations des factures n° 73/08 et n° 08/09 - jugée trop succincte ou imprécise par la société A - est suffisamment précise (le refus de règlement est motivé par les finitions et qualités non conformes respectivement par l’existence de nombreux désordres, vices, malfaçons et inexécutions dont des ondulations, un collage non conforme aux règles de l’art, une pose non conforme et des problèmes d’humidité) et qu’il en a déduit, que la demande en paiement du montant de 35.719,79 euros sur base des cinq factures n° 109/07 ; 114/07 ; 05/08 ; 73/08 et 08/09 n’est pas fondée en application de la théorie de la facture acceptée.

L’appel n’est partant pas fondé et le jugement est à confirmer sur ce point.

2) quant au rapport unilatéral de l’expert M du 24 février 2009

L’appelante reproche également aux premiers juges d’avoir pris en considération le rapport unilatéral de l’expert M pour diminuer, par compensation, le montant redû à la société A malgré le fait que l’expert ne se serait prononcé ni sur l’origine, ni sur la cause des désordres constatés et qu’il aurait procédé, sans motivation, à la réduction de la facture n° 08/09.

Elle conclut que l’expertise ne serait pas pertinente et qu’elle ne lui serait pas opposable.

Ses affirmations ne sont cependant pas exactes. C’est à tort que la société A entend dénier à la partie intimée le droit de se prévaloir du rapport M. En effet, même si l’expert a été unilatéralement chargé par la société B de constater et d’évaluer les désordres affectant les prestations et fournitures réalisées par la société A, aucun élément au dossier ne permet de retenir que cet homme de l’art n’a pas exécuté la mission de manière consciencieuse et partant objective ; de même on ne saurait y voir une initiative déloyale ou inéquitable de la part de la société B. Il est établi que l’appelante a été en mesure de connaître tous les éléments de la cause examinés par l’expert et d’en discuter librement à l’audience. Une violation des dispositions de l’article 6§1 de la CEDH laisse d’être établie.

Par ailleurs et contrairement à ce que ne cesse de répéter la société A, l’expert M s’est prononcé sur l’origine des sonorités creuses du parquet en l’attribuant soit à un manque de soin lors de la pose du parquet (absence de colle à certains endroits), soit à un différentiel du parquet par rapport à la chape. Le jugement querellé est à confirmer d’avoir retenu que ces deux causes sont imputables à la société A. Contrairement aux affirmations de l’appelante, il n’y a pas lieu à responsabilité de l’entreprise qui a posé la chape mais c’est le poseur du parquet qui aurait dû retarder la pose du parquet en cas d’humidité restante de la chape ; la provenance de l’humidité n’étant pas pertinente.

L’affirmation – non prouvée – de la société A que l’architecte n’aurait à aucun moment critiqué les travaux de parquet n’est pas pertinente au vu des conclusions de l’expert M et des rapports de chantier.

L’expert a fait application des tarifs horaires usuels (60.- €/heure pour un parqueteur et 42,50 €/heure pour une aide - tarifs correspondant au « prix normal » selon l’expert) pour réduire la facture n°08/09 à la somme de 762,50 euros dont le montant réclamé de 1.139.- euros a été qualifié de « très élevé » par lui « pour le travail effectué dans la qualité actuelle ».

Les griefs de l’appelante manquent en fait de sorte que son appel est, quant à ce volet, à déclarer non fondé.

Dans ses conclusions du 27 février 2012, l’appelante conclut au rejet du rapport M en raison d’erreurs de calcul commises par l’expert lorsqu’il a déterminé le montant de la remise en état des zones de parquet endommagé et elle affirme que l’expert a réduit sans motivation la facture n°08/09.

Quant à ce dernier volet, il est renvoyé aux développements ci-dessus. La réduction de la facture n° 08/09 est motivée et l’expertise est à entériner sur ce point.

Quant à la critique de la méthode employée par l’expert pour déterminer le prix des travaux de réfection, il y a lieu de faire les observations suivantes :

- le développement de l’appelante (dans ses conclusions du 7 mai 2012) comme quoi « le travail de remise en état pour 20 m2 de parquet correspond au double du travail nécessaire pour 1 m2 de parquet mais certainement pas à 20 fois le travail nécessaire pour 1 m2 de parquet ! » est incompréhensible ; - l’expert s’est basé sur la facture n° 08/09 d’un montant rectifié de 762,50 euros mais il a admis à tort que ce montant correspond au prix de réfection d’un m2 de parquet (la facture n° 08/09 concernait 2 réparations de parquet dans une suite au quatrième étage de l’hôtel et une remise en place des panneaux dans la salle de fitness) ; - il est établi que le prix du m2 de parquet n’est pas de 762,50 euros le m2, de sorte que le calcul de l’expert pour 20 m2 ( 762,5 x 20 = 15.250) euros n’est pas correct.

Il n’y a cependant pas lieu d’écarter purement et simplement le rapport M des débats en raison de cette erreur de calcul mais de renvoyer l’affaire devant l’expert conformément au dispositif du présent arrêt.

L’appel de la société A est partiellement fondé.

Afin de pouvoir déterminer le coût des travaux de réfection du parquet endommagé, il y a lieu de fixer le prix par m2. Selon l’appelante, le prix de réfection d’un m2 de parquet (déterminé sur base du bon de commande) ne serait que de (29.208,55 euros : 245,45 m2 =) 119.- euros. Le coût des 20 m2 de parquet endommagés se chiffrerait donc tout au plus à 2.380.- euros (119 x 20).

Le prix du m2 du parquet ne ressort pas des pièces soumises à la Cour et varie selon les différentes factures. Si on se base sur le seul bon de commande, le prix du m2 de parquet varie selon la qualité et le traitement du bois entre (29.208,55 : 245,55 =) 119.- euros/m2 et (33.135,75 euros : 245,45 m2=) 135.- euros /m2 ; si on se base sur la facture n°73/08, le prix est (10.949.- euros : 119 m2 =) 92 euros le m2.

Il y a partant lieu de faire droit aux conclusions de l’intimée qui a sollicité une expertise, sauf à renvoyer ce point devant l’expert M conformément au dispositif du présent arrêt.

Au vu des développements ci-dessus, il y a lieu à réformation du jugement entrepris.

3) quant à l’applicabilité des conditions générales

Tant l’appelante que l’intimée critiquent les premiers juges quant à leur décision relative aux conditions générales.

L’appelante A fait valoir que le tribunal a considéré à tort, que les conditions générales ne s’appliquent pas aux factures d’acompte. Elle estime qu’il y aurait lieu d’appliquer les intérêts conventionnels de retard et la clause pénale de 15% aux factures 109/07, 114/07 et 05/08. Elle motive son appel sur ce point en reproduisant ses développements tendant à voir qualifier ces documents de factures.

La société B a formé appel incident et demande à la Cour de dire, par réformation du jugement déféré, que les conditions générales de vente sont inapplicables.

Pour des raisons de logique juridique, il y a donc d’abord lieu d’examiner l’appel incident.

L’appelante par incident fait valoir que les intérêts conventionnels et la clause pénale seraient à considérer comme clauses exorbitantes de droit commun et uniquement valables si les parties avaient été en relations d’affaires suivies respectivement si les conditions générales, contenant ces clauses, avaient été acceptées expressément. Or, l’intimée affirme qu’elle n’aurait jamais reçu communication des conditions générales - reproduites en petits caractères, selon une impression de piètre qualité - lors de l’entrée en relation d’affaires et son attention n’y aurait pas particulièrement été attirée lors des demandes d’acompte et des factures.

En l’occurrence, le bon de commande ainsi que les factures se réfèrent expressément au recto aux conditions générales et les reproduisent d’une manière parfaitement lisible au verso, de sorte que la société B, qui a eu connaissance effective des conditions générales, est liée par ces conditions ; la question de la continuité des relations d’affaires – question éventuellement susceptible de présenter un intérêt au cas où la connaissance des conditions générales serait douteuse – reste sans incidence.

Il suit de ce qui précède que la société B n’est pas fondée à invoquer une non-acceptation des conditions générales de la société A.

La Cour ne peut donc que confirmer les premiers juges sur ce point.

Quant à l’appel principal, la Cour renvoie à ses développements ci-dessus desquels il ressort que les demandes d’acompte ne sont pas des factures.

L’article 3B des conditions générales de vente qui prévoit un intérêt de retard de 1% par mois et une indemnité forfaitaire de 15% en cas de retard de règlement des factures n’est, tel que l’ont retenu à juste titre les premiers juges, pas applicable aux demandes d’acompte.

Dans des conclusions notifiées le 15 mai 2012, l’appelante soutient pour la première fois que « c’est également à tort que les premiers juges ont mis en compte un taux d’intérêts de retard de 1% sur les factures N°73/08 du 9 septembre 2008 et N°08/09 du 3 février 2009, alors que les conditions générale de vente prévoient un intérêt de 1,5% par mois ».

Dans l’assignation du 27 août 2009, la société A avait, comme tout au long de la procédure subséquente, réclamé un intérêt de retard de 1% par mois. Elle ne saurait partant actuellement reprocher aux premiers juges d’avoir fait droit, sur ce point, à sa demande.

Le moyen tendant à la réformation du jugement est à rejeter.

Il résulte de l’ensemble des considérations qui précèdent que les appels principal et incident ne sont pas fondés.

Comme l’intimée a contesté cette demande d’augmentation du taux de l’intérêt et conclu à son rejet pour être nouvelle, la Cour ne saurait l’examiner et l’augmentation de la demande est à déclarer irrecevable en application de l’article 592 du nouveau code de procédure civile.

4) quant à la clause pénale

L’appelante reproche encore aux premiers juges d’avoir réduit la clause pénale pour les factures n° 73/08 et n° 08/09 ; elle fait valoir que cette clause contractuelle, soumise au principe de l’autonomie de la volonté des parties, aurait dû être appliquée par les premiers juges. Même si dans son acte d’appel elle se base expressément sur l’article 1151 alinéa 2 du code civil, il y a lieu d’admettre qu’elle visait l’article 1152 du code civil.

L’intimée, qui a formé appel incident sur ce point, estime que les premiers juges auraient à tort appliqué la clause pénale alors que les conditions générales de vente seraient inapplicables. A titre subsidiaire, elle conclut simultanément à l’entérinement de la décision des premiers juges qui ont réduit la clause pénale mais fait également valoir qu’ils auraient dû la réduire davantage.

L’article 1152 du code civil dispose que « lorsque la convention porte que celui qui manquera de l'exécuter paiera une certaine somme à titre de dommages-intérêts, il ne peut être alloué à l'autre partie une somme plus forte ni moindre. Néanmoins, le juge peut modérer ou augmenter la peine qui avait été convenue, si elle est manifestement excessive ou dérisoire. Toute stipulation contraire est réputée non écrite ».

En l’espèce la clause pénale a été fixée à 15% avec un minimum de 100 euros pour l’année 2007, 200 euros pour l’année 2008 et 400 euros pour l’année 2009.

L’appelante soutient que cette clause ne serait pas manifestement excessive et que donc les premiers juges l’auraient réduite à tort.

Cette argumentation ne saurait être suivie. En effet, les premiers juges ne se sont pas fondés sur le caractère manifestement excessif de la clause pour la réduire mais ils ont constaté que l’article 1231 du code civil est applicable en l’espèce alors que le créancier a reçu une satisfaction partielle. Or conformément à cette disposition, « lorsque l'engagement a été exécuté en partie, la peine convenue peut être diminuée par le juge à proportion de l'intérêt que l'exécution partielle a procuré au créancier. Sans préjudice de l'application de l'article 1152 toute stipulation contraire est réputée non écrite ».

Les premiers juges ont constaté que les parties n’avaient prévu de pénalité qu’en cas d’inexécution totale. Ils ont, après avoir déclaré applicable l’article 1231 du code civil - alors que la réduction doit être proportionnelle au degré de satisfaction dont les prestations du débiteur ont comblé le créancier - réduit le montant de la clause pénale pour la facture n°73/08 à (15% de 8.667,23 =) 1.300,- euros et celui de la facture n°08/09 du 3 février 2009 à (1.319 :762,5)x

400 = 231,23 euros.

C’est à juste titre qu’il y a eu réduction de la clause pénale au vu du fait de l’exécution partielle de l’obligation de paiement par la société B (l’appel principal tendant à voir appliquer purement et simplement la clause pénale, n’est donc pas fondé) mais les calculs opérés par les premiers juges ne sont ni motivés, ni exacts.

Ils sont donc à juste titre contestés par l’appelante.

La facture n° 73/08 portait sur un montant principal de 23.917,23 euros HT et la société A avait réclamé dans l’assignation une indemnité forfaitaire de 15 % c’est-à-dire de 3.587,58 euros.

Les premiers juges ont, après avoir retenu qu’il y a lieu à réduction de la clause pénale, appliqué néanmoins, sans motivation afférente, le taux de 15% au solde dû par la société B qui, après compensation, a été déterminé par eux comme étant de 8.667,23 euros et ils ont donc alloué à la société A à titre de clause pénale la somme de 1.300,- euros.

L’appel incident tendant à voir réduire davantage la clause pénale est donc en principe fondé sur ce point.

En ce qui concerne la facture n° 08/09 les premiers juges ont déterminé la clause pénale due comme suit : « (1.319 :762,5) x 400 = 213,23 euros ». Ce calcul erroné (le résultat correct étant de 691,93) n’est par ailleurs aucunement expliqué ou motivé.

Eu égard aux développements sub. 5) ci-dessous, il y a lieu de surseoir à statuer sur le montant des clauses pénales dues à la société A.

5) quant à la compensation

L’intimée a fait valoir que les premiers juges « auraient dû, eu égard à la correspondance des tarifs, procéder à compensation entre le montant de 23.917,23 € ( facture tarif A) et celui 22.780.- € (montant de la réparation tarif A également) en lieu et place de celui de 15.250.- € » et ne retenir après compensation que le montant final de 1.137,23 euros.

Or, l’intimée a tout au long de la procédure contesté le prix de la réparation facturée par la société A de sorte qu’elle est mal venue de vouloir l’appliquer en vue d’une compensation éventuelle.

Les premiers juges ont fixé le montant redû par la société B au titre de la facture finale à (23.917,23 -15.250=) 8.667,23 euros.

Comme il s’est avéré que le coût de réparation et donc la créance de la société B n’est manifestement pas de 15.250.- euros, et qu’il y a lieu à complément d’expertise sur ce point, il y a lieu de surseoir à statuer sur la compensation.

L’appelante a augmenté, en mai 2012, sa demande en paiement dirigée contre la société B au montant de 49.761,42 euros sur base d’un nouveau décompte.

Ce décompte n’est pas exact. La Cour constate qu’il est basé sur les mêmes factures mais que l’appelante a, pour la première fois, fait application aux soldes impayés, d’un intérêt de retard de 1,5 % ; qu’elle a réactualisé ces montants à la date du 7 mai 2012 et qu’elle a doublé les indemnités forfaitaires de 200 à 400 euros.

Il ressort des développements faits ci-dessus qu’il n’y a cependant pas lieu à application d’un taux d’intérêt de 1,5%.

6) quant aux frais et dépens ainsi qu’aux indemnités de procédure pour la première instance

L’appelante A réclame la réformation du jugement déféré pour se voir accorder une indemnité de procédure de 1.500.- euros pour la première instance.

L’intimée a demandé la réformation du jugement en ce qu’elle a été condamnée aux frais et dépens et en ce qu’elle a été déboutée de sa demande en indemnité de procédure. Elle sollicite une indemnité de procédure de 2.000.- euros pour la première instance.

Eu égard à la mesure d’instruction ordonnée, il y a lieu de surseoir à statuer sur ces demandes.

7) quant aux indemnités de procédure

La société A a conclu à l’allocation d’une indemnité de procédure de 3.000.- euros pour l’instance d’appel.

Cette demande est contestée.

La société B a sollicité (dans la motivation de ses conclusions du 5 janvier 2012) une indemnité de procédure de 4.000.- euros, voire tout montant même supérieur, pour l’instance d’appel tandis que dans le dispositif de ces mêmes conclusions elle réduit ce montant à 2.000.- euros.

Eu égard à la mesure d’instruction ordonnée, il y a lieu de surseoir à statuer sur ces demandes.

PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale, statuant contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état ;

reçoit les appels principal et incident en la forme ;

confirme d’ores et déjà le jugement en ce qu’il a dit que l’article 109 du code de commerce n’est pas applicable ;

confirme le jugement en ce qu’il n’a pas fait droit à la demande de rejet du rapport d’expertise M ;

confirme le jugement entrepris en ce qu’il a déclaré applicable les conditions générales de vente de la société privée à responsabilité limitée de droit belge A ;

dit l’appel principal de la société privée à responsabilité limitée de droit belge A partiellement fondé ;

avant tout autre progrès en cause, spécialement en vue de la compensation à opérer entre les créances respectives, nomme expert Monsieur M, architecte, avec la mission de concilier les parties si faire se peut, sinon dans un rapport écrit, détaillé et motivé de déterminer le prix de réfection du parquet par m2 ;

dit que la société privée à responsabilité limitée de droit belge A est tenue de consigner au plus tard le 20 mars 2013 la somme de 400.- euros à titre de provision à faire valoir sur la rémunération de l’expert à la caisse de consignation ou tout autre établissement bancaire à convenir avec les autres parties au litige, et d’en justifier au greffe de la Cour, sous peine de poursuite de l’instance selon les dispositions de l’article 468 du nouveau code de procédure civile ;

charge Madame le conseiller Marie-Laure MEYER de la surveillance de cette mesure d’instruction ;

dit que l’expert devra en toute circonstance informer ce magistrat de l’état de ses opérations et des difficultés qu’il pourra rencontrer ;

dit que dans l’accomplissement de sa mission, l’expert pourra s’entourer de tous renseignements utiles et nécessaires et même entendre de tierces personnes ;

dit que si les honoraires de l’expert devaient dépasser le montant de la provision versée, il devra en avertir ledit magistrat et ne continuer les opérations qu’après consignation d’une provision supplémentaire ;

dit que l’expert devra déposer son rapport au greffe de la quatrième chambre de la Cour le 14 juin 2013, au plus tard ;

fixe l’affaire pour contrôle à l’audience publique du mardi, 18 juin 2013 à

9.00 heures, devant la quatrième chambre de la Cour, salle 0.14 ;

réserve les frais et le surplus.

La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par Madame Françoise MANGEOT, présidente de chambre, en présence de Monsieur Marcel SCHWARTZ, greffier.