Court confirms conviction for simple bankruptcy and civil damages for preferential creditor payments.

Arrêt N°544/12 X

du 28 novembre 2012

not. :10348/10/CD

La Cour d'appel du Grand-Duché de Luxembourg, dixième chambre, siégeant en

matière correctionnelle, a rendu en son audience publique du vingt-huit novembre

deux mille douze l’arrêt qui suit dans la cause

e n t r e :

le ministère public, exerçant l'action publique pour la répression des crimes et

délits, appelant

e t :

X.), né le (…) à (…), demeurant à L-(…), (…),

prévenu et défendeur au civil, appelant

Y.), née le (…) à (…), demeurant à L-(…), (…),

prévenue et défenderesse au civil, appelante

e n p r é s e n c e de :

Maître DEVIN-KESSLER Anne, demeurant à L-2146 Luxembourg, 90, rue de

Merl, prise en sa qualité de curateur de la faillite de la société à responsabilité

limitée SOC1.) s. à r. l., établie et ayant son siège social à L-(…), (…), ayant

exploité sous l’enseigne commercial « ENS1.) » à L-(…), (…),

demanderesse au civil, intimée

__________________________________________________________________

F A I T S :

Les faits et rétroactes de l'affaire résultent à suffisance de droit d'un jugement

rendu contradictoirement par une chambre correctionnelle du tribunal

d'arrondissement de et à Luxembourg le 16 mai 2012 sous le numéro

1809/2012, dont les considérants et le dispositif sont conçus comme suit :

Vu le procès-verbal n° 186/2011 du 17 août 2011 établi par la police grand-ducale, circonscription régionale de

Grevenmacher, C.P. Junglinster.

Vu la citation à prévenus du 16 avril 2012 régulièrement notifiée à X.) (ci-après « X.) ») et à Y.) (ci-après « Y.) »).

La responsabilité des prévenus X.) et Y.) est recherchée en leur qualité de gérants de la société à responsabilité limitée

SOC1.) Sàrl.

Le Ministère Public reproche aux prévenus X.) et Y.) de s’être rendus coupables de deux faits de banqueroute simple, à

savoir de ne pas avoir fait l’aveu de la cessation des paiements dans le délai d’un mois et d’avoir payé ou favorisé certains

créanciers au préjudice de la masse.

Il leur est également reproché, depuis le 1er février 2006 jusqu’au prononcé de la faillite, de ne pas avoir soumis à

l’assemblée générale dans les douze mois les comptes annuels de certains exercices et de ne pas avoir procédé à leur

publication.

L’accusation porte encore, sur des périodes différentes pour les deux prévenus, sur une infraction à la loi sur l’accès aux

professions, consistant dans l’exploit d’un débit de boissons avec établissement de restaurant, sans avoir été en possession de

l’autorisation d’établissement requise.

I. Les faits

Les éléments du dossier répressif, l’instruction à l’audience, les déclarations du témoin Anne DEVIN-KESSLER, ainsi que

les déclarations des prévenus ont permis d’établir les faits suivants :

Par acte notarié du 30 mars 2004, la société SOC1.) Sàrl a été constituée et son siège social a été établi à Luxembourg, (…).

D’après l’article 4 de ses statuts, la société avait pour objet l’exploitation d’un restaurant avec débit de boissons alcoolisées

et non-alcoolisées.

Le capital social a été souscrit à hauteur de 99 % par le prévenu X.) et à hauteur d’une part par la société SOC2.) S.A.

X.) a été nommé au moment de la constitution gérant de la société et conservera cette qualité jusqu’au jour de la faillite.

La prévenue Y.) est nommée gérante administrative lors d’une assemblée générale extraordinaire du 18 août 2006 ; le 18

octobre 2006, elle devient titulaire des 99 % du capital social précédemment détenus par X.).

L’instruction à l’audience et les éléments du dossier répressif permettent de retenir que les prévenus sont également

impliqués en qualité d’associés/actionnaires et/ou dirigeants dans les sociétés suivantes :

-

la société SOC3.) Sàrl,

-

la société SOC4.) S.A.

-

la société SOC2.) S.A.

-

la société SOC5.) S.A.

-

la société SOC6.) S.A.

Il est constant en cause que la société SOC1.) Sàrl a exploité un restaurant à Luxembourg, (…). Lors de l’instruction à

l’audience, les prévenus ont expliqué que dans un premier temps, il s’agissait d’un restaurant gastronomique, et qu’à un

moment donné, la carte a été simplifiée.

Ils disent également avoir été victimes de plusieurs incidents lors desquels des salariés malhonnêtes auraient abusé de leur

confiance en vendant pour leur propre compte des denrées de luxe, respectivement en commettant des vols. N’étant eux-

mêmes pas du métier, les prévenus estiment avoir été à la merci de certains de leurs collaborateurs.

Y.) précise lors de son audition par la police que des difficultés financières sont apparues dès l’année 2008, de sorte qu’un

repreneur a été cherché. A l’audience, elle situe même le début des problèmes en 2007, lorsqu’ils auraient été victime des

vols.

Les prévenus estiment que par la suite, la situation financière de la société SOC1.) Sàrl aurait été minée par plusieurs

facteurs, notamment la crise économique générale et la loi interdisant le tabac dans les établissements de restauration.

S’en suivent plusieurs cessions dans le cadre desquelles des parties du fonds de commerce de la société SOC1.) Sàrl sont

cédées à des sociétés dans lesquelles les prévenus sont impliqués, en échange d’un certain prix de vente, les sociétés

acquéreuses mettant ensuite gratuitement à la disposition de la société SOC1.) Sàrl les biens qu’elles venaient d’acheter.



Le 5 octobre 2008, une partie du fonds de commerce de la société SOC1.) Sàrl (mobilier, couverts, verres, assiettes,

meubles divers) est vendu au prix de 30.000 euros à la société SOC7.) S.A. Ce montant sera crédité à la même date sur

les comptes de la société SOC1.) Sàrl.



Le 6 novembre 2008, la société SOC5.) S.A. achète une partie du fonds de commerce de la société SOC1.) Sàrl

(éclairage et enseignes extérieures, chambres froides) au prix de 20.000 euros, montant qui sera payé le 18 novembre

2008.



Le 5 janvier 2009, la société SOC1.) Sàrl vend à la société SOC4.) au prix de 28.000 euros une partie de son fonds de

commerce, à savoir des équipements de bureau, du matériel informatique et de vidéosurveillance, ainsi qu’une

installation HIFI. Cette somme sera créditée sur les comptes de la société SOC1.) Sàrl en date du 28 janvier 2009.



En date du 8 février 2009, la partie du fonds de commerce composée de la cuisine, du bar, du vestiaire, de la décoration

et du poste « production de pâtes et pâtisserie » est vendue au prix de 50.606,90 euros à la société SOC5.) S.A., qui

créditera ce montant à la société SOC1.) Sàrl en date du 2 mars 2009.



Le 10 juin 2009, la société SOC1.) Sàrl vend une partie de fonds de commerce (mobilier de terrasse, nettoyage,

entretien) à la société SOC6.) S.A. au prix de 25.000 euros. Ce montant sera crédité début juillet 2009 sur les comptes

de la société SOC1.) Sàrl.

Ensuite, entre le 14 septembre 2009 et le 24 novembre 2009, la société SOC1.) Sàrl verse un total de 34.973,44 euros à

divers créanciers, comme par exemple la société CR1.), la Chambre de Commerce, la société CR4.), CR6.) S.A., des

salariés, CR2.), l’administration communale, etc.

Il résulte également d’un tableau qu’entre le 1er septembre 2009 et le 7 janvier 2010, le compte bancaire de la société SOC1.)

Sàrl a encore été crédité d’un total de 54.053,43 euros, provenant majoritairement de paiements faits par le système CR8.),

donc de recettes provenant de paiements faits moyennant des cartes de crédit.

Les prévenus ont soutenu tant lors de leur audition par la police qu’à l’audience qu’ils auraient vainement tenté de trouver un

repreneur et que le restaurant a définitivement fermé ses portes en septembre 2009.

En date du 13 janvier 2010, Y.) et X.) ont fait au greffe du Tribunal de commerce l’aveu de la faillite de la société SOC1.)

Sàrl.

Le Tribunal a prononcé la faillite de cette société par jugement n° 35/2010 du 15 janvier 2010 (faillite n° 16/2010) et a

nommé curateur Maître Anne DEVIN-KESSLER.

Le curateur précise dans son rapport avoir reçu une collaboration loyale de la part des prévenus.

Par courrier du 29 mars 2010, la société SOC8.) s’adresse au Parquet du Tribunal d’Arrondissement pour dénoncer le fait

que des travaux de rénovation auraient été faits pour compte de la société SOC1.) Sàrl, mais que celle-ci n’aurait cependant

pas honoré la majeure partie de la facture afférente, une créance de 81.732,85 euros restant impayée. Une assignation devant

le Tribunal de Commerce aurait permis d’obtenir un titre à hauteur de 65.000 euros, et l’institution d’une expertise pour le

surplus. La partie adverse aurait interjeté appel et tardé à enrôler le dossier. La tentative de faire exécuter la condamnation à

hauteur de 65.000 euros se serait soldée par un échec, puisque la société SOC1.) Sàrl était entretemps tombée en faillite. La

société SOC8.) dit cependant avoir constaté par la suite que dans le même bâtiment un nouveau restaurant avait ouvert ses

portes sous une dénomination similaire, exploité par une société constituée par deux autres sociétés dans lesquelles les

prévenus Y.) et X.) seraient étroitement impliqués.

Le Tribunal note que si cette plainte a donné lieu à l’ouverture d’une enquête par le Parquet, les faits dénoncés dans la

plainte ne sont cependant actuellement pas reprochés aux prévenus, de sorte qu’ils n’y a pas lieu de les analyser davantage.

Il découle toutefois des pièces versées par la plaignante SOC8.) Sàrl que la société SOC1.) Sàrl a effectivement été

condamnée par un jugement commercial n° 608/2009 du 7 mai 2009 au paiement de la somme de 65.000 euros et qu’une

expertise a été instituée pour le surplus. Par acte du 22 juillet 2009, la société SOC1.) Sàrl a interjeté appel contre cette

décision.

II. Au penal

1. Quant aux infractions

1.1. Infractions de banqueroute

1.1.1. Conditions préalables

Les infractions de banqueroute exigent que la société soit en état de faillite et que les prévenus aient la qualité de

commerçant. Il convient dès lors d’analyser au préalable ces prérequis de l’infraction avant de pouvoir aborder les faits

matériels reprochés aux prévenus par le Ministère Public.

1.1.1.1. Qualité des prévenus

Les articles 573 et suivants du Code de Commerce, définissant la banqueroute, requièrent la qualité de commerçant. En

l’espèce, la société SOC1.) Sàrl, de par sa forme, a la qualité de commerçant.

Il convient de rechercher la ou les personne(s) physique(s), l'organe ou le préposé, à l'intérieur de la personne morale qui par

commission ou par omission est ou sont la cause de l'état infractionnel. Cette solution qui fait attribuer la responsabilité

pénale des délits apparus à l'occasion du fonctionnement de l'entreprise à celui qui détient le pouvoir de décision, le pouvoir

financier, est le plus conforme au but préventif du droit pénal (TA Lux (corr.), 16 juin 1986, n° 974/86 ; TA Lux (corr.), 12

mai 1987, n° 896/97 ; TA Lux (corr.), 16 mai 1995, n° 1027795, confirmé par CSJ, 9 juillet 1987 ; CSJ, 6 mai 1996, n°

198/96 VI).

Dès lors, les dirigeants de personnes morales peuvent en raison de leur activité, être condamnés du chef de banqueroute, bien

qu’ils ne soient pas eux-mêmes commerçant. Il incombe au juge répressif de rechercher la personne physique, organe ou

préposé, sur laquelle pèse la responsabilité pénale d’une infraction commise par une société commerciale.

Il est constant en cause que Y.) et X.) étaient les gérants de la société SOC1.) Sàrl. Leur responsabilité pénale peut dès lors

être recherchée.

1.1.1.2. Etat de faillite de la société SOC1.) Sàrl

En application du principe de l’autonomie du droit pénal à l’égard du droit commercial, le juge répressif n’est pas tenu par le

jugement de faillite, mais dispose du plein pouvoir pour apprécier l’état de faillite. Il incombe ainsi à la juridiction répressive

de vérifier si les conditions de la faillite sont données sans être tenue par les constatations du Tribunal de commerce. Ainsi,

l’action publique du chef de banqueroute est indépendante de toute déclaration de faillite en matière commerciale.

Le mandataire des prévenus estime que les conditions de la faillite ne seraient pas réunies en l’espèce. Il ne serait pour le

moins pas clairement établi à quelle date la cessation de paiement aurait eu lieu. Il rappelle que ses mandants auraient investi

plus de 200.000 euros pour sauver la société. En outre, pendant les derniers mois, une somme de plus de 50.000 euros aurait

encore été créditée sur les comptes de la société. Les prévenus auraient tout fait pour que l’ensemble des créanciers soit payé.

Ils auraient longtemps cherché un repreneur, mais n’auraient pas réussi à en trouver, de sorte qu’ils auraient fini par baisser

les bras et à faire l’aveu de la faillite.

Conformément à l’article 437 alinéa 1er du Code de Commerce, l’état de faillite se caractérise par la cessation des paiements

et l’ébranlement du crédit.

 La cessation de paiement consiste dans l'impossibilité constatée devant laquelle se trouve un débiteur pour faire face à ses

engagements (TA Lux., 15 juillet 1992, n° 41412). La cessation des paiements est indépendante de l’éventuelle suffisance de

l’actif. Ainsi, le fait que l’actif du débiteur soit supérieur à son passif au jour du jugement déclaratif, n’empêche pas que ce

débiteur puisse être en état de cessation des paiements si, en fait, il ne paie pas ses dettes (CSJ, 28 janvier 1998, n° 15508).

Dans son rapport d’activité, le curateur a fait état d’un actif d’environ 14.460 euros, représentant un excédent de TVA, et

d’un passif de quelque 187.000 euros.

Toutefois, le Tribunal ne saurait se baser sur ces chiffres, puisque le passif indiqué est pour une large partie né et devenu

exigible à cause de la faillite. Au moment de la faillite, la société se trouvait confrontée aux dettes suivantes :



4.206,40 euros dus à l’Administration des contributions directes, essentiellement à titre d’impôts sur les salaires

pour les années 2008 et 2009



52.605,54 euros au Centre Commun de la Sécurité Sociale pour l’exercice 2009. Il convient de rappeler qu’il

résulte de certains éléments du dossier que la société SOC1.) Sàrl avait trouvé un accord quant à un échéancier de

paiement avec le CCSS.

Dans un courrier adressé au Parquet du Tribunal, Maître Anne DEVIN-KESSLER fait état d’un arrangement

intervenu entre la société SOC1.) Sàrl et le CCSS, ayant donné lieu à un paiement de 14.452,58 euros le 2 mars

2009 et de 8.000 euros le 22 janvier 2009.



65.000 euros dus à la société SOC8.) d’après un jugement commercial du 7 mai 2009 contre lequel appel avait été

interjeté, l’instruction en instance d’appel étant en cours.

Le Tribunal note que nonobstant appel, cette créance était exigible et devait être honorée par la société SOC1.)

Sàrl, les jugements rendus en matière commerciale étant exécutoires par provision. Cette conclusion s’impose

d’autant plus qu’une procédure de saisie-arrêt avait été initiée.



475,68 euros redus à titre de solde négatif du compte courant auprès de la banque (…), d’après le dernier extrait de

banque figurant au dossier répressif et datant du 7 janvier 2010.

Du côté de l’actif, la société n’avait plus d’avoirs en compte. De même, les différentes cessions partielles qui sont intervenues

ont vidé le fonds de commerce de la société SOC1.) Sàrl de toute substance. Le remboursement de TVA à hauteur de 14.460

euros n’interviendra que par la suite.

Même en faisant abstraction de la créance du CCSS, qui n’avait cependant plus reçu de paiement depuis près d’un an, il

convient de constater que la société était confrontée à certaines dettes anciennes relatives aux impôts sur les salaires et à une

dette importante de 65.000 euros, non définitive mais néanmoins exigible, de la part de la société SOC8.).

Des créances importantes restaient ainsi impayées. La société n’avait par ailleurs plus aucune liquidité pour honorer ces

créances, et ne pouvait espérer retrouver des liquidités dans un proche avenir dans la mesure où elle avait cessé toute activité.

La société SOC1.) Sàrl avait dès lors cessé ses paiements.

 L’ébranlement du crédit peut provenir tant de l’impossibilité d’obtenir de l’argent frais pour payer ses dettes, c’est-à-dire

pour mettre fin à la cessation de paiements, que du refus des créanciers d’accorder des délais de paiement ; l’ébranlement du

crédit implique un élément supplémentaire à la cessation de paiement, qui est le refus de tout crédit par les créanciers, par les

fournisseurs et par les bailleurs de fonds, en raison d’une carence notoire (TA Lux. (com.), 7 juin 1985, faillite n° 31/85 ; TA

Lux (com.), 20 juin 1986, n° 36964 du rôle). Ainsi, l’ébranlement du crédit, qui n'est qu'une modalité que la cessation des

paiements doit revêtir pour justifier une déclaration de faillite, peut provenir tant de l'impossibilité pour le créancier d'obtenir

de l'argent frais pour payer ses dettes que du refus des créanciers de lui accorder des délais de paiement (TA Lux., 29 janvier

1988, n° 57/88).

La société n’avait plus d’ouvriers et avait cessé toute activité ; il n’existait dès lors plus aucune valeur du fonds de commerce

qui aurait pu servir de base à un crédit auprès d’un établissement bancaire. Les prévenus ont explicité à l’audience que depuis

un certain temps, il leur était impossible d’obtenir un crédit auprès de la banque.

Le Tribunal constate que les prévenus ont investi, par l’intermédiaire d’autres sociétés dans lesquelles ils étaient impliqués,

une importante somme d’argent dans la société SOC1.) Sàrl. Néanmoins, en faisant l’aveu de la faillite, ils ont manifesté leur

intention de mettre un terme à cette manière de procéder, et de ne plus injecter d’argent frais dans ce restaurant.

La société SOC8.) enfin, qui avait une créance exigible, n’a pas entendu accorder de crédit à la société SOC1.) Sàrl, étant

donné qu’elle a tenté de procéder à l’exécution de sa créance par voie de saisie-arrêt.

Dès lors, la société SOC1.) Sàrl se trouvait en état d’ébranlement de crédit et par voie de conséquence en état de faillite.

1.1.2. Aveu tardif

Les prévenus et leur mandataire contestent avoir fait un aveu tardif de la cessation des paiements. Maître Alain GROSS

donne à considérer que les prévenus ont tenté de maintenir en vie leur société pour trouver un repreneur. La situation aurait

pu évoluer autrement, et tout aurait pu bien se passer. On ne saurait actuellement reprocher aux prévenus de ne pas avoir

prévu le futur (« dono as een emmer mei geschéit »).

X.) fait valoir qu’exiger de lui d’avoir fait plus tôt l’aveu de la cessation des paiements, c’est-à-dire dès que des difficultés

financières se présenteraient, obligerait la moitié des entreprises luxembourgeoises à déposer le bilan.

Y.) compare la situation du commerce qu’ils ont créé à la sueur de leur front à celle d’un enfant qu’on n’abandonnerait pas

non plus dès que des difficultés apparaîtraient.

Aux termes de l’article 440 du Code de Commerce, tout commerçant et toute société commerciale qui cesse ses paiements

doit dans le mois en faire l'aveu au greffe du tribunal d’arrondissement siégeant en matière commerciale de son domicile ou

de son siège social.

Il incombe au Tribunal de fixer l’époque de la cessation des paiements. En effet la date retenue par le jugement du Tribunal

de commerce déclarant l’état de faillite et la fixation par ce Tribunal de la cessation des paiements sont sans effets sur

l’exercice de l’action publique du chef de banqueroute (TA Lux. 26 mars 1987, n° 601/87), mais il n’est pas interdit au juge

répressif d’adopter cette date, s’il l’estime exacte, sans toutefois se contenter de s’y référer.

Le jugement de faillite avait provisoirement fixé la date de cessation des paiements au 15 juillet 2009.

Maître Alain GROSS rappelle à ce titre que la société aurait continué à faire des paiements jusqu’à la fin.

Or, la cessation de paiements ne doit pas être absolument générale ; le défaut de paiement d'une seule dette suffit à établir la

cessation des paiements, la loi ne subordonnant nullement la faillite à l'arrêt de tous les paiements ou même de leur généralité

(TA Lux., 27 mars 1992, n° 147/92). Il suffit que le prévenu ne parvienne pas à se maintenir à flot.

Il découle des éléments du dossier que la société avait encore d’importantes rentrées et payé également un grand nombre de

factures jusqu’à la fermeture du restaurant et même par la suite.

Si un accord semble avoir été trouvé avec le CCSS, il n’en reste pas moins que le dernier paiement d’une échéance remontait

au début de l’année 2009.

A cela s’ajoutent les impôts sur salaires, qui restaient impayés y compris pour l’année 2008.

De même, au plus tard à compter de la signification par voie d’huissier en date du 26 juin 2009 du jugement commercial du 7

mai 2009, la société SOC1.) Sàrl était obligée de payer, ne serait-ce que par provision, un montant de 65.000 euros à la

société SOC8.). Depuis cette date, même si elle a continué à payer les dépenses courantes (salaires, fournisseurs, taxes

communales, etc.), il restait une importante créance impayée.

S’il est vrai que la société SOC1.) Sàrl a fait appel contre cette décision, il n’en demeure pas moins que la règle posée par la

loi selon laquelle les décisions commerciales sont exécutoires par provision implique implicitement mais nécessairement que

le législateur exige des commerçants d’être en mesure de faire face à une telle dépense.

Ainsi, malgré le fait que la société ait pu honorer les dettes quotidiennes et continuer à fonctionner, il est constant en cause

qu’elle avait d’importantes dettes auxquelles elle n’arrivait plus à faire face, et ce malgré la vente des éléments de son fonds

de commerce et l’injection d’argent frais par d’autres sociétés.

Le Tribunal retient dès lors que la société était en état de cessation des paiements depuis le 26 juin 2009, date à laquelle elle

était obligée de payer la somme de 65.000 euros, dette qui restera impayée jusqu’au jour de la faillite.

Les prévenus étaient dès lors obligés de faire l’aveu de la cessation des paiements au plus tard le 26 juillet 2009.

1.1.3. Favorisation de certains créanciers

Le prévenu X.) conteste à l’audience avoir favorisé un quelconque créancier ; il aurait payé ses dettes de manière normale

(« d’as bezuelt gin, wei et era komm as »).

Le mandataire des prévenus conclut également à l’acquittement de ces derniers. Il rappelle qu’un accord avait été trouvé avec

le CCSS et que la dette en matière de contributions directes aurait été modeste. Les prévenus auraient simplement payé

normalement leurs fournisseurs et créanciers.

La date de la cessation des paiements est à fixer, conformément aux développements qui précèdent, au 26 juin 2009.

Il est également établi au vu des extraits de banque versés en cause et du tableau dressé par le curateur, que la société SOC1.)

Sàrl a encore payé un grand nombre de fournisseurs après cette date.

Les dispositions de l’article 585 du Code de commerce sont absolues et que dès qu’il est constaté que le failli a payé l’un de

ses créanciers après la cessation de ses paiements, et que ce paiement a été fait au préjudice de la masse, le tribunal n’a pas la

faculté de ne pas appliquer la loi pénale (TA Lux., 12e, 6 décembre 2007, n° 3196/07).

L’intégralité de l’actif doit, dès l’instant de la cessation des paiements, demeurer le gage de tous. Ainsi on n’incriminerait ni

le paiement d’une créance regardée comme privilégiée, ni celui d’une dépense considérée comme utile à la conservation ou à

l’accroissement de la masse. L’égalité doit régner entre créanciers, et le préjudice que le paiement ou la faveur produit à

l’ensemble de ceux-ci est suffisant pour motiver la banqueroute, quel que soit le mobile du débiteur (ibidem).

Des créanciers sont indûment avantagés lorsque des créanciers publics, tels le Centre Commun de la Sécurité Sociale,

disposaient d’une créance privilégiée (voir en ce sens TA Lux., 24 mars 2011, n° 1079/2011, TA Lux., 18e, 16 octobre 2008,

n° 2938/2008, confirmé par CSJ, 3 mars 2010, n° 114/10 X).

En l’espèce, tant l’Administration des Contributions Directes que le Centre Commun de la Sécurité Sociale avaient des

créances privilégiées. Des mois durant, les prévenus ont cependant préféré leurs créanciers simplement chirographaires, tels

les fournisseurs.

Il s’ajoute que la société SOC1.) Sàrl, bien qu’elle y ait été invitée et obligée, n’a jamais commencé à payer la créance de

65.000 euros qu’elle avait envers la société SOC8.). Ainsi, tous les autres créanciers chirographaires ont été payés, sauf cette

entreprise, qui a pourtant réalisé des travaux de rénovation de grande envergure. Au final, suite à la faillite, la société SOC8.)

ne sera probablement jamais payée de sa créance. Il en découle qu’en payant les divers autres fournisseurs, les prévenus ont

favorisé ceux-ci au détriment de SOC8.) qui s’est vu priver du « gage commun des créanciers » qu’est censé former le

patrimoine de toute personne morale.

Les prévenus ont dès lors favorisé certains créanciers par rapport à d’autres, de sorte que l’infraction libellée sub 2) est à

retenir à leur charge.

Il convient cependant de retirer de cette liste les créances salariales. Pour celles-ci, il est fort probable qu’elles étaient

couvertes par le privilège des salaires, de sorte qu’il subsiste un doute si leur paiement a pu préjudicier les autres créanciers

ou non.

1.2. Défaut de publication des bilans

Aux termes de l’article 163 point 2 (ancien point 3) de la loi du 10 août 1915 : « Sont punis … les gérants ou les

administrateurs qui n’ont pas soumis à l’Assemblée générale dans les six mois de la clôture de l’exercice les comptes

annuels, les comptes consolidés, le rapport de gestion et l’attestation de la personne chargée du contrôle ainsi que les gérants

ou les administrateurs qui n’ont pas fait publier ces documents et ce en infraction aux prescriptions respectives des articles

75, 132, 197 et 341 de la … loi [du 10 août 1915] et l’article 79 de la loi du 19 décembre 2002 concernant le registre de

commerce et des sociétés ainsi que la comptabilité et les comptes annuels des entreprises ».

L’article 75 de la loi du 19 décembre 2002 concernant le registre de commerce et des sociétés ainsi que la comptabilité et les

comptes annuels des entreprises exige que le dépôt des bilans se fasse dans le mois de leur approbation.

Il résulte des éléments du registre de commerce qu’aucun bilan de la société SOC1.) Sàrl n’a fait l’objet d’une publication.

A l’audience, les prévenus ne contestent pas que les bilans n’ont pas été publiés. Ils disent avoir chargé une fiduciaire de ce

travail administratif et que celle-ci n’aurait pas été à la hauteur de la tâche.

Le Tribunal relève que l’obligation de procéder à l’approbation et à la publication des bilans incombe aux gérants. Le fait de

charger un tiers de l’exécution de cette tâche ne les délie pas de leurs obligations et il leur incombe de surveiller si ce tiers

s’exécute correctement.

Le mandataire des prévenus précise à l’audience que cette infraction n’est pas contestée.

Les prévenus X.) et Y.) sont par conséquent à retenir dans les liens de la prévention qui leur est reprochée sub 3).

1.3. Défaut d’autorisation d’établissement

L’article 1er de la loi du 28 décembre 1988 réglementant l’accès aux professions d’artisan, de commerçant, d’industriel ainsi

qu’à certaines professions libérales précise que nul ne peut, à titre principal ou accessoire, exercer une profession libérale

visée par la loi sans autorisation écrite du ministre ayant dans ses attributions les autorisations d’établissement.

Il découle du dossier répressif que le Ministère des classes moyennes avait enregistré comme gérant technique :

-

du 15 novembre 2004 jusqu’au 22 septembre 2006, M. B.)

-

du 22 septembre 2006 au 22 octobre 2007 M. C.)

-

à partir du 22 octobre 2008 M. A.) avec la précision que celui-ci a démissionné en date du 18 septembre 2008.

X.) explique à l’audience qu’ils étaient obligés de licencier le gérant technique parce que celui-ci avait commis des vols. Ils

auraient trouvé un nouveau, mais en raison d’autres incidents, celui-ci aurait également dû être licencié.

Y.) a versé à l’audience un échange de courriers avec le Ministère des Classes Moyennes, qui peut se résumer comme suit :

-

par courrier du 27 octobre 2008, le Ministère informe la société SOC1.) Sàrl qu’elle peut soit faire connaître dans

le mois l’identité de la personne qui assumera la gestion journalière, sinon de demander une autorisation

provisoire, laquelle ne pourrait cependant porter sur le débit de boissons alcooliques.

-

par courrier du 25 novembre 2008, la société SOC1.) Sàrl informe le Ministère que les démarches auprès de

l’ADEM sont restées sans résultat et que des pourparlers sont entamés avec les salariés actuels.

-

par courrier du 22 décembre 2008, la société SOC1.) informe le Ministère que le nouveau gérant technique sera un

dénommé D.) et sollicite l’envoi du formulaire à remplir.

-

par courrier du 27 janvier 2009, la société SOC1.) Sàrl envoie au Ministère les « documents de M. D.) qui devrait

assurer les fonctions de gérant technique ».

Si les prévenus exposent ainsi leur difficultés pour trouver un gérant technique dans le domaine de la restauration, tout en

admettant ne pas être formés eux-mêmes dans ce domaine, ils ne contestent toutefois pas avoir continué à exploiter pendant

une certaine durée l’établissement de restauration sans disposer d’autorisation d’établissement.

Le mandataire des prévenus précise à l’audience que ce reproche n’est pas contesté.

Les infractions libellées sub II) et III) sont dès lors à retenir.

1.4. Récapitulatif

Sur base du dossier répressif et au regard des développements qui précèdent, les prévenus X.) et Y.) sont convaincus :

« I. X.), Y.)

comme auteurs ayant exécuté l’infraction en leur qualité de gérants de la société à responsabilité limitée SOC1.)

Sàrl,

1) depuis le 26 juillet 2009, au greffe du tribunal de commerce de Luxembourg,

de s’être rendu coupable de banqueroute simple pour :

en infraction à l’article 574 4° du Code de commerce, sanctionné par l’article 489 du Code pénal, de ne pas avoir

fait l’aveu de la cessation des paiements dans le délai d’un mois à partir de la cessation des paiements,

2) au courant du mois de septembre 2009 jusqu’au 13 janvier 2010, au siège de la société SOC1.) Sàrl, établie à

Luxembourg, (…),

de s’être rendu coupable de banqueroute simple pour :

en infraction à l’article 573 5° du Code de commerce, sanctionné par l’article 489 du Code pénal, avoir payé un

créancier après la cessation des paiements au préjudice de la masse,

en l’espèce, d’avoir payé les créanciers suivants au préjudice de la masse :

o

un prêteur non identifié (remboursement prêt du 1.10.2009 et du 11.11.2009),

o

CR1.) DISTRIBUTION S.A.

o

Chambre de commerce,

o

CR2.) S.A.,

o

CR3.) S.A.,

o

CR4.) S.A.,

o

CR5.) ET FILS S.E.N.C.,

o

CR6.) S.A.,

o

CR7.),

o

CR8.) S.A.,

o

CENTRE DOUANIER,

o

VILLE DE LIEU1.),

3) depuis le 1er février 2006 (date à laquelle auraient dû être déposés le bilan et les comptes sociaux pour

l’exercice se terminant le 31 décembre 2004) jusqu’au 15 janvier 2010 (date du prononcé de la faillite de SOC1.)

Sàrl) à Luxembourg, dans les locaux du Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg,

en infraction à l’article 163 2° de la loi du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales, telle que modifiée par la

suite, de ne pas avoir soumis à l’assemblée générale de la société à responsabilité limitée SOC1.) Sàrl dans les

douze mois de la clôture de l’exercice les comptes annuels pour les exercices se terminant respectivement le 31

décembre 2004 et de ne pas avoir soumis à l’assemblée générale de la société à responsabilité limitée SOC1.) Sàrl

dans les six mois de la clôture de l’exercice les comptes annuels pour les exercices se terminant le 31 décembre

2006, el 31 décembre 2007 et le 31 décembre 2008 et de ne pas avoir procédé à la publication du bilan et du

compte de profits et pertes de la société à responsabilité limitée SOC1.) Sàrl pour les mêmes exercices sociaux,

conformément à l’article 75 de la loi du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales, telle que modifiée par la

suite,

II. X.)

comme auteur ayant lui-même exécute l’infraction en sa qualité de gérant de la société à responsabilité limitée

SOC1.) Sàrl,

depuis le 1er mars 2009 jusqu’au mois de septembre 2009 (date de la cessation des activités de SOC1.) Sàrl) à

Luxembourg, (…),

en infraction à l’article 22 de la loi du 28 décembre 1988 réglementant l’accès aux professions d’artisan, de

commerçant, d’industriel ainsi qu’à certaines professions libérales, d’avoir exercé à titre principal une activité

commerciale, et plus particulièrement d’avoir exploité un débit de boissons alcooliques et non-alcooliques avec

établissement de restauration, sans avoir été en possession de l’autorisation d’établissement requise,

III. Y.)

comme auteur ayant elle-même exécute l’infraction en sa qualité de gérante de la société à responsabilité limitée

SOC1.) Sàrl,

depuis le 18 septembre 2008 (date de la démission du gérant A.)) jusqu’au mois de septembre 2009 (date de la

cessation des activités de SOC1.) Sàrl) à Luxembourg, (…),

en infraction à l’article 22 de la loi du 28 décembre 1988 réglementant l’accès aux professions d’artisan, de

commerçant, d’industriel ainsi qu’à certaines professions libérales, d’avoir exercé à titre principal une activité

commerciale, et plus particulièrement d’avoir exploité un débit de boissons alcooliques et non-alcooliques avec

établissement de restauration, sans avoir été en possession de l’autorisation d’établissement requise ».

2. Quant à la peine

Plusieurs faits de banqueroute constituent des infractions distinctes qui sont en concours réel entre elles (CSJ, 7 juillet 2009,

n° 353/09 ; CSJ, 1er juillet 2009, n° 345/09).

Les autres infractions sont également en concours réel entre elles. En application de l’article 60 du Code pénal, la peine la

plus forte sera dès lors seule prononcée ; cette peine pourra même être élevée au double du maximum, sans toutefois pouvoir

excéder la somme des peines prévues pour les différents délits.



Aux termes de l’article 489 du Code pénal, ceux qui, dans les cas prévus par le Code de Commerce, seront déclarés

coupables de banqueroute simple, seront condamnés à une peine d’emprisonnement d’un mois à deux ans.



Le défaut d’autorisation d’établissement est puni, en application de l’article 22 (1) al. 4 de la loi du 28 décembre

1988, d’une peine d’emprisonnement de huit jours à trois ans et d’une amende de 250 à 125.000 euros ou d’une de

ces peines seulement.

Il faut relever que la loi du 28 décembre 1988 « réglementant l’accès aux professions d’artisan, de commerçant,

d’industriel ainsi qu’à certaines professions libérales » a été remplacée par une loi du 2 septembre 2011 du même nom.

En ce qui concerne les incriminations actuellement reprochées au prévenu, les deux lois posent les mêmes interdictions.

L’exploitation d’un établissement sans autorisation était sanctionnée par l’article 212 (1) de la loi de 1988 d’une peine

d’emprisonnement de 8 jours à trois ans et d’une amende de 250 à 125.000 euros ou d’une de ces peines seulement. La

sanction pénale prévue à l’article 2 (3) de la loi de 2011 est une peine d’emprisonnement de huit jours à trois ans et une

amende de 251 à 125.000 euros ou une de ces peines seulement (pour les personnes physiques). La nouvelle loi est plus

sévère, étant donné qu’elle prévoit – toutes choses étant égales par ailleurs – un taux d’amende minimale plus élevé à

raison d’1 euro. Il n’y a donc pas lieu à application rétroactive de la nouvelle loi.



L’omission de soumettre et de publier le bilan est punie, en application des articles 162 et 163 de la loi du 10 août 1915

sur les sociétés commerciales, d’une amende de 500 euros à 25.000 euros.

La peine la plus forte, donc celle à encourir par le prévenu, est celle comminée pour l’infraction de défaut d’autorisation

d’établissement.

Le Tribunal relève que les deux prévenus ont géré la société en commun et avaient chacun la qualité de gérant. L’instruction

à l’audience n’a pas permis de déceler de différence dans l’implication respective des prévenus. De même, leurs explications

et moyens de défense sont les mêmes. Ils travaillent actuellement auprès de la même société, ont un revenu similaire et

supportent les mêmes charges. Aucun d’entre eux n’a d’antécédents judiciaires. Ils se trouvent par conséquent dans une

situation en tous points identique, de sorte qu’il n’y a pas lieu d’apprécier différemment la peine à prononcer.

Le Tribunal tient compte en l’espèce de la multiplicité des infractions et du montant du préjudice causé aux créanciers

privilégiés et à un créancier chirographaire.

Il y a dès lors lieu de condamner les prévenus à une peine d’emprisonnement appropriée, ainsi qu’à une amende.

Il convient cependant également de tenir compte de l’absence d’antécédents judiciaires dans le chef des prévenus.

De même, l’instruction à l’audience a permis de relever que les prévenus ont agi plutôt par ignorance de leurs obligations

légales que par réelle volonté de nuire. En effet, ils s’estimaient à tort en droit de ne pas payer leur principal créancier, la

société SOC8.), alors que cette créance était exécutoire par provision. De même, s’ils ont certes fait fi des créanciers publics

privilégiés, ils n’en ont pas moins payé l’ensemble des autres créanciers de la société. Ainsi, ils ont agi non pas dans le but de

favoriser un créancier spécifique envers lequel ils avaient des liens particuliers, ni d’apurer une dette pour laquelle ils

s’étaient portés personnellement caution, mais simplement dans le but de maintenir en vie le restaurant dans l’espoir sincère,

mais néanmoins vain, de retrouver un repreneur.

Le Tribunal relève également que les agissements des prévenus n’ont pas conduit à un enrichissement personnel, mais qu’au

contraire les prévenus ont eux-mêmes investi un montant non négligeable dans la société afin de tenter de la sauver. Non

seulement leurs créanciers, mais également eux-mêmes ont subi un préjudice financier du fait qu’ils aient indûment retardé

l’aveu de la faillite.

Eu égard à ces éléments, X.) et Y.) ne semblent pas indignes de la clémence du Tribunal. Il y a partant lieu d’assortir

l’intégralité de la peine d’emprisonnement à prononcer du sursis.

3. Mesures accessoires

3.1. Fermeture d’établissement

L’article 22 (2) al. 2 de la loi du 28 décembre 1988 précise qu’en cas d’exploitation non autorisée d’un établissement ou d’un

établissement prohibé, la juridiction saisie du fond de l’affaire doit prononcer la fermeture de l’établissement concerné

jusqu’à la délivrance de l’autorisation.

S’il est vrai que le restaurant exploité par la société SOC1.) Sàrl avait fermé ses portes dès septembre 2009 et que la société

est actuellement en état de faillite, la cessation n’en est pas moins obligatoirement prévue par la loi.

Il y a dès lors lieu de prononcer la fermeture de l’établissement de restauration exploité par la société SOC1.) Sàrl.

3.2. Publication

Il y a lieu d’ordonner conformément aux dispositions de l’article 583 du Code de commerce que le jugement soit affiché en

la salle d’audience du tribunal de commerce à Luxembourg où il restera exposé pendant la durée de trois mois et sera inséré

par extrait dans les journaux Luxemburger Wort et Tageblatt, le tout aux frais des contrevenants.

La publication obligatoire de la condamnation prévue par l’article 583 du Code de commerce n’est pas une peine, mais une

mesure de sûreté prescrite dans l’intérêt des tiers.

III. Au civil

A l'audience du 30 avril 2012, Maître Anne DEVIN-KESSLER, en sa qualité de curateur de la société anonyme SOC1.) Sàrl,

se constitua partie civile pour et au nom de cette société contre les prévenus.

Cette partie civile déposée sur le bureau du Tribunal correctionnel de Luxembourg est conçue comme suit :

Il y a lieu de donner acte à la demanderesse au civil de sa constitution de partie civile.

Le Tribunal est compétent pour en connaître, eu égard à la décision à intervenir au pénal à l'égard des prévenus.

La demande civile est recevable pour avoir été faite dans les forme et délai de la loi.

La partie civile réclame le montant de 29.650,51 euros, sans précision quant aux intérêts.

Le mandataire des défendeurs au civil conteste la demande civile et donne à considérer qu’il n’y aurait par de lien de cause à

effet entre les infractions et le préjudice réclamé. A titre subsidiaire, il conviendrait de réduire le montant.

La Cour a retenu que le dommage causé par l’infraction consistant à favoriser certains créanciers au préjudice de la masse

« consiste dans la diminution de l’actif disponible pour la masse. Il s’agit également d’un dommage collectif, portant

préjudice à la masse des créanciers, et du chef duquel le curateur agissant ès-qualités peut demander réparation » (CSJ, 31

mars 2009, n° 182/09 V).

En effet, du fait que la masse de la faillite se compose de créances privilégiées dépassant nettement le montant des sommes

versées aux créanciers favorisés, un préjudice est né dans le chef de la masse, qui ne peut plus honorer ces privilèges, alors

qu’elle aurait pu le faire si ces créanciers n’avaient pas bénéficié d’un paiement prioritaire indû.

Etant donné que les créances salariales qui ont été payées ne font pas partie de l’infraction, il convient de réduire le montant

à concurrence de 2.076,55 + 2.706,90 + 1.879,82 + 1.309,60 euros = 7.972,87 euros.

Ne sont à prendre en considération que les autres créances à hauteur de 510,37 + 460 + 353,42 + 273,69 + 3.720,38 +

1.283,98 + 1.260,17 + 243,80 + 718,74 + 278,99 + 525,29 + 2.076,55 +381,88 + 2184,84 + 25 + 213,43 + 200,48 +

1.547,61 + 525,29 + 2.000 + 206,46 + 1292 + 279,30 +248,19 + 149,04 + 718,74 = 21.677,64 euros

La demande civile afférente est dès lors à déclarer fondée pour le montant de 29.650,51 - 7.972,87 = 21.677,64 euros.

PAR CES MOTIFS :

le Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, dix-huitième chambre, siégeant en matière correctionnelle, statuant

contradictoirement, les prévenus et défendeurs au civil X.) et Y.) et leur mandataire entendus en leurs explications et

moyens de défense et en leurs conclusions au civil, la partie demanderesse au civil en ses conclusions et la représentante du

Ministère en ses réquisitions,

statuant au pénal

X.)

c o n d a m n e X.) du chef des infractions retenues à sa charge à une peine d’emprisonnement de QUATRE (4) mois et à

une amende de MILLE (1.000) euros, ainsi qu'aux frais de sa poursuite pénale, ces frais liquidés à 12,75 euros,

f i x e la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de l'amende à VINGT (20) jours,

d i t qu'il sera sursis à l'exécution de l'intégralité de cette peine d'emprisonnement,

a v e r t i t X.) qu’au cas où, dans un délai de cinq ans à dater du présent jugement, il aura commis une nouvelle

infraction ayant entraîné une condamnation à une peine privative de liberté ou à une peine plus grave pour crimes ou délits

de droit commun, la peine de prison prononcée ci-devant sera exécutée sans confusion possible avec la nouvelle peine et que

les peines de la récidive seront encourues dans les termes de l’article 56 al. 2 du Code pénal,

Y.)

c o n d a m n e Y.) du chef des infractions retenues à sa charge à une peine d’emprisonnement de QUATRE (4) mois et à

une amende de MILLE (1.000) euros, ainsi qu'aux frais de sa poursuite pénale, ces frais liquidés à 12,75 euros,

f i x e la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de l'amende à VINGT (20) jours,

d i t qu'il sera sursis à l'exécution de l'intégralité de cette peine d'emprisonnement,

a v e r t i t Y.) qu’au cas où, dans un délai de cinq ans à dater du présent jugement, elle aura commis une nouvelle

infraction ayant entraîné une condamnation à une peine privative de liberté ou à une peine plus grave pour crimes ou délits

de droit commun, la peine de prison prononcée ci-devant sera exécutée sans confusion possible avec la nouvelle peine et que

les peines de la récidive seront encourues dans les termes de l’article 56 al. 2 du Code pénal,

c o n d a m n e X.) et Y.)

solidairement aux frais des infractions commises ensemble,

o r d o n n e la fermeture de l’établissement de restauration exploité par la société SOC1.) Sàrl jusqu’à délivrance des

autorisations requises par la loi du 28 décembre 1988,

o r d o n n e que le présent jugement sera affiché en la salle d’audience du Tribunal d’arrondissement de Luxembourg,

siégeant en matière commerciale, où il restera exposé pendant trois mois et qu’il sera inséré par extraits dans les quotidiens

« Luxemburger Wort » et « Tageblatt », le tout dans les trois jours à partir du présent jugement, aux frais des contrevenants,

statuant au civil

d o n n e acte à Maître Anne DEVIN-KESSLER, prise en sa qualité de curateur de la société anonyme SOC1.) Sàrl, de sa

constitution de partie civile,

se d é c l a r e compétent pour en connaître,

d é c l a r e la demande recevable en la forme,

d i t la demande civile fondée et justifiée à concurrence de 21.677,64 euros,

c o n d a m n e X.) et Y.) solidairement à payer à Maître Anne DEVIN-KESSLER, pris en sa qualité de curateur de la

société anonyme SOC1.) Sàrl, le montant de VINGT-ET-UN MILLE SIX CENT SOIXANTE DIX-SEPT EUROS ET

SOIXANTE-QUATRE CENTS (21.677,64 €), avec les intérêts légaux à partir du 30 avril 2012 jusqu'à solde,

c o n d a m n e X.) et Y.) solidairement aux frais de la demande civile dirigée contre eux.

En application des articles 14, 15, 16, 27, 28, 29, 30, 50, 60, 66 et 489 du Code pénal, des articles 2, 3, 155, 179, 182, 183-1,

184, 189, 190, 190-1, 194, 195, 196, 626, 628 et 628-1 du Code d’Instruction Criminelle, des articles 473, 574 et 583 du

Code de Commerce, des articles 1 et 22 de la loi du 28 décembre 1988 et des articles 162 et 163 de la loi du 10 août 1915

dont mention a été faite.

Ainsi fait et jugé par Elisabeth CAPESIUS, vice-présidente, Elisabeth EWERT et Jean-Luc PÜTZ, juges, et prononcé en

audience publique le mercredi, 16 mai 2012, au Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg par Elisabeth CAPESIUS,

vice-présidente, assistée de Mike SCHMIT, greffier, en présence de Marc HARPES, premier substitut du Procureur d’Etat,

qui à l’exception du représentant du Ministère Public ont signé le présent jugement.

De ce jugement appel au pénal et au civil fut relevé au greffe du tribunal

d’arrondissement de Luxembourg en date du 4 juin 2012 par Maître Laurent

LIMPACH, en remplacement de Maître Alain GROSS, avocats à la Cour, les

deux demeurant à Luxembourg, pour et au nom des prévenus et défendeurs au

civil X.) et Y.).

Appel fut déposé au greffe du tribunal d’arrondissement de Luxembourg le 5

juin 2012 par le représentant du ministère public.

En vertu de ces appels et par citation du 17 septembre 2012, les parties furent

requises de comparaître à l’audience publique du 17 octobre 2012 devant la

Cour d’appel de Luxembourg, dixième chambre, siégeant en matière

correctionnelle, pour y entendre statuer sur le mérite des appels interjetés.

A cette audience les prévenus et défendeurs au civil X.) et Y.) furent entendus

en leurs déclarations personnelles.

Maître Alain GROSS, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, développa

plus amplement les moyens d’appel et de défense des prévenus et défendeurs

au civil X.) et Y.).

Maître Anne DEVIN-KESSLER, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

prise en sa qualité de curateur de la faillite de la société à responsabilité limitée

SOC1.) s. à r. l., demanderesse au civil, fut entendue en ses conclusions.

Monsieur l’avocat général Jean ENGELS, assumant les fonctions de ministère

public, fut entendu en son réquisitoire.

L A C O U R

prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique du 28 novembre 2012, à

laquelle le prononcé avait été fixé, l'arrêt qui suit:

Par déclaration du 4 juin 2012 au greffe du tribunal d’arrondissement de

Luxembourg, les prévenus X.) et Y.) ont fait relever appel au pénal et au civil

d’un jugement correctionnel rendu à leur égard le 16 mai 2012, dont la

motivation et le dispositif sont reproduits aux qualités du présent arrêt.

Par déclaration déposée le 5 juin 2012 au greffe, le procureur d’Etat, à son

tour, a fait interjeter appel contre ce jugement.

Les appels relevés dans les forme et délai de la loi sont recevables.

X.) et Y.) ne contestent pas en fait et en droit l’infraction du défaut

d’autorisation d’établissement pendant la période de mars à septembre 2009,

respectivement de septembre 2008 à septembre 2009, ainsi que l’infraction à

l’article 163, 2° de la loi modifiée du 10 août 1915 sur les sociétés

commerciales. Ils contestent l’infraction de banqueroute simple commise par le

fait d’avoir fait un aveu tardif de la cessation des paiements le 13 janvier 2010,

au motif que la date de la cessation des paiements retenue par le tribunal

correctionnel, à savoir le 26 juin 2009, est inexact et se situe au mois de

décembre 2009, et l’infraction de banqueroute simple commise par le fait

d’avoir favorisé certains créanciers en ayant payé leur créance au préjudice de

la masse des créanciers. Les deux prévenus concluent, en ce qui concerne les

infractions à retenir à leur encontre, à une réduction des peines prononcées.

Le mandataire des prévenus insiste plus particulièrement sur le fait que le

jugement commercial du 7 mai 2009 ayant condamné la société SOC1.) au

paiement d’un montant de 65.000 euros, n’a pas été exécutoire par provision,

de sorte que le jugement n’a pas pu fixer la date de la cessation des paiements

au 26 juin 2009, date à laquelle la société aurait été obligée de payer la somme

de 65.000 euros. Il conclut à l’acquittement des prévenus en ce qui concerne

les infractions de banqueroute simple et prétend qu’ils n’avaient pas l’intention

de favoriser certains créanciers. Au vu de l’absence d’antécédents dans le chef

des prévenus, il demande à la Cour de suspendre le prononcé de la

condamnation.

Le représentant du ministère public estime qu’il y a eu faillite organisée par les

prévenus et que ceux-ci ont favorisé les créanciers avec lesquels ils voulaient

maintenir des relations commerciales dans l’exercice d’autres activités

commerciales. Il insiste sur le fait que les prévenus, en tant que gérants de la

société SOC1.), ont cédé l’actif de cette société à des sociétés dans lesquelles

ils étaient associés respectivement administrateurs et qu’ils ont continué en fait,

après la faillite de la société SOC1.), l’activité de restauration sous l’enseigne

« ENS2.) ». Selon le ministère public, la date de la cessation des paiements

serait à fixer au mois de septembre 2009, date à partir de laquelle la société

SOC1.) n’a plus exploité le restaurant « ENS1.) » et l’infraction à l’article 573,5°

du code de commerce ne requerrait pas de dol spécial. Il demande à la Cour

de confirmer le jugement entrepris en ce qui concerne les infractions retenues

et requiert une peine d’emprisonnement de 12 mois à assortir du sursis pour

chacun des prévenus.

Maître Anne DEVIN-KESSLER, curateur de la faillite SOC1.) s.à r.l., réitère en

instance d’appel la constitution de partie civile et demande la confirmation du

jugement entrepris quant au volet civil.

La Cour rappelle que la société à responsabilité limitée SOC1.), ayant exploité

un restaurant sous l’enseigne « ENS1.) » à Luxembourg, a été déclarée en

faillite sur aveu de ses gérants, les actuels prévenus, en date du 15 janvier

2010.

Il résulte des débats à l’audience de la Cour, ensemble les éléments du dossier

répressif y discutés, que les juges de première instance ont correctement relaté

le déroulement des faits de la cause, sauf en ce qui concerne la date de la

cessation des paiements de la société en faillite.

C’est à tort que la juridiction de première instance a fixé la date de la cessation

des paiements au 26 juin 2009 « date à laquelle elle (la société SOC1.)) était

obligée de payer la somme de 65.000 euros, dette qui restera impayée

jusqu’au jour de la faillite », ayant retenu par ailleurs que la société SOC1.)

avait été condamnée par un jugement commercial du 7 mai 2009 au paiement

de la somme de 65.000 euros à la société SOC8.) et que, malgré l’appel

interjeté par SOC1.) contre ce jugement, le jugement rendu en matière

commerciale était exécutoire par provision.

Les jugements rendus en matière commerciale sont exécutoires par provision

de plein droit, le tribunal n’ayant pas besoin de l’ordonner, mais moyennant

caution ; or en l’espèce le tribunal, dans son jugement du 7 mai 2009, n’a pas

ordonné l’exécution provisoire sans caution et aucune provision n’a été fournie,

de sorte que le jugement n’a pas été exécutoire. Par conséquent ce n’est pas

cette créance contestée qui peut être retenue à elle seule pour fixer la date de

la cessation des paiements.

La Cour fixe la cessation des paiements en l’espèce au 1er septembre 2009,

date à laquelle la société SOC1.) a cessé son activité en ayant fermé le

restaurant après avoir vendu au préalable progressivement les éléments du

fonds de commerce (ventes du 4 novembre 2008 à SOC7.), du 6 juillet 2009 à

SOC6.), du 28 janvier 2009 à ITS, du 2 mars 2009 à SOC5.)), le prix de vente

ayant été effectivement viré sur le compte de la société SOC1.). La Cour

constate encore qu’à partir de septembre 2009 la société n’a plus eu de

rentrées de fonds suffisants pour faire face à ses engagements importants

(Centre commun de la sécurité sociale, administration des contributions pour

les impôts sur salaire …), n’avait plus de crédit auprès de ses créanciers (voir

notamment la saisie-arrêt pratiquée par SOC8.) le 21 juillet 2009 sur le compte

de la société auprès de la Banque (…)) et avait peu de chances à obtenir un

crédit au regard de l’absence d’un fonds de commerce propre.

C’est dès lors à bon droit que le tribunal a retenu les prévenus dans les liens de

l’infraction à l’article 574,4° du code de commerce pour ne pas avoir fait l’aveu

de la cessation des paiements dans le délai légal imposé par l’article 440 du

même code, encore qu’il y a lieu de préciser que l’aveu aurait dû être fait au

plus tard le 1er octobre 2009 et que les termes retenus dans le libellé de

l’infraction « depuis le 26 juillet 2009 » sont à remplacer par « depuis le 1er

octobre 2009 ».

S’agissant de la prévention d’infraction à l’article 573,5° du code de commerce,

à savoir la banqueroute simple par le fait d’avoir payé des créanciers au

préjudice de la masse, la Cour constate avec les premiers juges que les

gérants de la société SOC1.) ont payé au détriment de la masse un grand

nombre de créanciers chirographaires après la date de la cessation des

paiements, surtout des fournisseurs du restaurant à l’égard desquels les

gérants avaient un intérêt manifeste à rembourser leur dette, étant donné qu’ils

projetaient de continuer et ont effectivement continué sous une autre enseigne

(ENS2.)) et moyennant une autre société, à savoir la société SOC9.)

constituée le 30 juillet 2009 et immatriculée au registre de commerce le 15

septembre 2009, l’activité de restauration.

Les paiements de faveur sont faits par les débiteurs, dans la pensée

d’avantager le créancier qu’ils ont payé et dans leur propre intérêt afin d’éviter,

respectivement de retarder la déclaration de la faillite.

L’intention peut être moins coupable dans ce dernier cas que dans le premier ;

mais quel soit le mobile du débiteur, l’égalité qui doit exister entre les

créanciers n’en disparaît pas moins, et c’est là un abus grave qu’il faut extirper

(Code pénal belge interprété par Nypels et Servais, tome III, page 582, sous

article 489 no 14).

En tout état de cause, le paiement doit avoir été accompli avec l’intention de

favoriser le créancier ; si en le payant il (le failli) avait eu l’espoir fondé, d’être

sous peu, à même de satisfaire à ses autres obligations, il ne devrait pas être

condamné (Pandectes belges, sous banqueroute, no 274 et 275).

En l’espèce les paiements incriminés ont été faits par les gérants à des

fournisseurs à l’égard desquels ils avaient un intérêt à régler leur dette, comme

relevé ci-dessus, à un moment où le fonds de commerce avait été cédé et où la

société n’avait plus d’activité. Il n’est d’ailleurs pas établi qu’à partir de

septembre 2009 les prévenus aient encore été à la recherche d’un repreneur,

une reprise étant d’ailleurs peu probable en l’absence de fonds de commerce

propre et après la cessation de l’activité.

En payant dans ces conditions certains de leurs créanciers, alors qu’il n’y avait

plus aucun espoir de pouvoir redresser la situation et payer les autres

créanciers, les prévenus ont agi avec l’intention de favoriser certains

créanciers.

Le jugement est dès lors à confirmer en ce qu’il a retenu les prévenus dans les

liens de l’infraction à l’article 573,5° du code de commerce.

La juridiction de première instance a de même à juste titre, et par des motifs

auxquels la Cour souscrit, retenu les prévenus dans les liens de l’infraction à

l’article 163,2° de la loi modifiée du 15 août 1915 sur les sociétés commerciales

pour ne pas avoir soumis à l’assemblée générale les comptes annuels et pour

ne pas avoir publié les bilans et comptes de profits et pertes de la société

SOC1.) pour les exercices 2006, 2007 et 2008.

Concernant le défaut d’autorisation d’établissement reproché aux deux

prévenus, les juges de première instance ont également fait une juste

appréciation des circonstances de la cause et c’est par des développements

corrects en droit et en fait auxquels la Cour se rallie qu’ils ont retenu les

prévenus dans les liens de cette infraction.

Les peines prononcées sont légales et appropriées à la gravité des infractions

multiples retenues à leur charge, de sorte qu’elles sont à confirmer. Il n’est

partant pas fait droit à leur demande en suspension du prononcé de la

condamnation.

Le jugement est encore à confirmer en ce qu’il a ordonné la fermeture de

l’établissement de restauration et la publication et l’affichage de la décision.

AU CIVIL

La juridiction de première instance a déclaré la demande du curateur à la faillite

fondée et justifiée pour le montant de 21.667,64 euros avec les intérêts légaux

à partir du 30 avril 2012 jusqu’à solde, ce montant représentant les créances

payées après la cessation des paiements et étant le préjudice subi par la

masse des créanciers consistant dans la diminution de l’actif disponible de la

masse.

Contrairement aux allégations des prévenus disant que les 10 premières

rubriques des créances par eux réglées, figurant au tableau remis par le

curateur, se situeraient avant la date de la cessation des paiements, la Cour

constate que toutes les créances payées et retenues par les juges de première

instance à titre d’élément du préjudice en relation causale avec l’infraction à

l’article 573,5° du code de commerce, ont été réglées à partir du 14 septembre

2009, donc après la date de la cessation des paiements retenue par la Cour.

C’est dès lors à bon droit que la juridiction de première instance a fixé le

préjudice subi par la masse des créanciers au montant de 21.677,64 euros ; le

jugement est partant à confirmer par adoption des motifs.

P A R C E S M O T I F S ,

la Cour d’appel, dixième chambre, siégeant en matière correctionnelle, statuant

contradictoirement, les prévenus entendus en leurs explications et moyens de

défense, les défendeurs et la demanderesse au civil entendus en leurs

conclusions, sur le réquisitoire du ministère public,

reçoit les appels en la forme ;

au pénal,

déclare non fondés les appels des prévenus ;

confirme la décision rendue sur l’action publique, sauf à préciser le libellé de

l’infraction à l’article 574,4° du code de commerce ainsi qu’il est dit dans la

motivation du présent arrêt ;

condamne X.) aux frais de sa poursuite en instance d’appel, ces frais liquidés

à 16,35 euros ;

condamne Y.) aux frais de sa poursuite en instance d’appel, ces frais liquidés

à 16,35 euros ;

condamne les prévenus solidairement aux frais de leur poursuite en instance

d’appel pour les infractions commises ensemble ;

au civil,

déclare non fondés les appels des prévenus ;

confirme le jugement entrepris ;

condamne les défendeurs au civil solidairement aux frais de la demande civile

dirigée contre eux en instance d’appel.

Par application des textes de loi cités par la juridiction de première instance en

ajoutant les articles 202, 203 et 211 du code d’instruction criminelle.

Ainsi fait, jugé et prononcé en audience publique par la Cour d’appel du Grand-

Duché de Luxembourg, dixième chambre, siégeant en matière correctionnelle,

à la cité judiciaire à Luxembourg, plateau du St. Esprit, bâtiment CR où étaient

présents :

Marc KERSCHEN, président de chambre,

Michel REIFFERS, premier conseiller,

Eliane ZIMMER, première conseillère,

Jeanne GUILLAUME, premier avocat général, et

Marc SERRES, greffier,

qui, à l’exception du représentant du ministère public, ont signé le présent arrêt.