Bankruptcy trustee dismissed shareholder liability suit due to lack of prior shareholder authorization.

Jugement commercial (XIVe chambre)

Numéro 219/2012

Audience publique du mardi, quatre décembre deux mille douze

Numéro 109878 du rôle

Composition:

Carine FLAMMANG, vice-présidente,

Jacques KESSELER, premier juge,

Laurence JAEGER, juge,

Eliane CLAUDE, greffière.

Entre

la société anonyme SOCIETE1.) S.A., établie et ayant eu son siège social à L-

ADRESSE1.), représentée par son conseil d’administration en fonctions et inscrite au

registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro NUMERO1.),

déclarée en état de faillite par jugement du tribunal d’arrondissement de et à

Luxembourg, 2ème section, du 13 décembre 2010,

demanderesse aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Pierre BIEL de

Luxembourg du 29 mai 2007,

comparant initialement par Maître Lydie LORANG, avocat, ayant déposé son mandat,

et actuellement par son curateur, Maître Christian STEINMETZ, avocat, les deux

demeurant à Luxembourg,

et

1) la société anonyme SOCIETE2.) S.A., établie et ayant son siège social à L-

ADRESSE2.), représentée par son conseil d’administration en fonctions et inscrite

au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro

NUMERO2.),

2) PERSONNE1.), ingénieur commercial, demeurant à L-ADRESSE3.),

3) PERSONNE2.), administrateur de sociétés, demeurant à F-ADRESSE4.),

4) la société anonyme SOCIETE3.) S.A., établie et ayant son siège social à L-

ADRESSE2.), représentée par son conseil d’administration en fonctions et inscrite

au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro

NUMERO3.),

défenderesses aux fins du prédit exploit de l’huissier de justice Pierre BIEL,

sub 1) à 4) comparant par Maître Laurent NIEDNER, avocat, demeurant à

Luxembourg.

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Le tribunal

Vu l’ordonnance de clôture du 25 septembre 2012.

Entendu le juge rapporteur en son rapport à l’audience du 20 novembre 2012.

Entendu la société anonyme SOCIETE1.) S.A. en faillite par l’organe de son curateur

Maître Christian STEINMETZ, avocat constitué, demeurant à Luxembourg.

Entendu la société anonyme SOCIETE2.) S.A., PERSONNE1.), PERSONNE2.) et la

société anonyme SOCIETE3.) S.A. par l’organe de leur mandataire Maître Jean-

François PIERRET avocat, en remplacement de Maître Laurent NIEDNER, avocat

constitué, les deux demeurant à Luxembourg.

Revu le jugement du 22 mai 2012 par lequel le tribunal avait notamment rouvert les

débats afin de permettre aux parties de se prononcer sur la question de savoir si

l’action intentée à titre principal par la société SOCIETE1.) doit être autorisée par

l’assemblée générale de ses actionnaires.

La société SOCIETE1.) considère que tant que la société est in bonis, « une certaine

partie de la doctrine » exige que l’actio mandati soit autorisée par une assemblée

générale des actionnaires.

La société SOCIETE1.) demande dès lors un délai afin de pouvoir communiquer le

procès-verbal de l’assemblée en question. Sur question du tribunal, le litismandataire

de SOCIETE1.) a indiqué qu’une telle assemblée n’avait, pour l’instant, pas été tenue,

de sorte qu’il n’y a pas lieu d’accorder un délai.

A titre subsidiaire, la société SOCIETE1.) estime que, lorsque les statuts de la société

n’exigent pas une autorisation préalable de la part de l’assemblée, le conseil

d’administration serait en droit d’intenter valablement l’actio mandati, ceci d’autant plus

qu’une ratification ultérieure serait toujours possible.

A titre encore plus subsidiaire, la société SOCIETE1.) estime qu’il appartiendrait à son

curateur et au curateur seul d’agir en responsabilité contre ses anciens

administrateurs. En effet, en tant que représentant de la masse des créanciers, le

curateur n’aurait pas besoin d’être autorisé par l’assemblée des actionnaires.

SOCIETE1.) demande dès lors à « réserver au curateur de la partie concluante le droit

d’intervenir volontairement à l’instance pendante afin de reprendre cette dernière au

nom et pour le compte de la masse des créanciers de la partie concluante ».

Les parties défenderesses répliquent que l’actio mandati doit être préalablement

autorisée par l’assemblée générale des actionnaires et que cette règle fait partie de

l’ordre public sociétaire. Dans la mesure où la société SOCIETE1.) est actuellement

en faillite, elle n’a actuellement plus pouvoir de se faire autoriser, par une assemblée

générale, l’action en responsabilité dirigée contre ses anciens administrateurs.

Pareille action appartiendrait désormais exclusivement au curateur et si ce dernier est

admis à introduire une nouvelle action sans autorisation préalable de l’assemblée, il

ne pourrait cependant pas poursuivre une action irrecevable puisque dépourvue de

l’autorisation par l’assemblée. Toute action nouvelle de la part du curateur serait par

ailleurs prescrite dans la mesure où les manquements reprochés aux anciens

administrateurs remontent à plus de cinq ans.

Les administrateurs sont les mandataires de la société…. C’est la société qui donne

mandat à ses administrateurs de la représenter…et c’est au mandant et à lui seul que

le mandataire doit rendre compte de l’exécution de son mandat et c’est dès lors au

mandant, soit à la société SOCIETE1.) qu’appartient l’actio mandati. Il en résulte que

la société a seule le pouvoir d’actionner ses administrateurs en responsabilité et qu’en

tout cas, c’est elle seule qui a à sa disposition l’actio mandati (RESTEAU, Traité des

sociétés anonymes, T.II, n° 907 et non n° 943 comme erronément indiqué dans le

jugement du 22 mai 2012).

Quand la société est toujours in bonis, quand la gestion de son patrimoine lui

appartient, c’est à l’assemblée générale des actionnaires de décider l’intentement de

l’action en responsabilité contre les administrateurs…. L’intervention est donc

nécessaire pour autoriser l’intentement de l’action. Le conseil d’administration n’aurait

pas de pouvoirs suffisants pour prendre une semblable décision vis-à-vis d’anciens

administrateurs (op. cit. n° 908).

Quand la société n’existe plus ou qu’elle a été mise en liquidation, c’est à ses

représentants légaux que compète l’exercice de l’actio mandati ; ce sont les curateurs

si la société a été déclarée en faillite (ibidem).

De même, la société est libre d’exercer ou non l’actio mandati. Elle a le droit de

l’intenter ou d’y renoncer comme bon lui semble, à la seule condition que la

renonciation ne se fasse pas au détriment des créanciers. Quoiqu’elle fasse, une

intervention de l’assemblée générale des actionnaires est nécessaire. Celle-ci peut

décider de mettre l’action en mouvement comme elle peut décider d’y renoncer. L’actio

mandati n’est dès lors recevable qu’en présence d’une décision de l’assemblée

générale des actionnaires autorisant la société à l’exercer (cf. TAL 23 avril 2009, n°

107.101 du rôle).

Il découle des extraits de doctrine et de jurisprudence qui précèdent que, tant qu’une

société anonyme n’est pas en faillite ou en liquidation, c’est à la seule assemblée

générale des actionnaires qu’appartient le pouvoir d’intenter une action en

responsabilité contre ses administrateurs. En raison des termes généraux employés,

le tribunal retient (conformément à la décision citée ci-dessus) que cette autorisation

de l’assemblée générale est requise pour toute action en responsabilité contre les

administrateurs, qu’elle qu’en soit la base légale.

Cependant, il résulte des éléments du dossier et des explications des parties qu’avant

la faillite de la société SOCIETE1.), aucune assemblée n’avait été convoquée ou tenue

pour autoriser la présente action en responsabilité.

Certes, à l’heure actuelle, la société SOCIETE1.) est en faillite et son curateur a le

pouvoir d’intenter, pour le compte du failli, une action en responsabilité contre les

anciens administrateurs de SOCIETE1.).

Or, il est évident que ce pouvoir ne lui permet pas pour autant de reprendre une action

qui, lorsqu’elle avait été intentée, était irrégulière en raison du défaut d’autorisation de

l’assemblée générale des actionnaires. En d’autres termes, une régularisation de la

procédure par voie de ratification d’une assemblée postérieure aurait été possible,

mais seulement tant que la demanderesse était in bonis, ce qui n’est manifestement

plus le cas actuellement. En effet, par l’effet de la faillite et par application de l’article

444 du code de commerce, le failli se trouve dessaisi de plein droit de l’administration

de ses biens, de sorte que les organes sociaux de la société SOCIETE1.) et en

particulier l’assemblée de ses actionnaires n’a plus pouvoir d’autoriser une action qui

relève de la compétence et du pouvoir d’attribution du curateur.

Dans ces conditions, la demande de la société SOCIETE1.) est à déclarer irrecevable

tant sur la base principale que la base subsidiaire de la responsabilité délictuelle.

Quant à cette base subsidiaire et par souci d’exhaustivité, le tribunal ajoute que les

fautes reprochées aux anciens administrateurs (manquement au devoir de loyauté et

fautes de gestion) sont des griefs qui s’inscrivent dans le cadre de l’exécution, par les

administrateurs, du mandat qu’ils ont reçu par l’assemblée générale et qu’une

éventuelle responsabilité est à rechercher sur le terrain contractuel.

Au vu de l’issue du litige, la demande de la société SOCIETE1.) sur base de l’article

240 du nouveau code de procédure civile est à déclarer non fondée.

Par ces motifs

Le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, quatorzième chambre, siégeant en

matière commerciale d’après la procédure civile et en première instance, statuant

contradictoirement,

vidant le jugement du 22 mai 2012,

dit la demande de la société anonyme SOCIETE1.) S.A. en faillite irrecevable,

dit la demande de la société anonyme SOCIETE1.) S.A. en faillite sur base de l’article

240 du nouveau code de procédure civile non fondée,

impose les frais et dépens de l’instance à la masse de la faillite de la société anonyme

SOCIETE1.) S.A..