Appeal dismissed as inadmissible because the court's order to produce documents was a procedural measure, not a final judgment on merits.

Arrêt commercial

Audience publique du dix-neuf février deux mille treize.

Numéro 37910 du rôle.

Composition :

Michel REIFFERS, premier conseiller-président; Valérie HOFFMANN, conseillère; Elisabeth WEYRICH, conseillère; Marcel SCHWARTZ, greffier.

E n t r e :

la société anonyme SOC.1.) S.A., établie et ayant son siège social à L-(…), représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro B … ;

appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Patrick KURDYBAN de Luxembourg du 16 septembre 2011, comparant par Maître François KREMER, avocat à Luxembourg ;

e t :

1) la société d’investissement à capital variable SOC.2.), établie et ayant son siège social à L-(…), inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro B …, déclarée en liquidation judiciaire par jugement du Tribunal d’Arrondissement de et à Luxembourg du 2 avril 2009 sur base de l’article 104 (1) de la loi modifiée du 20 décembre 2002 concernant les organismes de placements collectifs, représentée par Maître Ferdinand BURG, avocat à la Cour, demeurant à L-1648 Luxembourg, 24, Place Guillaume II et Monsieur Carlo REDING, réviseur d’entreprises, demeurant à L- 2212 Luxembourg, 6, place de Nancy, en leur qualité de liquidateurs judiciaires de la société d’investissement à capital variable SOC.2.), sinon et pour autant de besoin

Maître Ferdinand BURG, avocat à la Cour, demeurant à L-1648 Luxembourg, 24, Place Guillaume II et Monsieur Carlo REDING, réviseur d’entreprises, demeurant à L-2212 Luxembourg, 6, place de Nancy, agissant en leur qualité de liquidateurs judiciaires et de représentants de la société d’investissement à capital variable SOC.2.), établie et ayant son siège social à L-(…), inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro B …, déclarée en liquidation judiciaire par jugement du Tribunal d’Arrondissement de et à Luxembourg du 2 avril 2009 sur base de l’article 104

(1) de la loi modifiée du 20 décembre 2002 concernant les organismes de placement collectifs ;

2) Maître Ferdinand BURG, avocat à la Cour, demeurant à L-1648 Luxembourg, 24, Place Guillaume II et Monsieur Carlo REDING, réviseur d’entreprises, demeurant à L-2212 Luxembourg, 6, place de Nancy, agissant en leur qualité de liquidateurs judiciaires et de représentants des investisseurs et créanciers de SOC.2.) préqualifiée en liquidation judiciaire suivant les dispositions du jugement du 2 avril 2009 ;

intimés aux fins du prédit exploit KURDYBAN, sub 1) et 2) comparant par Maître Ferdinand BURG, avocat à Luxembourg ;

3) la société anonyme de droit autrichien SOC.3.), anciennement SOC.3.), établie et ayant son siège social à A-(…), inscrite au « Firmenbuch » tenu auprès du tribunal de commerce de Vienne sous le numéro FN … x, représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions, intimée aux fins du prédit exploit KURDYBAN, comparant par Maître Jean BRUCHER, avocat à Luxembourg,

4) A.), administrateur de sociétés, demeurant à A-(…),

5) B.), administrateur de sociétés, demeurant à A-(…),

6) C.), administrateur de sociétés, demeurant à A-(…),

7) D.), administrateur de sociétés, demeurant à A-(…), intimés aux fins du prédit exploit KURDYBAN, sub 4), 5), 6) et 7) comparant par Maître Nicolas THIELTGEN, avocat à Luxembourg,

8) E.), administrateur de sociétés, demeurant à D-(…),

9) F.), administrateur de sociétés, demeurant à I-(…), intimés aux fins du prédit exploit KURDYBAN, sub 8) et 9) comparant par Maître Marie BENA, avocat à Luxembourg,

10) G.), administrateur de sociétés, demeurant à L-(…), intimé aux fins du prédit exploit KURDYBAN, comparant par Maître Marc KERGER, avocat à la Cour constitué, demeurant à Luxembourg,

11) la société anonyme SOC.4.) S.A., établie et ayant son siège social à L-(…), inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B …, représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins du prédit exploit KURDYBAN, comparant par Maître Marc KLEYR, avocat à la Cour constitué, demeurant à Luxembourg ;

12) la COMMISSION DE SURVEILLANCE DU SECTEUR FINANCIER, établissement public, établie à L-2991 Luxembourg, 110, route d’Arlon, représentée par sa direction actuellement en fonctions ;

intimée aux fins du prédit exploit KURDYBAN, comparant par Maître Albert RODESCH, avocat à la Cour constitué, demeurant à Luxembourg ;

13) Maître H.), avocat à la Cour, demeurant à L-(…) ;

intimé aux fins du prédit exploit KURDYBAN, comparant par Maître Marc ELVINGER, avocat à la Cour constitué, demeurant à Luxembourg.

LA COUR D'APPEL :

Par exploit d’huissier du 17 mars 2010, 1) la société d’investissement à capital variable SOC.2.) (ci-après SOC.2.)), sinon et pour autant que de besoin Maître Ferdinand BURG et Monsieur Carlo REDING agissant en leur qualité de liquidateurs judiciaires et représentants de SOC.2.), 2) Maître Ferdinand BURG et Monsieur Carlo REDING agissant en leur qualité de liquidateurs judiciaires et représentants des investisseurs et créanciers de SOC.2.) ont donné assignation à la COMMISSION DE SURVEILLANCE DU SECTEUR FINANCIER (ci-après

CSSF) ainsi qu’à Maître H.), à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière civile, aux fins de les voir condamner en application des articles 60, 279 et 288 du nouveau code de procédure civile à leur communiquer, concernant la CSSF, l’intégralité du dossier SOC.2.) se trouvant entre ses mains, à savoir le dossier d’agrément SOC.2.), divers documents concernant la SOC.3.), prise en sa qualité de Investment Manager de SOC.2.), des documents concernant la société SOC.1.) prise en ses qualités de Custodian et Service Agent de SOC.2.) ainsi que des documents concernant le réviseur d’entreprise et la mise en place du contrôle prudentiel, plus amplement spécifiés dans le dit exploit et concernant Maître H.), notamment la correspondance menée avec la CSSF, SOC.1.) ainsi que la SOC.3.).

Les demandeurs ont encore conclu à voir engager la responsabilité de la CSSF principalement sur base de l’article 1er de la loi du 1er septembre 1988 relative à la responsabilité de l’Etat et des collectivités publiques et subsidiairement sur base des articles 1382 et 1383 du code civil.

Suivant exploit d’huissier du même jour, les mêmes demandeurs ont fait donner assignation à la société anonyme SOC.1.) S.A. (ci-après SOC.1.)), la société anonyme de droit autrichien SOC.3.) AG, anciennement SOC.3.) AG, A.), B.), E.), F.), C.), D.), G.), et la société anonyme SOC.4.), à comparaître devant le même tribunal, siégeant en matière commerciale. Concernant plus particulièrement la société SOC.1.), les requérants, ont conclu à voir engager la responsabilité contractuelle, sinon délictuelle de la défenderesse en ses qualités de Custodian et de Service Agent et à la voir condamner en ces respectives qualités, à restituer principalement à la demanderesse sub 1), sinon subsidiairement aux demandeurs sub 2) les titres et instruments financiers énumérés dans l’exploit, sinon à la voir condamner au paiement des montants des espèces déposées, à voir prononcer la résolution des Custody agreement et service agent agreement du 1er mars 2008 et à voir condamner la défenderesse à rembourser aux requérants sub 1) sinon sub 2) l’intégralité de leur investissement ainsi que les commissions, frais et débours, réglés indûment en l’absence de contrepartie par SOC.2.) à SOC.1.) en exécution du service agreement.

Une ordonnance de clôture limitée avait été prononcée en 1ère instance, se référant aux seules demandes de production de pièces dirigées contre la CSSF, Me H.) et la société SOC.4.), prononçant une surséance à statuer quant aux autres demandes principales et des interventions volontaires.

Par jugement du 8 juillet 2011, le tribunal s’est, après avoir reçu les demandes et ordonné la jonction, déclaré incompétent pour connaître de la demande en production du dossier administratif dirigée contre la CSSF, a rejeté les demandes en production forcée des pièces dirigées contre la CSSF et la société SOC.4.) s.a., dit fondée la demande dirigée contre Maître H.) et enjoint à celui-ci de communiquer aux demandeurs les documents du dossier SOC.2.) antérieurs au 19 février 2008 se trouvant entre ses mains, plus précisément mais non exclusivement:

- la correspondance menée avec la CSSF dans le cadre de la procédure d’agrément, - la correspondance menée avec SOC.1.) dans le cadre de la négociation des différents contrats à conclure par SOC.2.) avec SOC.1.), - la correspondance menée avec SOC.3.) dans le cadre de la procédure d’agrément.

De ce jugement, qui n’a pas fait l’objet d’une signification, la société SOC.1.) a relevé appel limité le 16 septembre 2011 en précisant que le jugement entrepris n’est pas critiqué en ce qu’il a rejeté les demandes dirigées à l’encontre de la CSSF et de la société SOC.4.).

Elle conclut, par réformation de la décision entreprise, à l’annulation du jugement déféré, en ce qu’il aurait omis de statuer sur l’intervention volontaire présentée en première instance par SOC.1.) dans le rôle 129.903 et à voir en conséquence renvoyer le dossier devant les premiers juges. Elle sollicite en ordre subsidiaire la réformation du jugement entrepris en ce qu’il a déclaré recevable et fondée la demande dirigée à l’encontre de Maître H.), et sollicite en outre à voir déclarer nulle l’assignation du 17 mars 2010 dirigée à l’encontre de Maître H.), en ce qu’elle ne contient pas d’objet de la demande et de déclarer la demande dirigée à l’encontre de Maître H.) irrecevable, sinon non fondée.

Elle sollicite en tout état de cause la condamnation solidaire, sinon in solidum des parties intimées SOC.2.), Maître Ferdinand BURG et Carlo REDING à lui payer une indemnité de procédure de 5.000 € en application de l’article 240 du nouveau code de procédure civile ainsi qu’aux frais et dépens des deux instances.

Il convient de préciser que suivant un courrier du magistrat de la mise en état du 14 mars 2012, les débats sont limités à la question de la recevabilité de l’appel.

Les parties intimées, la CSSF, Maître H.) ainsi que la société SOC.4.) déclarent se rapporter à prudence de justice quant à la recevabilité de l’acte d’appel interjeté par la société SOC.1.) tandis que les autres parties intimées ont signalé par courriers au magistrat de la mise en état, avant que l’instruction n’ait été clôturée, ne pas vouloir prendre position.

L’intimée, la société SOC.2.) oppose l’irrecevabilité de l’appel au motif que le jugement, en ordonnant dans son dispositif une communication de pièces, n’aurait pas tranché une partie du principal. Elle fait valoir qu’une décision, quant à sa qualification, doit être appréciée pour chaque partie, de telle sorte qu’elle peut être qualifiée différemment selon la partie concernée. En l’occurrence, le jugement entrepris serait à qualifier d’avant-dire droit pour la société SOC.1.) de sorte que l’appel serait à déclarer irrecevable en application des articles 579 et 580 du nouveau code de procédure civile.

Dans ses écritures en réponse, l’appelante demande à la Cour de constater que la seule demande dirigée par la société SOC.2.) à l’encontre de Maître H.)

serait une demande en obtention de pièces et que cette demande aurait été intégralement toisée par le tribunal dans son jugement du 8 juillet 2011. L’appel serait par conséquent recevable en application de l’article 579 du nouveau code de procédure civile.

Il convient de préciser qu’aux termes des articles 355, 579 et 580 du nouveau code de procédure civile, seuls peuvent être immédiatement frappés d’appels les jugements qui, dans leur dispositif, tranchent une partie du principal et ordonnent une mesure d’instruction ou une mesure provisoire, tout comme les jugements qui tranchent tout le principal. Il en est de même des jugements qui statuent sur une exception de procédure, une fin de non-recevoir ou tout autre incident de procédure, mettant fin à l’instance. Les autres jugements et notamment ceux qui ordonnent ou refusent une mesure d’instruction, ne peuvent être frappés d’appel indépendamment des jugements sur le fond que dans les cas spécifiés par la loi.

Il en résulte que l’appel est irrecevable lorsque le jugement ne met pas fin à l’instance et ne tranche, dans son dispositif, rien au principal. Il n’y a pas lieu dans ce contexte de tenir compte des motifs de la décision, fussent-ils décisoires, ni des dispositions non contenues dans le dispositif (Cour d’Appel,

30 septembre 2009, 8ème chambre, n° 34262 et 34451 du rôle ; Dalloz Action Droit et pratique de la procédure civile, cinquième édition 2006, 541. Appel).

C’est à juste titre que les parties intimées font plaider qu’une décision, quant à sa qualification doit être appréciée pour chaque partie, de telle sorte qu’elle peut être qualifiée différemment selon la partie concernée. Le caractère avant dire-droit ou mixte de la décision doit pouvoir varier selon les parties en cause.

Ainsi, une décision peut être mixte pour une partie et avant dire-droit pour une autre, de telle sorte que l’appel sera ouvert à l’une et non à l’autre. Pour chaque partie, le principal s’entend de l’objet du litige la concernant et, à l’intérieur d’une même instance, doit être regardée chaque demande qui conserve sa propre autonomie (Cass. française, 2ème civ., 24 mai 1984, RTD civ. 1985, p.216, obs. Perrot ; Dalloz Action Droit et pratique de la procédure civile, cinquième édition 2006, n° 541.34 Appel - Qualification à l’égard de chaque partie).

Aux termes de l’article 53 du nouveau code de procédure civile, l’objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties. Ces prétentions sont fixées par l’acte introductif d’instance ainsi que par les conclusions en défense.

Suivant exploits d’huissier du 17 mars 2010, la société SOC.2.) et les liquidateurs judiciaires avaient conclu à voir engager la responsabilité contractuelle, sinon délictuelle de la société SOC.1.), en ses qualités de Custodian et de service Agent, à se voir restituer les titres et instruments financiers plus amplement énumérés dans l’exploit en question, sinon en ordre subsidiaire à voir condamner la défenderesse à lui payer une somme correspondant aux montants des espèces déposées. Ils avaient en outre sollicité la résolution du service agreement du 1er mars 2008 ainsi que le paiement des commissions, frais et débours réglés à la société SOC.1.) en exécution du dit service agreement.

Concernant Maître H.) et suivant exploit d’huissier du même jour, les demandeurs se sont bornés à réclamer sur base des articles 60, 279 et 288 du nouveau code de procédure civile la production de pièces, plus particulièrement, l’intégralité du dossier SOC.2.) se trouvant entre ses mains.

Au vu des développements qui précèdent et des prétentions formulées par les requérants à l’égard de la société SOC.1.), le jugement entrepris, n’ayant rien tranché au principal est à qualifier de jugement d’avant-dire droit à l’égard de cette partie.

La mesure de production forcée ordonnée par le tribunal n’est susceptible d’aucun recours immédiat indépendamment du jugement sur le fond (JCL Procédure civile, Fasc. 623 : Production forcée de pièces, n° 38 et suiv ; Cour d’Appel, 9ème chambre, 13 mai 2004, n° 28122 du rôle).

L’appel est partant à déclarer irrecevable.

Les intimés, la société SOC.2.) ainsi que Maître Ferdinand Burg et Carlo REDING sollicitent une indemnité de procédure de 10.000 € en application de l’article 240 du nouveau code de procédure civile. Cette demande est à rejeter, faute par les intimés d’avoir établi l’iniquité requise par cet article.

PAR CES MOTIFS :

la Cour d’Appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale, statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat chargé de la mise en état,

dit l’appel irrecevable ;

dit non fondée la demande de la société d’investissement à capital variable SOC.2.) et de Maître Ferdinand BURG et de Carlo REDING en allocation d’une indemnité de procédure ;

condamne la société anonyme SOC.1.) s.a. aux frais et dépens de l’instance.