Court appoints expert to assess construction defects and determine if additional charges are justified.

Arrêt commercial

Audience publique du neuf janvier deux mille treize.

Numéro 37320 du rôle.

Composition :

Françoise MANGEOT, présidente de chambre; Valérie HOFFMANN, conseillère; Marie-Laure MEYER, conseillère; Marcel SCHWARTZ, greffier.

E n t r e :

la société anonyme A SA, établie et ayant son siège social à L-…. U, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro ……., représentée par son conseil d’administration en fonctions, appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice suppléant Véronique REYTER d’Esch-sur-Alzette du 29 avril 2011, comparant par Maître Michel SCHWARTZ, avocat à Luxembourg ;

e t :

la société à responsabilité limitée B S.àr.l., établie et ayant son siège social à L-…. V, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro …….., représentée par son gérant en fonctions, intimée aux fins du susdit exploit REYTER, comparant par Maître Tom FELGEN, avocat à Luxembourg.

LA COUR D'APPEL :

Il est constant en cause que la société anonyme B de la réalisation de travaux de chapes dans le cadre de la construction de bâtiments dénommés C 1, C 2 et C 3 situés à W. En date du 12 février 2008, les parties ont signé un contrat de sous-traitance pour les travaux à réaliser dans le bâtiment C 1, tandis que le 26 août 2008, elles ont signé un contrat de sous-traitance pour les bâtiments C 2 et C 3.

B, exposant que la facture 2009/4418 émise pour le montant de 26 609,28 euros serait restée impayée, que A aurait procédé à des retenues de garantie et que les six factures suivantes présenteraient le solde impayé suivant :

- facture 2009/3948

3 001,07 euros - facture 2009/3985

2 657,67 euros - facture 2009/4271

3 937,48 euros - facture 2009/4106

1 934,47 euros - facture 2009/4264

848,01 euros - facture 2009/4338

4 013,79 euros,

exposant qu’il y aurait factures acceptées et que compte tenu d’un paiement du 8 729,98 euros en date du 6 juillet 2010, A lui serait redevable du montant de 34 271,59 euros,

a assigné celle-ci par exploit d’huissier du 26 août 2010 à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale, afin de l’entendre condamner au paiement du montant de

34 271,59 euros, avec les intérêts de retard au taux prévu par la loi du 18 avril 2004 sur les délais de paiements et intérêts de retard, subsidiairement avec les intérêts au taux légal à partir du 21 juillet 2010, date d’une mise en demeure, jusqu’à solde, ainsi que d’une indemnité de procédure de 2 000 euros.

A s’opposait, quant aux factures numéro 2009/3948, 2009/3985 et 2009/4106, au paiement des postes correspondant à la facturation de surépaisseurs de chapes au motif que celles-ci étaient déjà inclues dans le cahier des charges sur base duquel B a formulé son offre de prix et qu’elles ne pouvaient donner lieu à un supplément de prix et au motif qu’il n’y a pas eu de commande de supplément. Par ailleurs, elle expliquait avoir procédé pour les six dernières factures à des retenues de garantie en raison de malfaçons ayant donné lieu à des réserves du maître de l’ouvrage et auxquelles B avait manqué de remédier, malgré itératifs rappels. Elle s’opposait au paiement de l’intégralité de la facture 2009/4418 au motif qu’elle entendait la compenser avec le coût de réfection desdites malfaçons.

Dans cet ordre d’idées, elle formulait une demande reconventionnelle tendant au paiement des montants de :

-

31 332,90 euros (suivant facture de la société D du 28 juillet 2010) à titre de coût de réparation des désordres ayant affecté les travaux réalisés par

B dans le bâtiment C 2 (présence d’aspérités, c’est-à-dire réalisation non homogène de la surface des chapes, taches et différences de couleur des chapes au niveau des couloirs et paliers, ces désordres ayant fait l’objet de réserves dans le cadre des rapports de constat d’achèvement des 20 janvier 2010 et 24 février 2010), avec les intérêts au taux légal à partir du jour de la demande en justice jusqu’à solde, -

125 000 euros à titre de pénalités de retard pour la période du 25 février 2010 (date de l’expiration du délai imparti à B pour redresser les désordres constatés) au 1er juillet 2010 (date d’achèvement des travaux de redressement effectués par la sàrl D et résidant dans la pose d’un revêtement de sol souple de type linoleum), ce montant correspondant à une pénalité journalière de 1 000 euros pendant 125 jours, et concluait à la compensation entre les montants réclamés dans le cadre des demandes principale et reconventionnelle. Elle réclamait également une indemnité de procédure de 2 500 euros.

Par jugement du 25 février 2011, signifié le 22 mars 2011, le tribunal d’arrondissement de Luxembourg a accueilli partiellement la demande principale, a rejeté la demande reconventionnelle, a condamné A au paiement du montant de 30 931,96 euros, avec les intérêts de retard au taux prévu par la loi du 18 avril 2004, et au paiement d’une indemnité de procédure de 1 000 euros et des frais et dépens de l’instance.

Pour statuer ainsi, le tribunal a retenu que :

- sous réserve de la problématique des différentes retenues, la facture numéro 2010/4418 constitue une facture acceptée, - en ce qui concerne les surépaisseurs de chapes, les factures numéro 2009/3948, 2009/3985 et 2009/4106 ne constituent pas des factures acceptées parce qu’elles ont été corrigées par A, qui a biffé les postes relatifs aux surépaisseurs, déduit les montants correspondants, fait un décompte manuscrit rectifié sur les factures et renvoyé ces dernières à B, - bien qu’au contrat de sous-traitance, les parties aient prévu l’hypothèse et le prix d’une surépaisseur de chape, B ne rapporte pas la preuve d’une commande des surépaisseurs, - il convient dès lors de déduire de la facture numéro 3948 le montant hors TVA de 1 036,32 euros, de la facture numéro 3985 le montant hors TVA de 825,10 euros et de la facture numéro 4106 le montant hors TVA de 52 euros, - en l’absence de prise de position de B et en application de l’article 7 des conditions particulières des contrats de sous-traitance, A est fondée à retenir un montant équivalant à 1% du montant de chaque facture, - A n’est pas fondée à retenir à titre de garantie de bonne fin prévue à l’article 9 des conditions particulières une somme équivalant à 10% des montants facturés, - au niveau de la demande reconventionnelle de paiement du coût de réfection des désordres, A n’établit pas l’existence des désordres qu’elle invoque (son offre de preuve par témoins n’étant pas pertinente et l’expertise sollicitée ne pouvant être exécutée étant donné que l’inspection des chapes nécessite l’enlèvement du linoleum collé sur les chapes, c’est-à-dire le ponçage des chapes pour l’enlèvement de la colle, ceci rendant impossible toute vérification du travail effectué), de sorte que ce volet de la demande reconventionnelle est non fondé, - par conséquent, A n’est pas fondée à procéder à des retenues de garantie sur base de l’article 10 des conditions particulières et à réclamer des pénalités de retard.

Pour aboutir au montant de 30 931,96 euros sur lequel porte la condamnation de A, le tribunal a procédé, facture par facture, à la déduction sur le montant facturé hors TVA des montants relatifs i) à la facturation des surépaisseurs de chapes et ii) à la retenue de 1% en application de l’article 7 des conditions particulières, et a considéré qu’en raison des paiements déjà effectués, les montants suivants sont dus au titre des factures suivantes :

- facture 2009/3948

1 709,34 euros - facture 2009/3985

1 614,36 euros - facture 2009/4271

3 721,35 euros - facture 2009/4106

1 678,96 euros - facture 2009/4264

801,47 euros - facture 2009/4338

3 793,47 euros - facture 2010/4418

26 342,99 euros

soit un total de 39 661,94 euros.

Déduction faite du paiement du 6 juillet 2010 de 8 729,98 euros, le tribunal a chiffré à 30 931,96 euros le montant dû par A.

Par exploit de l’huissier de justice suppléant Véronique REYTER du 29 avril 2011, A a relevé appel de ce jugement, tandis que B relève appel incident.

Non critiqué à cet égard, l’appel est recevable.

Les parties concluent chacune à la réformation partielle du jugement, mais par rapport à des volets différents.

1) La position de A

A demande à être déchargée de toute condamnation pour les motifs suivants :

- Dans leurs relations contractuelles, les parties auraient expressément manifesté leur volonté d’écarter la théorie de la facture acceptée. Plus précisément, il aurait été stipulé à l’article 6 du contrat de sous-traitance et aux articles 14.2 et 14.3 des conditions générales que l’absence de réclamation suite à la réception d’une facture ainsi que le paiement d’une facture ne valent pas agrément tacite des travaux. Ainsi, ni la facture numéro 2010/4418, ni aucune autre facture ne saurait constituer une facture acceptée au sens de l’article 109 du code de commerce. A fait également valoir que le principe de la facture acceptée ne pourrait jouer que dans les ventes commerciales et non pas en matière de contrat d’entreprise.

- La retenue de garantie de bonne fin équivalant à 10% du montant des factures qu’elle a effectuée sur base de l’article 9 des conditions particulières serait justifiée par le fait que B n’a pas respecté son engagement de lui remettre une garantie dite à première demande de bonne fin d’exécution des travaux émanant d’un établissement bancaire et par le fait qu’elle serait ainsi en droit d’exercer un droit de rétention lui procurant un avantage équivalent.

- La retenue de garantie de 10% du montant hors TVA des factures qu’elle a effectuée sur base de l’article 10 des conditions particulières serait justifiée par l’exécution contraire aux règles de l’art des travaux litigieux.

A conclut également à la réformation du jugement en ce qu’il a rejeté sa demande reconventionnelle, demande qu’elle augmente en ajoutant les travaux de redressement du bâtiment C 3, qui font l’objet d’une facture de la société D du 28 juillet 2010 émise pour le montant de 45 996,55 euros. Ainsi, elle réclame la condamnation de B au paiement du montant de :

-

31 332,90 + 45 996,55 = 77 329,45 euros, avec les intérêts au taux légal à partir du jour de la demande en justice jusqu’à solde, ce montant constituant le coût de la pose sur la chape d’un revêtement de sol souple de type linoleum pour les bâtiments C 2 et 3 (suivant facture du 28 juillet 2010 émise pour le montant de 31 332,90 euros) et pour le bâtiment C 3 (suivant facture du même jour émise pour le montant de 45 996,55 euros) ,

-

126 000 euros, avec les intérêts au taux légal à partir du jour de la demande en justice jusqu’à solde, à titre de pénalités de retard pour la période du 25 février 2010 (date de l’expiration du délai imparti à B pour redresser les désordres constatés) au 1er juillet 2010 (date d’achèvement des travaux de redressement effectués par la sàrl D), sur base de l’article 8 du contrat de soustraitance.

Elle soutient qu’il incombe à B de rapporter la preuve qu’elle a exécuté les travaux litigieux de manière conforme aux règles de l’art et à la commande.

Subsidiairement et dans l’hypothèse où la charge de la preuve de l’existence de malfaçons lui reviendrait, elle renvoie aux procès-verbaux de réception des bâtiments C 2 et C 3 et à leurs photos ainsi qu’aux courriers de réclamations envoyés à B, qui ne les aurait jamais contestés. Elle formule également une offre de preuve par témoins et réitère sa demande d’expertise, qui serait possible, contrairement à l’énoncé du jugement. En effet, le revêtement en linoleum pourrait être enlevé en certaines parties des deux bâtiments pour voir comment la chape a été réalisée en dessous.

A réclame enfin pour chacune des deux instances une indemnité de procédure de 2 500 euros.

2) La position de B

B demande la confirmation du jugement en ce qu’il a retenu que:

- la facture numéro 2010/4418 (ainsi d’ailleurs que les autres factures) constitue une facture acceptée. En effet, elle souligne que A n’aurait protesté ni contre cette facture, ni contre les travaux. Elle conteste que les parties aient voulu exclure dans leurs relations contractuelles le principe de la facture acceptée.

- A n’est pas fondée à retenir sur base de l’article 9 des conditions particulières, à titre de garantie de bonne fin, 10% des montants facturés.

- la demande reconventionnelle est non fondée. Au sujet de la demande de paiement du coût des travaux de redressement, elle conteste en effet qu’il y ait eu non-conformité à la commande et malfaçon, que A ait subi un dommage, tout comme elle conteste le coût des travaux de redressement. Elle conteste également que la pose de linoleum ait été nécessaire et appropriée. Contrairement aux affirmations de A, la charge de la preuve de l’existence des malfaçons pèserait sur cette dernière. B s’oppose néanmoins à l’admission de l’offre de preuve par témoins, témoins qui ne sauraient apprécier si une chape est faite ou non selon les règles de l’art, tout comme elle s’oppose à l’institution d’une expertise.

Au niveau des pénalités de retard, elle conteste ne pas avoir respecté les délais convenus pour l’exécution des travaux et argumente qu’il ne faut pas confondre le délai d’achèvement des travaux et le délai pour remédier à des travaux non conformes. Aucune disposition contractuelle n’imposerait en l’espèce de pénalité de retard pour le redressement de travaux prétendument non conformes.

B critique le jugement en ce qu’il a énoncé que les trois factures numéro 2009/3948, 2009/3985 et 2009/4106 (facturant des surépaisseurs de chapes comme suppléments) ne constituent pas des factures acceptées et en ce qu’il a retenu qu’une commande supplémentaire n’est pas prouvée. Elle soutient que comme la position des surépaisseurs figure au bordereau, il y a bien eu commande.

Dans ses conclusions notifiées le 3 octobre 2011, elle sollicite la condamnation de A au paiement des surépaisseurs de chapes mises en compte dans les factures numéro 2009/3948 et 2009/3985 (la facture numéro 2009/4106 n’étant pas intégrée dans le calcul) et réclame le montant hors TVA de 1 861,42 euros, c’est-à-dire le montant TTC de 2 140,63 euros, avec les intérêts de retard au taux prévu par la loi du 18 avril 2004 sur les délais de paiements et intérêts de retard, subsidiairement avec les intérêts au taux légal à partir du 21 juillet 2010, date d’une mise en demeure, jusqu’à solde.

Enfin, elle réclame une indemnité de procédure de 2 000 euros pour l’instance d’appel.

3) La réplique de A

A réplique que des pénalités de retard peuvent être appliquées en cas de retard du redressement de malfaçons.

Concernant l’appel incident, elle souligne avoir marqué son désaccord par rapport à la facturation des surépaisseurs de chapes, au motif que cette surépaisseur était prévue au cahier des charges sur base duquel B avait fait une offre de prix, et formule une offre de preuve sur ce point.

A expose également avoir payé en septembre 2011 le montant de 35 459,31 euros (montant en principal, intérêts et frais), en exécution de la condamnation de première instance, après inspection au greffe du tribunal d’arrondissement de Luxembourg d’une garantie à première demande fournie par B aux fins d’assurer, en cas d’infirmation du jugement, la restitution à A de ce montant. A demande la condamnation de B à lui rembourser ce montant de 35 459,31 euros, avec les intérêts au taux légal à partir du jour du décaissement, subsidiairement à partir du jour de la demande en justice, jusqu’à solde.

Il convient d’examiner en tout premier lieu le moyen tiré du principe de la facture acceptée.

L’article 14.3 des conditions générales stipule que «…. l’absence de réclamations pendant un certain temps, le paiement intégral des travaux de la commande, ne constituent pas des actes pouvant être invoqués en tant qu’agrément tacite ».

Par cette clause, les parties ont entendu « désactiver » l’applicabilité du principe de la facture acceptée. Le moyen de la facture acceptée que B invoque est donc à rejeter.

La solution du litige requiert d’examiner d’abord le volet des malfaçons.

Celui qui invoque l’existence de malfaçons doit en rapporter la preuve, preuve qui incombe dès lors à A.

A cet effet, A verse un rapport de constat d’achèvement pour chacun des bâtiments C 2 et C 3 des 20 janvier 2010 et 24 février 2010 portant sur les finitions des sas des escaliers des étages, des couloirs des ascenseurs des étages, des sas des ascenseurs aux sous-sols, des sas des escaliers des soussols, des cages d’escaliers et du hall d’entrée. Il en ressort que la réception des chapes est refusée en raison d’un lissage non uniforme, de la présence de nombreuses taches indélébiles, d’un joint périphérique et de raccord non esthétiques et de différences de couleur notables entre les couloirs et paliers, qui sont illustrés par des photos.

A sollicite parallèlement l’admission d’une offre de preuve par témoins pour établir l’existence de désordres repris dans les rapports de constat d’achèvement susmentionnés. Dans la mesure où la Cour dispose des rapports de constat d’achèvement auxquels l’offre de preuve fait référence, l’admission du point 2 de l’offre de preuve ne sera pas de nature à apporter de plus-value à la discussion du litige (ceci sans préjudice du point 1 de l’offre de preuve qui se rapporte à la problématique de la facturation des surépaisseurs de chapes et qui sera tenu en suspens).

En revanche et pour ce qui concerne la demande d’institution d’expertise (qui est pertinente), la Cour ne dispose pas des connaissances techniques permettant de départager les parties sur la question de la faisabilité de cette expertise. Aussi y a-t-il lieu d’instituer l’expertise sollicitée, quitte à ce que l’expert soit contraint de se baser sur les rapports de constat d’achèvement pour mener à bien sa mission.

Avant tout autre progrès en cause, il convienten attendant le résultat de la mesure d’instruction - de surseoir à statuer pour le surplus, à savoir la question des surépaisseurs de chapes (et le volet de l’offre de preuve s’y rapportant), des différents types de retenues auxquels A a procédé, des pénalités de retard, de la demande de restitution du montant de 35 459,31 euros que A formule et des indemnités de procédure.

PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale, statuant contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état, dit l’appel principal et l’appel incident recevables, avant tout autre progrès en cause, nomme expert Monsieur M, architecte, demeurant à X, avec la mission de concilier les parties si faire se peut, sinon dans un rapport écrit, détaillé et motivé de:

1) décrire les éventuels désordres ayant affecté les travaux confiés par la société anonyme A à la société B S.àr.l dans les bâtiments C 2 et C 3 situés à W, désordres dont il est fait état dans les rapports de constat d’achèvement des

20 janvier 2010 et 24 février 2010 et dans les messages télécopiés adressés par la société anonyme A à la société B S.àr.l les 1er février 2010, 12 février 2010, 19 avril 2010, 24 avril 2010 et 18 juin 2010, 2) en déterminer les causes, respectivement examiner si les travaux réalisés par la société B S.àr.l l’ont été conformément aux règles de l’art, 3) décrire les travaux susceptibles de remédier aux éventuels désordres constatés, examiner si les travaux de redressement mis en œuvre par la société anonyme A étaient une solution technique appropriée et vérifier si le coût de ces derniers correspond aux prix du marché, fixe la provision à faire valoir sur les frais et honoraires de l’expert au montant de 750 euros,

ordonne à la société anonyme A de payer la provision à l’expert ou de la consigner auprès d’un établissement de crédit à convenir avec les autres parties au litige, au plus tard pour le 31 janvier 2013 et d’en justifier au greffe de la Cour, sous peine de poursuite de l’instance selon les dispositions de l’article

468 du nouveau code de procédure civile, dit que l’expert déposera son rapport au greffe de la quatrième chambre de la Cour au plus tard le 30 avril 2013,

dit qu’il devra en toutes circonstances informer le magistrat chargé de la surveillance de l’expertise de l’état de ses opérations et des difficultés qu’il pourra rencontrer,

dit que si les frais et honoraires de l’expert devaient dépasser le montant de la provision versée, il devra en avertir ledit magistrat et ne continuer les opérations qu’après paiement ou consignation d’une provision supplémentaire, dit que dans l’accomplissement de sa mission, l’expert pourra s’entourer de tous renseignements utiles et nécessaires et même entendre de tierces personnes,

charge Madame le conseiller Valérie HOFFMANN du contrôle de cette mesure d’instruction,

pour le surplus, sursoit à statuer en attendant le résultat de la mesure d’instruction,

réserve les frais.