Court partially allows appeal, imposes prison sentence with suspension, and dismisses civil cheque claims.

Arrêt N° 548/12 VI. du 3 décembre 2012 (Not 14287/06/CD)

La Cour d'appel du Grand-Duché de Luxembourg, sixième chambre, siégeant en matière correctionnelle, a rendu en son audience publique du trois décembre deux mille douze l’arrêt qui suit dans la cause e n t r e :

le ministère public, exerçant l'action publique pour la répression des crimes et délits, appelant

e t :

A.), né le (…) à (…) (Italie), demeurant à B-(…), (…), (…), prévenu et défendeur au civil, appelant e n p r é s e n c e d e :

1. la société civile SOC1.) SCI, établie et ayant son siège social à L-(…), (…), représentée par ses associés B.), C.) et D.), demanderesse au civil, intimée

2. la société anonyme SOC2.) & FILS S.A., établie et ayant son siège social à L-(…), (…), représentée par son conseil d’administration actuellement en fonction,

demanderesse au civil, intimée

élisant domicile en l’étude de Maître Tom FELGEN, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg. ______________________________________________________________

F A I T S :

Les faits et rétroactes de l'affaire résultent à suffisance de droit

I)

d'un jugement rendu par défaut à l’égard d’A.) et en présence des parties demanderesses au civil par une chambre correctionnelle du tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg le 22 juin 2011 sous le numéro 2149//2011, dont les considérants et le dispositif sont conçus comme suit :

« Vu la citation du 5 avril 2011 régulièrement notifiée à A.) le 11 avril 2011.

Vu le certificat médical du 18 mai 2011 transmis par télécopie le 18 mai 2011 et par courrier entré au Parquet le 20 mai 2011.

Il résulte de ce certificat médical qu’A.) s’est vu attester par un médecin une incapacité de travailler et de voyager pour la période du 17 mai au 20 mai 2011. Il y a cependant lieu de noter que la sortie est autorisée.

Il y a lieu de rappeler qu’A.) avait déjà fait parvenir un certificat médical avec exactement le même texte suite à l’information de la chambre du conseil du 27 janvier 2011 quant à l’audience de renvoi.

Le Tribunal décide de rejeter le certificat médical du 18 mai 2011 alors que le médecin a retenu que la sortie était autorisée à A.), qui avait dès lors la possibilité de se présenter à l’audience.

Il y a partant lieu de statuer par défaut à l’égard d’A.).

Au pénal

Vu l’ordonnance de renvoi numéro 318/11 de la chambre du conseil du tribunal d’arrondissement de Luxembourg du 16 février 2011.

Vu l’instruction menée en cause.

Vu la plainte du 13 juillet 2006 déposée le 17 juillet 2006 au cabinet d’instruction.

Le Ministère Public reproche à A.) d’avoir, en infraction à la loi modifiée du 26 février 1987 sur les chèques, sciemment émis le chèque n° (...) daté au 22 décembre 2005 de la banque BQUE1.) pour la somme totale de 271.805 euros au bénéfice de la société SOC1.) SCI, sans provision préalable, suffisante et disponible. En l'espèce, A.), suite à l’AGE du 25 octobre 2005 et à la réunion du conseil d’administration de la société anonyme SOC4.) GROUPE le 12 décembre 2005, est devenu le « chief executive officer » de cette société « et partant engagera la société par sa seule signature exclusive respectivement par sa co-signature obligatoire pour toutes les affaires relevant de la gestion journalière. »

Lors de son interrogatoire de première comparution devant le juge d’instruction le 4 mars 2010, A.) a déclaré avoir lui-même émis le chèque n° (...) daté au 22 décembre 2005 de la banque BQUE1.) pour la somme totale de 271.805,73 euros au bénéfice de la société SOC1.) SCI. Il a également déclaré qu’au moment où il a émis le chèque, il savait que le compte n’était provisionné qu’à hauteur de 16.000 ou 17.000 euros. Il résulte par ailleurs des éléments du dossier que le prédit chèque n’a pas pu être encaissé lors de la présentation à la banque, faute de provision suffisante.

L'infraction prévue à l'article 61 du texte coordonné du 26 février 1987 de la loi sur les chèques existe dès qu'il y a émission d'un chèque, absence de provision et que le tireur a su, ou du moins a dû savoir, au moment d'émettre l'effet, ne pas pouvoir disposer chez le tiré d'une provision déjà constituée et suffisante pour en assurer le paiement.

Le chèque est en effet un moyen de paiement, à savoir un titre de paiement payable à vue, et non un moyen de crédit, ni une garantie et toute convention contraire entre parties est réputée nulle et non avenue (cf. G.SCHUIND, Traité pratique de droit criminel, tome I, verbo° chèque, n°4, page 728).

Le prévenu A.) est dès lors convaincu:

comme auteur, ayant lui-même commis l’infraction, le 22 décembre 2005, dans l’arrondissement judiciaire de Luxembourg, en infraction à l’article 61 1) de la loi modifiée du 26 février 1987 sur les chèques, d’avoir sciemment émis un chèque sans provision préalable, suffisante et disponible, en l’espèce, d’avoir sciemment émis le chèque n° (...) daté du 22 décembre 2005 de la Banque « BQUE1.) » pour la somme totale de 271.805 euros, au bénéfice de la société SOC1.) SCI, sans provision préalable, suffisante et disponible.

La gravité de l’infraction commise justifie la condamnation du prévenu A.) à une peine d’emprisonnement d’un an et à une amende de 2.000 euros.

Au civil:

A l’audience publique du 18 mai 2011, Maître Tom FELGEN, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, se constitua partie civile au nom et pour compte de 1) la société civile SOC1.) SCI et 2) la société anonyme SOC2.) ET FILS, demandeurs au civil, préqualifiés, contre le prévenu A.), préqualifié, défendeur au civil.

Ces parties civiles déposées sur le bureau du tribunal correctionnel de Luxembourg sont conçues comme suit :

Il y a lieu de donner acte aux demanderesses au civil de leurs constitutions de parties civiles.

Les demandes civiles sont recevables pour avoir été faites dans les formes et délai de la loi.

Le tribunal est compétent pour en connaître, eu égard à la décision à intervenir au pénal à l'égard du prévenu A.).

Les demanderesses au civil réclament principalement la condamnation d’A.) à payer à la SCI SOC1.) le montant de 271.805,73 euros et subsidiairement la condamnation d’A.) à payer à la SCI SOC1.) le montant de 175.240,62 euros et à la société anonyme SOC2.) ET FILS le montant de 96.565,11 euros.

L’article 62bis de la loi uniforme sur les chèques, telle que modifiée par la suite, dispose que le bénéficiaire d'un chèque, établi sans provision préalable, suffisante et disponible, est recevable à se constituer partie civile et à demander devant les juges de l’action publique à l’occasion des poursuites exercées contre le tireur une somme égale au montant du chèque, sans préjudice, le cas échéant, de tous dommages-intérêts. L’article premier de la même loi définit comme tireur celui qui émit le chèque. L’article 62 bis vise donc la personne physique qui a signé le chèque.

En l’espèce A.) est bien l’émetteur du chèque litigieux de sorte que la demande est recevable.

Au vu des explications fournies par le mandataire de la société civile SOC1.) SCI, la demande principale est justifiée et fondée pour le montant de 271.805 euros.

Il y a dès lors lieu de condamner A.) à payer à la société SOC1.) SCI le montant de 271.805 euros, avec les intérêts au taux légal à partir du 22 décembre 2005, date de l’infraction jusqu’à solde.

P a r c e s m o t i f s :

le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, seizième chambre, siégeant en matière correctionnelle, statuant par défaut à l’égard d’A.) le mandataire des demanderesses au civil entendus en ses explications et la représentante du Ministère Public entendue en son réquisitoire,

Au pénal :

c o n d a m n e A.) du chef de l’infraction retenue à sa charge à une peine d'emprisonnement d’un (1) an et à une amende de deux mille (2.000) euros, ainsi qu'aux frais de sa mise en jugement, ces frais liquidés à 8,12 euros;

f i x e la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de l’amende à quarante (40) jours ;

Au civil :

d o n n e acte aux demanderesses au civil de leurs constitutions de parties civiles;

se d é c l a r e compétent pour en connaître;

d é c l a r e la demande principale recevable;

la d i t fondée pour le montant de 271.805 euros (deux cent soixante et onze mille huit cent cinq euros);

partant c o n d a m n e A.) à payer à la société SOC1.) SCI le montant de 271.805 euros (deux cent soixante et onze mille huit cent cinq euros), avec les intérêts au taux légal à partir du 22 décembre 2005, date de l’infraction jusqu’à solde;

c o n d a m n e A.) aux frais de cette demande civile.

Par application des articles 14, 15, 16, 28, 29, 30 et 66 du Code pénal ; 3, 179, 182, 184, 185, 189, 190, 190-1, 194, 195 et 196 du Code d'instruction criminelle et des articles 61 1) et 62 bis de la loi modifiée du 26 février 1987 sur les chèques qui furent désignés à l'audience par la viceprésidente. »

II)

d'un jugement sur opposition rendu par défaut à l’égard d’A.) par une chambre correctionnelle du tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg le 6 mars 2012 sous le numéro 1112/2012, dont les considérants et le dispositif sont conçus comme suit :

« Vu le jugement numéro 2149/2011 rendu, par défaut, par le tribunal correctionnel, en date du 22 juin 2011 à l’encontre de A.).

A.) a régulièrement fait relever opposition contre ce jugement par déclaration entrée au Parquet le 18 août 2011.

Vu la citation du 30 décembre 2011 régulièrement notifiée à A.).

A l’audience publique du 14 février 2012, A.) n’a pas comparu.

En application de l’article 185 (2) du Code d’instruction criminelle il y a lieu de statuer par défaut à l’égard de A.).

Comme le prévenu n'a pas comparu à l'audience du 14 février 2012, son opposition faite par déclaration entrée au Parquet le 18 août 2011 est réputée non avenue par application des dispositions de l'article 188 du Code d'instruction criminelle.

P a r c e s m o t i f s :

le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, seizième chambre, statuant par défaut à l’égard de A.), le représentant du Ministère Public entendu en son réquisitoire, d é c l a r e l'opposition relevée en date du 18 août 2011 par A.) contre le jugement par défaut numéro 2149/2011 du 22 juin 2011 non avenue;

c o n d a m n e A.) aux frais de l'instance d'opposition, ces frais étant liquidés à 24,39 euros.

Par application des articles 179, 182, 184, 185, 187, 188, 189, 190, 190-1, 194, 195 et 196 du Code d'instruction criminelle qui furent désignés à l'audience par le premier juge-président. »

De ce dernier jugement, appel au pénal et au civil fut relevé au greffe du tribunal d’arrondissement de Luxembourg en date du 4 juin 2012 par Maître

Lise REIBEL, avocat à la Cour, en remplacement de Maître Claude WASSENICH, avocat à la Cour, les deux demeurant à Luxembourg, au nom et pour compte du prévenu et défendeur au civil A.).

Le 5 juin 2012 le Procureur d’Etat de Luxembourg a formé appel contre la décision susmentionnée et ce par notification faite au greffe de la juridiction ayant rendu ladite décision.

En vertu de ces appels et par citation du 21 août 2012, les parties furent requises de comparaître à l’audience publique du 12 novembre 2012 devant la Cour d’appel de Luxembourg, siégeant en matière correctionnelle, pour y entendre statuer sur le mérite des appels interjetés.

A cette audience le prévenu et défendeur au civil A.) fut entendu en ses déclarations.

Maître Claude WASSENICH, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, développa plus amplement les moyens d’appel et de défense du prévenu et défendeur au civil A.).

Maître Tom FELGEN, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, comparant pour les demanderesses au civil la société civile SOC1.) SCI et la société anonyme SOC2.) & FILS, fut entendu en ses conclusions.

Madame l’avocat général Mylène REGENWETTER, assumant les fonctions de ministère public, fut entendue en son réquisitoire.

L A C O U R

prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique du 3 décembre 2012, à laquelle le prononcé avait été fixé, l'arrêt qui suit:

Par déclarations des 4 et 5 juin 2012 au greffe du tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, A.) et le Procureur d’État ont régulièrement relevé appel d’un jugement numéro 1112/2012 rendu par défaut à l’encontre d’A.) par une chambre correctionnelle du susdit tribunal le 6 mars 2012 déclarant l’opposition relevée le 18 août 2011 par A.) contre le jugement par défaut numéro 2149/2011 du 22 juin 2011 non avenue.

Le jugement entrepris est reproduit aux qualités du présent arrêt.

Le jugement par défaut du 22 juin 2011 a condamné A.) à une peine d’emprisonnement d’un an et à une amende de 2.000 € pour avoir sciemment émis le chèque n° (...) daté au 22 décembre 2005 de la « BQUE1.) » pour le montant de 271.805 €, au bénéfice de la société SOC1.) SCI, sans provision préalable, suffisante et disponible. Au civil, le susdit jugement a condamné le prévenu et défendeur au civil A.) à payer à la société SOC1.) SCI le montant du chèque, soit 271.805 €, avec les intérêts légaux à partir du 22 décembre 2005, date de l’infraction, jusqu’à solde. L’appelant conteste l’élément moral de l’infraction qui lui est reprochée, à savoir d’avoir sciemment émis le 22 décembre 2055 un chèque sans provision préalable, suffisante et disponible.

Il soutient qu’il ignorait que le compte en banque n° (…) auprès de la « BQUE1.) » à (…) de la société de droit allemand « SOC3.) oHG » (offene Handelsgesellschaft) établie à D-(…), (…), n’était pas suffisamment provisionné à la date de l’émission du chèque en question ; qu’il avait remis ce chèque à titre de garantie et qu’il avait convenu avec Monsieur E.) que le chèque ne serait pas remis à l’encaissement de suite ; qu’il avait été mis sous pression par Monsieur E.) qui réclamait le paiement de factures dues par la société SOC4.) Groupe S.A. dont il n’avait pas connaissance ; qu’en outre, il avait donné procuration à Madame F.), employée auprès de la « BQUE1.) », de transférer les fonds nécessaires de son compte privé sur le compte de la société « SOC3.) oHG » au cas où celui-ci serait insuffisamment provisionné.

Il donne, en outre, à considérer qu’au vu du fait que le chèque a été tiré sur une banque établie en Allemagne, une éventuelle infraction commise par l’émetteur du chèque en raison de la provision insuffisante serait soumise au droit pénal allemand. Or, l’émission d’un chèque sans provision suffisante, préalable et disponible ne serait pas punissable en Allemagne. Même à supposer que le droit pénal allemand réprime l’émission frauduleuse d’un chèque (Scheckbetrug), les éléments constitutifs de cette infraction suivant l’article 263 du StGB seraient différents de ceux de l’infraction visée à l'article 61 de la loi modifiée du 26 février 1987 sur les chèques.

Il conteste tant la recevabilité que le bien-fondé de la demande civile.

Il expose que les sociétés SOC2.) et SCI SOC1.) ont fait une déclaration de créance et ont été admises au passif de la faillite de la société SOC4.) Groupe S.A., de sorte qu’en application de la règle « una via electa » la demande civile serait irrecevable. Il fait en outre valoir que les créances de ces sociétés sont antérieures à l’émission du chèque et qu’il a émis celui-ci en sa qualité de dirigeant de la société « SOC3.) oHG ». Enfin, il conteste les factures émises par les sociétés SOC2.) et SCI SOC1.).

Le délit d’émission d’un chèque sans provision suffisante, préalable et disponible constitue une infraction instantanée qui est réalisée dès la mise en circulation du chèque ou sa remise au bénéficiaire. Pour que cette infraction complexe puisse être considérée comme réalisée sur le territoire du Grand- Duché de Luxembourg, il suffit qu’un de ses éléments constitutifs y ait été commis. En l’occurrence, le chèque en question a été émis par le prévenu au Luxembourg. L’infraction est par conséquent localisée au Luxembourg et soumise au droit pénal luxembourgeois, même si l’autre élément constitutif matériel, à savoir l’insuffisance de la provision, a été constaté sur un compte bancaire à l’étranger, en l’espèce sur le compte de la société « SOC3.) oHG » auprès de la « BQUE1.) » à (…). Il y a en outre lieu de constater que l’infraction en question a produit ses effets dommageables au Luxembourg.

Pour être punissable du chef d’émission de chèque sans provision, il suffit que l’auteur ait agi sciemment, c’est-à-dire en sachant que le chèque n’était pas provisionné au moment de l’émission.

La société de droit allemand « SOC3.) oHG » a été créée, suivant les mentions du registre de commerce auprès du Amtsgericht Bonn, le 15 mars 2005 par la société SOC4.) Groupe S.A., établie à (…), (…), et Monsieur G.), fils du prévenu, chacun des associés étant habilité à représenter seul la société.

Monsieur H.) ayant été suspendu par A.), président du conseil d’administration, et écarté le 12 décembre 2005 de son poste de « Chief Executive Officer » de la société SOC4.) S.A., cette fonction fut assumée à partir de cette date par A.) lui-même. Celui-ci assurait seul, à partir du 12 décembre 2005, la gestion journalière de la société, fonction qu’il avait déjà assumée jusqu’au 25 octobre 2005 en sa qualité d’administrateur-délégué.

Comme A.) dirigeait en fait et en droit la société SOC4.) S.A. et, à travers celleci, ensemble avec son fils, la société « SOC3.) oHG », il pouvait et devait être renseigné sur l’état des comptes en banque de cette société à la date de l’émission du chèque, le 22 décembre 2005. A cette date, le solde créditeur du compte était de 34.554,26 €. Pendant la période du 1er juin 2005 au 31 décembre 2005, le solde créditeur le plus élevé était de 117.234,12 € en date du 9 août 2005. Même s’il pouvait ignorer le montant précis du solde créditeur à la date du 22 décembre 2005, toujours est-il qu’il ne pouvait ignorer, eu égard à sa qualité de dirigeant chargé de la gestion journalière de la société, que la provision du compte était insuffisante pour régler un chèque d’un montant de 271.805 €.

Aussi le prévenu soutient-il que le chèque n’était pas destiné à être présenté en paiement, mais qu’il devait servir à titre de garantie. Or le chèque est un moyen de paiement et non un instrument de garantie. Si le prévenu avait voulu « garantir » le paiement des dettes de la société SOC4.) S.A. il aurait pu se porter caution personnelle ou fournir une sûreté réelle.

Le prévenu affirme enfin qu’il aurait donné mandat à Madame F.), employée de la « BQUE1.) » à (…), d’approvisionner le compte de la société « SOC3.) oHG » par des fonds à transférer de son compte personnel au cas où le solde créditeur du compte de la société était insuffisant. Cette allégation ne se trouve confirmée par aucun élément du dossier. La Cour remarque en outre, que le prévenu ne s’est manifestement pas soucié de la bonne exécution des instructions qu’il prétend avoir données à Madame F.) puisqu’il ne soutient pas s’être adressé à celle-ci, après l’émission du chèque, pour s’assurer que le compte de la société serait approvisionné au cas où le chèque était présenté au paiement.

Il faut induire de ces éléments que le prévenu avait sciemment émis le chèque le 22 décembre 2005 sans provision suffisante, préalable et disponible.

Le jugement entrepris est partant à confirmer en ce qu’il a retenu l’appelant dans les liens de la prévention de l'article 61, 1) de la loi modifiée du 26 février 1987 sur le chèque.

La gravité de l’infraction commise par A.) justifie sa condamnation à une amende de 2.000 euros ainsi qu’à une peine d’emprisonnement de six mois. Comme le prévenu n’a à ce jour pas encore subi de condamnation excluant le sursis à l’exécution des peines et qu’il ne semble pas indigne de bénéficier de la clémence de la Cour d’appel, il y a lieu de lui accorder le bénéfice du sursis quant à l’exécution de la peine d’emprisonnement à prononcer à son encontre.

Quant à la demande civile, les sociétés SOC1.) SCI et SOC2.) & FILS S.A. réclament la condamnation d’A.) au paiement du montant du chèque, soit 271.805 €, à titre de dommages et intérêts, ce montant étant éventuellement à répartir entre les deux sociétés en fonction du montant de leurs créances respectives.

La règle « una via electa » dont se prévaut l’appelant pour faire échec à la demande civile est inapplicable en l’espèce. D’abord, le fait de produire à la faillite n’équivaut pas à l’exercice d’une action en justice, si bien que la victime est admise à exercer librement son action civile devant le juge répressif nonobstant sa déclaration de créance. Ensuite, la fin de non-recevoir opposée par l’appelant suppose une identité de parties, d’objet et de cause. Or en l’espèce, la demande civile est dirigée contre l’appelant et la faillite concerne la société SOC4.) S.A.

Il y a lieu de distinguer en matière de chèques, la demande en remboursement sur le fondement de l'article 62bis de la loi modifiée du 26 février 1987 sur les chèques et la demande en dommages et intérêts.

En ce qui concerne la demande civile en remboursement dirigée contre A.), il a été retenu supra que celui-ci pouvait disposer du compte bancaire de la société « SOC3.) oHG », non à titre privé, mais en sa qualité de président du conseil d’administration ou de « Chief Executive Officer » ou encore d’administrateurdélégué de la société SOC4.) S.A., associée de la première. Comme l’action en remboursement ne peut être exercée que contre le tireur, à condition qu’il soit personnellement débiteur de la créance préexistante, elle est irrecevable lorsqu’elle est dirigée contre l’administrateur agissant ès qualité comme c’est le cas en l’espèce.

Cependant le représentant de la société peut être obligé de réparer le dommage causé par sa faute. Ces dommages et intérêts ne peuvent cependant pas consister en le remboursement du montant du chèque dont le représentant de la société débitrice n’est pas tenu. Les dommages et intérêts ne peuvent réparer qu’un préjudice distinct du montant du chèque.

Comme les parties civiles, les sociétés SOC1.) SCI et SOC2.) & FILS S.A., ne font pas état d’un préjudice distinct du non-paiement de leurs fournitures qui auraient dû être réglées au moyen du chèque émis par l’appelant, leur demande en dommages et intérêts n’est pas fondée.

P A R C E S M O T I F S ,

la Cour d'appel, sixième chambre, siégeant en matière correctionnelle, statuant contradictoirement, le prévenu entendu en ses explications et moyens de défense, les demanderesses et défendeur au civil en leurs conclusions et le représentant du ministère public en son réquisitoire;

reçoit les appels ;

déclare celui d’A.) partiellement fondé ;

réformant :

au pénal :

condamne A.), outre la peine d’amende de 2.000 (deux mille) euros, à une peine d’emprisonnement de six mois ;

dit qu’il sera sursis à l’exécution de l’intégralité de la peine d’emprisonnement prononcée ;

au civil :

déclare irrecevable la demande en remboursement des parties civiles portant sur le montant du chèque ;

déclare non fondée la demande en dommages et intérêts des parties civiles pour la même somme ;

laisse les frais de la partie civile à charge des sociétés SOC1.) SCI et SOC2.) & FILS S.A.;

confirme pour le surplus le jugement entrepris ;

condamne A.) aux frais de sa poursuite en instance d’appel, liquidés à 27,15 euros.

Par application des articles cités dans le jugement entrepris en y ajoutant les articles 199, 202, 203, 209, 211 et 626 du code d’instruction criminelle.

Ainsi fait et jugé par la Cour d'appel du Grand-Duché de Luxembourg, sixième chambre, siégeant en matière correctionnelle, à Luxembourg, Cité Judiciaire, Plateau du St. Esprit, composée de Monsieur Camille HOFFMANN, président de chambre, Madame Mireille HARTMANN, conseiller, Madame Monique FELTZ, conseiller, qui ont signé le présent arrêt avec le greffier Madame Brigitte COLLING.

La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par Monsieur Camille HOFFMANN, président de chambre, en présence du greffier Madame Brigitte COLLING et de Monsieur Jeannot NIES, premier avocat général.