Court acquits defendant on fraud charges but convicts on social asset abuse with suspended sentence and mandatory publication.

Jugt no 3310/2012 not. : 13163/02/CD

Exp +s x2 Publ.jugt

AUDIENCE PUBLIQUE DU 31 OCTOBRE 2012

Le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, chambre correctionnelle, a rendu le jugement qui suit:

dans la cause du ministère public contre

X.), né le (…) à (…), demeurant à L-(…), (…),

- p r é v e n u -

____________________________________________________________

F A I T S :

Par citation du 22 juin 2012, le procureur d'Etat près le tribunal d'arrondissement de Luxembourg a requis le prévenu de comparaître aux audiences publiques des 2, 3, 4, 8, 9 et 10 octobre 2012 devant le tribunal correctionnel de ce siège, pour y entendre statuer sur les préventions suivantes:

princ. banqueroute frauduleuse, subs. abus de biens sociaux; banqueroute simple.

A l’audience publique du 2 octobre 2012, la vice-présidente constata l'identité du prévenu X.) et lui donna connaissance de l’acte qui a saisi le tribunal.

Le témoin T1.) fut entendu en ses déclarations orales, après avoir prêté le serment prévu à l'article 155 du code d'instruction criminelle.

Ensuite les débats furent suspendus et remis pour continuation à l’audience publique du 3 octobre 2012. A cette audience, les témoins Gaston STEIN, T2.) et T3.) furent entendus en leurs déclarations orales, après avoir prêté le serment prévu à l'article 155 du code d'instruction criminelle.

Ensuite les débats furent suspendus et remis pour continuation à l’audience publique du 4 octobre 2012. A cette audience, les témoins T4.), T5.), T6.) et T7.) furent entendus en leurs déclarations orales, après avoir prêté le serment prévu à l'article 155 du code d'instruction criminelle.

Ensuite les débats furent suspendus et remis pour continuation à l’audience publique du 8 octobre 2012. A cette audience, les témoins T8.) et T9.) furent entendus en leurs déclarations orales, après avoir prêté le serment prévu à l'article 155 du code d'instruction criminelle. Le prévenu X.) fut entendu en ses explications et moyens de défense.

Ensuite l’affaire fut remise pour continuation des débats à l’audience publique du 9 octobre 2012. A cette audience, les moyens de défense de X.) furent plus amplement développés par Maître Michel KARP, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg.

Le représentant du ministère public, Gilles HERRMANN, substitut principal du Procureur d’Etat, résuma l’affaire et fut entendu en son réquisitoire.

Le prévenu X.) eut la parole en dernier.

Le tribunal prit l’affaire en délibéré et rendit à l'audience de ce jour, date à laquelle le prononcé avait été fixé, le

J U G E M E N T qui suit:

Vu les procès-verbaux et rapports dressés en cause et notamment :

1. le rapport numéro 31/298/05 du 1er juin 2005, dressé par la police grandducale, service de police judiciaire, section sociétés et associations ;

2. le rapport numéro 31/443/05 du 30 novembre 2005, dressé par la police grand-ducale, service de police judiciaire, section sociétés et associations ;

3. le rapport numéro 31/507/05 du 30 octobre 2006, dressé par la police grand-ducale, service de police judiciaire, section sociétés et associations ;

4. le rapport numéro JDA 1580-26-07 du 8 janvier 2009, dressé par la police grand-ducale, service de police judiciaire, section sociétés et associations ;

5. le rapport numéro JDA 1580-64-09 du 4 décembre 2009, dressé par la police grand-ducale, service de police judiciaire, section sociétés et associations ;

6. le rapport numéro JDA 1580-52-09 du 12 février 2010, dressé par la police grand-ducale, service de police judiciaire, section sociétés et associations.

Vu l’instruction diligentée par le juge d’Instruction.

Vu l’ordonnance de renvoi numéro 139/12, rendue par la chambre du conseil du tribunal d’arrondissement en date du 18 janvier 2012.

Vu la citation à prévenu du 22 juin 2012 régulièrement notifiée à X.).

Le ministère public reproche au prévenu X.) de s’être rendu coupable des infractions principalement de banqueroute frauduleuse, subsidiairement d’abus de biens sociaux et enfin de l’infraction de banqueroute simple.

A. Quant au moyen tiré de la prescription de l’action publique

A l’audience du 2 octobre 2012, le mandataire de X.) a soulevé le moyen de la prescription de l’action publique pour tous les faits reprochés à son mandant.

La prescription de l'action publique étant d'ordre public, le tribunal doit examiner si l'action publique n'est pas éteinte par la prescription bien que suivant ordonnance de renvoi numéro 139/12 du 18 janvier 2012, la chambre du conseil du tribunal d’arrondissement ait décidé que l’action publique n’est en l’espèce pas prescrite.

Le parquet reproche à X.) d’avoir, entre le 1er janvier 1997 et le 6 mars 2002 et depuis le 6 mars 2002, date du jugement déclaratif de la faillite de la société SOC1.) S.A., commis des faits principalement de banqueroute frauduleuse, subsidiairement d’abus de biens sociaux et enfin de banqueroute simple.

Aux termes de l’ordonnance de renvoi précitée, la chambre du conseil a renvoyé X.), par application de circonstances atténuantes, devant une chambre correctionnelle du tribunal d’arrondissement du chef de l’infraction de banqueroute frauduleuse, qui constitue à l’origine un crime.

• quant au délai de prescription

Les infractions commises avant l’entrée en vigueur de la loi du 15 janvier 2001, soit avant le 11 février 2001, date d’entrée en vigueur de ladite loi, qui a introduit au code d’instruction criminelle l’article 640-1 régissant actuellement la prescription de l’action publique en matière de crimes, restent régies par les dispositions légales applicables au moment de la commission des faits. Comme antérieurement à la loi du 15 janvier 2001, le délai de prescription triennal des délits fut appliqué aux crimes décriminalisés, la prescription de l’action publique résultant des crimes de banqueroute frauduleuse perpétrés entre le 1er janvier 1997 et le 10 février 2001, est triennale.

Par contre, les infractions de banqueroute frauduleuse commises entre le

11 février 2001 et le 6 mars 2002 et à partir du 6 mars 2002 sont régies par les dispositions de l’article 640-1 du code d’instruction criminelle, suivant lequel « si un fait qualifié crime est, par application de circonstances atténuantes, reconnu de nature à être puni de peines correctionnelles, la prescription de l’action publique est celle applicable à un crime ». Il s’ensuit que le délai de prescription pour lesdits crimes correctionnalisés est de dix ans.

Les infractions reprochées à X.) aux points II, III, IV et V de l’ordonnance de renvoi constituent des délits de sorte qu'en application de l'article 638 ancien du code d'instruction criminelle, le délai de prescription est de trois ans.

• quant au point de départ du délai de prescription

Le mandataire de X.) fait valoir que le point de départ du délai de prescription est, pour les infractions de banqueroute frauduleuse et d’abus de biens sociaux, la date de la perpétration des faits en question et, pour l’infraction de banqueroute simple, le jour de la cessation des paiements. Le premier réquisitoire du parquet datant du 9 juillet 2002, les faits reprochés au prévenu et notamment ceux datant des années 1997 et 1999, seraient prescrits.

Le Parquet estime que les infractions reprochées à X.) constituent des infractions dites clandestines et que le délai de prescription n’a par conséquent commencé à courir qu’à partir du moment où ces infractions ont pu être découvertes, à savoir en l’espèce à partir du jugement de faillite du 6 mars 2002.

En principe, le délai de prescription commence à courir à partir du jour de la commission de l’infraction. Des exceptions sont cependant portées à ce principe par la jurisprudence.

Quant aux infractions de banqueroute frauduleuse et d’abus de biens sociaux, libellées sub I) et II) à charge de X.), le point de départ du délai de prescription est à fixer au jour de la découverte desdites infractions, soit au jour à partir duquel lesdites infractions ont pu apparaître et être constatées dans des conditions permettant l’exercice de l’action publique de façon à éviter que l’auteur ne puisse échapper aux poursuites alors qu’il lui était aisé de masquer son acte auparavant. (voir cassation criminelle du 10 août 1981, Bull. crim. N° 244 et Cour d’Appel - arrêt numéro 370/03 V. du 9 décembre 2003) Pour les infractions de banqueroute frauduleuse et d’abus de biens sociaux reprochées à X.), le point de départ du délai de prescription est en l’espèce à fixer au 6 mars 2002, date du prononcé du jugement déclaratif de la faillite. C’est à partir de cette date que les infractions reprochées au prévenu ont pu être découvertes.

S’agissant du point de départ du délai de la prescription ordinaire de trois ans de l’article 638 ancien du code d’instruction criminelle en matière de délit de banqueroute simple, les distinctions suivantes s’imposent :

Quant à l’infraction de banqueroute simple, se caractérisant par le défaut d’avoir fait l’aveu de la cessation des paiements dans le délai d’un mois de sa production, reproché sub III) à X.), il y a lieu de constater que cette infraction est une infraction continue qui a été commise depuis le 15 janvier 2002, date qui sera retenue dans le présent jugement comme date de la cessation des paiements (cf. développements faits ci-après), jusqu’au 6 mars 2002, date du jugement de faillite rendu par le tribunal de commerce et date à laquelle cette infraction était consommée. En effet, si plusieurs infractions sont commises comme en l’espèce, par le même auteur et dans la même intention criminelle, la théorie du délit collectif, suivant laquelle, en cas de répétition de l’infraction sous l’empire d’une seule et même intention délictueuse, commande que la prescription ne commence à courir qu’à compter du dernier acte réitéré. Cette théorie est appliquée par la jurisprudence luxembourgeoise. (P. 27. p. 91 no 10 et 11)

L’infraction collective est constituée par la réunion de plusieurs infractions qui procèdent d'une intention délictueuse unique, mais dont chacune est punissable en soi. Elle suppose des actes successifs qui constituent euxmêmes autant de faits punissables mais qui, en raison du but poursuivi par l'agent ne tendent qu'à la réalisation d'une seule et même situation délictueuse (…) La prescription de l'infraction collective ne commencera à courir à l'égard de l'ensemble des faits qu'à partir de la consommation du dernier fait. (Jean CONSTANT, Traité pratique de droit pénal, no 148 et suiv. et 157, éd. 1967; dans le même sens : MERLE et VITU, Traité de droit criminel, T I, no 417 et A. et D. SPIELMANN, Droit pénal général luxembourgeois, p. 464 et suiv.)

Le délai de prescription de l’action publique a donc commencé à courir en date du 6 mars 2002 pour ladite infraction de banqueroute simple.

Quant à l’infraction de banqueroute simple, se caractérisant par le manque à l’obligation de tenir des livres de commerce en bonne et due forme, libellée sub IV) à charge de X.), cette dernière n’est pas une obligation découpée par années ou par exercices comptables. Il s’agit d’une obligation que le commerçant doit respecter systématiquement, les opérations commerciales devant être inscrites dans les livres de commerce dès qu’elles ont eu lieu. L’absence de tenue de livres de commerce est dès lors une infraction continue. Le délai de prescription de l'infraction continue, qui ne cesse de s'accomplir aussi longtemps qu'est maintenue la situation délictueuse, commence à courir le jour où cesse cette situation (TA Lux.,

27 novembre 2001, n°2855/01, LJUS n° 99821098).

Le délai de prescription de l’action publique a donc également commencé à courir en date du 6 mars 2002 pour ladite infraction de banqueroute simple.

Quant à l’infraction libellée sub V), à savoir le manquement au devoir de coopération avec le curateur et le fait de lui avoir fourni des renseignements inexacts, la prescription court à partir du 6 mars 2002, jour du jugement déclaratif de faillite et de la nomination du curateur.

• quant aux actes interruptifs de prescription

Le délai de prescription de l’action publique peut être interrompu par des actes de procédure.

Est généralement admis comme acte interruptif de la prescription tout acte de poursuite ou d’instruction. Les actes d’instruction interruptifs sont posés par le juge d’instruction, par la juridiction de jugement et par la police judiciaire pour découvrir la vérité et représentent tout acte prévu par la procédure pénale, émanant d’une autorité qualifiée à cet effet et ayant pour objet de recueillir les preuves ou de mettre la cause en état d’être jugée. (H.-D Bosly et D. Vandermeersch, Droit de la procédure pénale)

Pour interrompre le cours de la prescription, il ne suffit pas que l’autorité qualifiée manifeste son intention de poursuivre le prévenu, encore faut-il que les actes de poursuite ou d’instruction constituent des actes de procédure pénale.

Les actes destinés à un usage administratif d’ordre interne ne constituent pas des actes prévus et réglés par les règles de la procédure répressive et ne sauraient partant pas être retenus comme actes interruptifs de la prescription, ni à titre d’actes d’instruction, ni à titre d’actes de poursuite. (Trib. Lux. du 27 novembre 2003 no 2773/04 confirmé par arrêt du 19 octobre 2004 no 326/04V ; Trib. Lux. 18 octobre 2001, Rev. Dr. Pén.crim. 2001, p. 281)

L’analyse du dossier répressif renseigne que la prescription, qui a commencé à courir en date du 6 mars 2002 pour toutes les infractions reprochées à X.), a été valablement interrompue par de nombreux actes interruptifs et qu’il ne s’est jamais écoulé un laps de temps de plus de trois ans entre les différents actes.

Ainsi, la prescription a notammment été interrompue par les actes suivants :

• réquisitoire d’ouverture de l’instruction du procureur d’Etat du 9 juillet 2002

• perquisitions et saisies opérées en date du 30 juin 2003 auprès de la société SOC2.) s.à r.l., en date du 8 juillet 2003 auprès de la banque DEXIA et en date du 9 juillet 2003 en l’étude de Maître T9.)

• rapport numéro 31/298/05 du 1er juin 2005

• rapport numéro 31/443/05 du 30 novembre 2005

• rapport numéro 31/507/05 du 30 octobre 2006

• rapport numéro JDA 1580-26-07 du 8 janvier 2009

• rapport numéro JDA 1580-64-09 du 4 décembre 2009

• rapport numéro JDA 1580-52-09 du 12 février 2010 dressés par la police grand-ducale, service de police judiciaire, section sociétés et associations

• procès-verbal de première comparution de X.) auprès du juge d’instruction en date du 22 avril 2010

• ordonnance de clôture de l’instruction du 22 novembre 2010

• réquisitoire de renvoi du procureur d’Etat du 27 octobre 2011

• ordonnance de renvoi du 18 janvier 2012

• citation à prévenu du 22 juin 2012.

Il résulte de ce qui précède qu’il n’y a pas lieu de faire droit aux conclusions de la défense de X.) et de constater que les infractions reprochées à X.) aux termes de la citation à prévenu, ensemble l’ordonnance de renvoi de la chambre du conseil ne sont pas prescrites.

Il y a partant lieu de déclarer la saisine du tribunal par le ministère public des faits libellés à charge du prévenu recevable.

B. Quant au moyen tiré de la violation de l’article 6-1 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme pour non-respect du délai raisonnable :

Le défenseur du prévenu X.) a encore fait valoir que le délai raisonnable prévu à l’article 6-1 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme n’a pas été respecté en l’espèce. Les faits reprochés à X.) remonteraient à plus de dix ans et le dossier serait seulement d’une complexité moyenne. Il y aurait par conséquent lieu de déclarer les poursuites entreprises à l’encontre de X.) irrecevables sinon de réduire la peine à prononcer à son encontre en le faisant bénéficier d’une suspension du prononcé, respectivement en faisant abstraction d’une peine d’emprisonnement et en prononçant une simple amende de principe à sa charge.

Aux termes de l’article 6-1 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme, « toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable par un tribunal indépendant et impartial ».

Cependant, ni l’article 6-1 de ladite convention, ni une loi nationale ne précisent les effets que le juge du fond devrait déduire d’un dépassement du délai raisonnable qu’il constaterait.

Il incombe à la juridiction de jugement d’apprécier, à la lumière des données de chaque affaire, si la cause est entendue dans un délai raisonnable, et, dans la négative, de déterminer les conséquences qui pourraient en résulter.

Selon une jurisprudence belge constante, les conséquences qui résulteraient du dépassement du délai raisonnable doivent être examinées, d’une part, sous l’angle de la preuve et, d’autre part, sous l’angle de la sanction pénale qu’il y a lieu de rattacher à ces faits. (Cass. Belge, 24.01.1990, Pas. 1990, I, p.607 ; Cass.belge, 27.05.1990, RDP 1992, p.998 ; TA Lux., n°409/95 du 22.02.95)

Le point de départ du délai se situe à la date où une personne se trouve accusée, cette date pouvant être suivant le cas celle de l’ouverture des enquêtes préliminaires, de l’inculpation ou de l’arrestation, en somme la date à laquelle le prévenu a été mis dans une « situation de défense ». (cf. Cour d’Appel, 12 juillet 1994, arrêt n°273/94 et CSJ corr/ 151/10 X/ 24 mars 2010).

Les faits reprochés au prévenu se sont passés entre 1997 et 2002. Après le dépôt du rapport du curateur en date du 5 juin 2002, le juge d’instruction a été saisi en date du 9 juillet 2002 par un premier réquisitoire du parquet. Des perquisitions et saisies ont eu lieu sur ordre du juge d’instruction durant les années 2003, 2007, 2008, 2009 et 2010. Six rapports ont été rédigés par la police grand-ducale, service de police judiciaire, section sociétés et associations en date des 1er juin 2005, 30 novembre 2005, 30 octobre 2006, 8 janvier 2009 et 12 février 2010. Le dossier a été clôturé par le juge d’instruction en date du 22 novembre 2010. Le réquisitoire de renvoi du procureur d’Etat date du 27 octobre 2011 et le 18 janvier 2012, la chambre du conseil a ordonné le renvoi de la présente affaire devant une chambre correctionnelle. Suivant citation à prévenu du 22 juin 2012, X.) a été cité aux audiences des 2, 3, 4, 8, 9 et 10 octobre 2012. Les débats ont eu lieu aux audiences des 2, 3, 4, 8 et 9 octobre 2012.

Le point de départ pour l’appréciation du délai raisonnable prévu à l’article 6-1 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme est dès lors à fixer en l’espèce au 9 juillet 2002, date du premier réquisitoire du parquet.

Le caractère raisonnable de la procédure s’apprécie suivant les circonstances de la cause et non in abstracto ( cf. S.GUINCHARD, J.BUISSON, Procédure pénale, n°377, p.263, Litec). Trois critères se sont dégagés de la jurisprudence de la Cour Européenne des Droits de l’Homme pour apprécier le délai raisonnable d’un procès, à savoir la complexité de l’affaire, le comportement du délinquant et, enfin, le comportement des autorités nationales. La présente espèce est sans aucun doute d’une certaine complexité. Elle a nécessité une enquête laborieuse au cours de laquelle de nombreuses perquisitions et saisies ont dû être opérées et un certain nombre de témoins a été entendu. Le service de police judiciaire a rédigé six rapports plus ou moins volumineux d’exploitation des pièces saisies et d’auditions de témoins.

Il y a cependant lieu de constater que l’enquête a nécessité plus de dix ans, ce qui constitue une durée anormale, même si les faits sont d’une certaine complexité. Il y a lieu de rappeler que le témoin T1.) a déposé à l’audience qu’il a été chargé de l’enquête en 2005 et que les pièces saisies étaient restées dans des boîtes pendant deux ans (entre 2003 et 2005) sans être exploitées.

Il ne résulte d’aucun élément du dossier que suite au premier réqusitoire du parquet, le prévenu en lui-même ait été la cause des lenteurs de l’instruction.

Il résulte de ce qui précède que plus de dix ans se sont écoulés entre le premier réquisitoire du parquet, soit le 9 juillet 2002, et le moment où la cause a été entendue pour la première fois par le tribunal, soit le 2 octobre 2012, avec des périodes d’inaction de plusieurs mois, voire de plus d’une année, notamment celle de près de deux ans entre les premières perquisitions ayant eu lieu fin juin 2003 et le premier rapport de police du 7 juin 2005. Il y a encore lieu de souligner que près de 8 ans ont passé entre le réquisitoire introductif du parquet du 9 juillet 2002 et le premier interrogatoire de X.) par le juge d’instruction en date du 22 avril 2010. Bien que ladite période n’ait pas été une période d’inaction, elle paraît cependant anormalement longue.

La question de savoir si le « délai raisonnable » a été dépassé dépend dans de nombreux cas d’un examen attentif des circonstances et des causes de tout retard et non pas simplement de la prise en considération de la durée du laps de temps en question.

Le présente affaire n’ayant ni présenté une complexité extraordinaire ni nécessité une quelconque mesure d’instruction spécifique, telle qu’une expertise ou une commission rogatoire internationale, les retards subis ne se trouvent pas justifiés. Le tribunal retient dès lors qu’il y a dépassement du délai raisonnable prévu à l’article 6-1 précité.

Quant aux conséquences à déduire du dépassement du délai raisonnable, X.) conclut à l’irrecevabilité des poursuites pénales pour cause de violation de l’article 6-1 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme.

Il échet de constater que ni l’article 6-1 de ladite convention ni une loi nationale ne précisent les effets que le juge du fond doit déduire d’un dépassement du délai raisonnable qu’il constate.

La Convention ne dispose notamment pas que la sanction de ce dépassement consiste dans l’irrecevabilité des poursuites, motivée par la constatation expresse de la durée excessive de la procédure. Il incombe à la juridiction du jugement d’apprécier, à la lumière des données de chaque affaire, si la cause est entendue dans un délai raisonnable, et, dans la négative, de déterminer les conséquences qui pourraient en résulter.

Les conséquences doivent être examinées sous l’angle de la preuve, d’une part, et sous l’angle de la sanction, d’autre part. En effet, la durée anormale de la procédure peut avoir pour résultat la déperdition des preuves en sorte que le juge ne pourrait plus décider que les faits sont établis. Le dépassement du délai raisonnable peut aussi entraîner des conséquences dommageables pour le prévenu. (Cass. Bel, 27 mai 1992, R.D.P. 1992, 998)

Ainsi, dans un arrêt de la cour supérieure de justice n° 486/07 V. du 23 octobre 2007, la cour a décidé que l’irrecevabilité des poursuites pénales s’impose lorsque le dépassement du délai raisonnable compromet irrémédiablement les droits de la défense notamment parce qu’en raison de l’écoulement du temps, il n’est plus possible de compléter et de redresser des lacunes qui s’étaient révélées au cours de l’instruction. Plus précisément, dans l’affaire soumise à la cour, un certain nombre de personnes dont le rôle a paru essentiel, voire déterminant dans le dossier, n’ont pas été auditionnées par les enquêteurs ou par le magistrat instructeur. La violation irréparable des droits de la défense ne consistait dans cette affaire partant pas seulement dans le fait que plus de treize ans s’étaient écoulés entre la réalisation des faits incriminés et le moment où les prévenus ont comparu devant le tribunal, mais surtout dans le fait qu’une instruction complète ne pouvait plus être réalisée faute de preuves recueillies et d’auditions effectuées.

Dès lors, l’irrecevabilité des poursuites n’a été retenue comme sanction de principe d’un dépassement du délai raisonnable que dans l’hypothèse où l’exercice de l’action publique devant les juridictions de jugement s’avère totalement inconciliable avec un exercice valable des droits de la défense.

En l’occurrence, il ne ressort d’aucun élément du dossier, ni des débats menés à l’audience que X.) a, en raison de l’écoulement du temps entre les

faits et l’audience correctionnelle, été privé de la possibilité de présenter utilement ses moyens de défense.

Force est de constater que les éléments du dossier et les dépositions des témoins à l’audience ont permis de retracer suffisamment les faits de façon à permettre au prévenu de présenter utilement sa défense et au tribunal d’apprécier son éventuelle culpabilité.

Compte tenu des développements qui précèdent, la violation de l’article 6 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme n’entraîne pas l’irrecevabilité des poursuites engagées contre X.).

Le dépassement du délai raisonnable a cependant eu pour conséquence que le prévenu ait été pendant plus de 10 ans dans l’incertitude quant au sort réservé à son affaire, respectivement à l’issue du procès.

Avant de se prononcer sur les conséquences liées à cette constatation, il y a lieu d’analyser les préventions qui sont reprochées au prévenu.

C. Quant au fond

I. Les faits

Les éléments du dossier répressif, l’instruction à l’audience, ainsi que les déclarations du prévenu ont permis d’établir les faits suivants :

La société SOC1’.) S.A. a été constituée le 31 janvier 1996. X.) détenait à ce moment-là 314 sur 1.250 actions et était un des quatre administrateurs de la société, les trois autres étant A.), B.) et C.).

Suivants contrats de vente du 26 septembre 1997, A.), B.) et C.) vendent toutes leurs actions d’une valeur nominale de 1.000 euros à X.), à l’exception d’une seule, vendue à P.), le père du prévenu.

Ainsi, A.) vend à X.) 312 actions de la société SOC1’.) S.A. d’une valeur nominale de 1.000 LUF pour le prix de 925.000 LUF ; B.) vend à X.) 311 actions de la société SOC1’.) S.A. d’une valeur nominale de 1.000 LUF pour le prix de 922.035 LUF et 1 action de la société SOC1’.) S.A. d’une valeur nominale de 1.000 LUF pour le prix de 2.965 LUF. C.) vend enfin à X.) 312 actions de la société SOC1’.) S.A. d’une valeur nominale de 1.000 LUF pour le prix de 925.000 LUF.

Lors d’une assemblée générale du 20 octobre 1997, M.), l’ex-épouse de X.), P.) et le prévenu ont été nommés administrateurs. X.) a été nommé délégué à la gestion journalière.

Lors d’une assemblée générale extraordinaire du 11 novembre 1997, le siège social de la société SOC1’.) S.A. a été transféré à L-(…), (…).

Suivant assemblée générale extraordinaire du 5 juillet 2001, la société SOC3.) s.à r.l. et la société SOC5.) ont é té nommés administrateurs de la société SOC1’.) S.A.. X.) a été nommé administrateur-délégué.

Lors d’une assemblée générale extraordinaire du 4 octobre 2001,

• X.) cède 1.000 actions nominatives de la société SOC1’.) S.A. à la société de droit de l’Etat de Wisconsin SOC4.) LLC, avec siège social à (…), USA pour le prix de 1.000.000.- LUF et 249 actions nominatives de la société SOC1’.) S.A. à la société de l’Etat de Maryland SOC6.) LLC avec siège social à (…), USA pour 249.000.- LUF ;

• P.) cède une action nominative de la société SOC1’.) S.A. à la société de l’Etat de Maryland SOC6.) LLC pour le prix de 1.000.- LUF ;

• la raison sociale de la société SOC1’.) S.A. est changée en celle de SOC1’’.) S.A. ;

• le siège social de la société est transféré à (…),(…) ;

• la société SOC4.) LLC et la société SOC6.) LLC, de même que N.) sont nommés aux fonctions de nouveaux administrateurs et commissaire de la société ;

• la société SOC4.) LTD, une société régie par le droit irlandais, avec siège social à (…) (République d’Irlande) est nommée nouveau commissaire aux comptes ;

• la société SOC4.) LLC, représentée par N.), est nommée administrateur-délégué.

Suivant réquisition modificative du 23 novembre 2001, la dénomination SOC1’’.) S.A. est modifiée en SOC1’’’.) S.A. et le siège social est transféré à L-(…), (…).

Suivant assemblée générale extraordinaire du 7 février 2002, les résolutions suivantes sont prises :

• suppression de la valeur nominale des actions ;

• changement de la raison sociale de la société SOC1’’’.) S.A. en celle de SOC1.) S.A. ;

• changement de la nationalité de la société et transfert du siège social à (…) (France) ;

• décision de conférer à T3.) tous les pouvoirs pour faire opérer la radiation de la société du registre de commerce et des sociétés luxembourgeois (…) et des actes y afférents et de faire toutes les démarches, réquisitions, déclarations et délégations pour parvenir à l’inscription régulière de la société auprès des organismes compétents français.

Suivant acte d’huissier du 25 janvier 2002, la société SOC7.) S.A. assigne en faillite la société SOC1.) S.A., anciennement SOC1’.) S.A. en faisant valoir que ladite société lui redoit, aux termes de contrats de factoring, que la requérante a signés avec dix créanciers et dans les droits desquels elle se trouve subrogée, le montant total de 120.131,47 euros du chef de différentes factures établies au cours de l’année 2001 et acceptées lors de l’entrevue du 22 novembre 2001. Toutes les démarches en vue de recouvrer le montant en question seraient restées vaines.

La société SOC1.) S.A. s’est opposée à la mise en faillite au motif que les factures avancées par la société SOC7.) S.A. seraient partiellement contestées.

Aux termes du jugement de faillite du 6 mars 2002, le mandataire de la société SOC1.) S.A. est cependant resté en défaut de préciser quelles factures faisaient l’objet d’une contestation et de formuler des contestations précises. Le tribunal a encore constaté que suivant courrier du 6 novembre 2001, la société SOC1.) S.A., anciennement SOC1’.) S.A. avait appelé ses créanciers à une réunion de médiation ayant eu lieu en date du 22 novembre 2001 et qu’elle avait proposé de régler ses dettes à court terme au moyen de divers prêts.

En se basant sur le courrier susénoncé du 6 novembre 2011 à l’adresse de la société SOC7.) S.A., le tribunal de commerce a retenu que la société SOC1’.) S.A. a, au moins partiellement, reconnu les factures afférentes et a déclaré en état de faillite la société SOC1.) S.A., anciennement SOC1’.) S.A., en fixant provisoirement la date de la cessation des paiements au 6 septembre 2001. Maître Gaston STEIN a été désigné curateur de la faillite.

II. Quant aux conditions de la banqueroute

Les infractions de banqueroute frauduleuse et de banqueroute simple reprochés à X.) supposent que l’auteur des faits incriminés est commerçant ou assimilable à un commerçant et qu’il est en état de cessation des paiements, c’est-à-dire en état de faillite.

Il convient dès lors d’analyser au préalable ces prérequis de l’infraction tant de banqueroute frauduleuse que de banqueroute simple avant de pouvoir aborder les faits matériels reprochés à X.) par le ministère public.

1. Qualité du prévenu

Les articles 573 et suivants du code de commerce, définissant la banqueroute, requièrent la qualité de commerçant. En l’espèce, la société SOC1.) S.A., anciennement SOC1’.) S.A., de par sa forme, a la qualité de commerçant.

Les dirigeants de personnes morales peuvent, en raison de leur activité, être condamnés du chef de banqueroute, bien qu’ils ne soient pas euxmêmes commerçants (G. SCHUIND, Traité pratique de Droit criminel, sub art 489-490, n°10 et références citées). A cet effet, il convient de rechercher la ou les personne(s) physique(s), l'organe ou le préposé, à l'intérieur de la personne morale qui par commission ou par omission est ou sont la cause de l'état infractionnel. Cette solution, qui fait attribuer la responsabilité pénale des délits apparus à l'occasion du fonctionnement de l'entreprise à celui qui détient le pouvoir de décision ou le pouvoir financier, est le plus conforme au but préventif du droit pénal. (TA Lux (corr.), 16 juin 1986, n° 974/86 ; TA Lux (corr.), 12 mai 1987, n° 896/97 ; TA Lux (corr.),

16 mai 1995, n° 1027795, confirmé par CSJ, 9 juillet 1987 ; CSJ, 6 mai 1996, n° 198/96 VI)

Dès lors, les dirigeants de personnes morales peuvent, en raison de leur activité, être condamnés du chef de banqueroute, bien qu’ils ne soient pas eux-mêmes commerçants. Il incombe au juge répressif de rechercher la personne physique, organe ou préposé, sur laquelle pèse la responsabilité pénale d’une infraction commise par une société commerciale.

Ainsi, l’administrateur d’une société anonyme en état de faillite est légalement déclaré banqueroutier, dès lors qu’il a commis des faits constitutifs de la banqueroute, en qualité d’organe de la société et relativement à la gestion de celle-ci. (Cass. belge 13 mars 1973, Pas. 1973, I, p. 661)

Il résulte des pièces versées en cause et notamment des publications au registre de commerce et des sociétés que X.) revêtait la fonction de dirigeant de droit de la société SOC1.) S.A., anciennement SOC1’’’.) S.A., anciennement SOC1’’.) S.A., anciennement SOC1’.) S.A. jusqu’au 4 octobre 2001, engageant par sa seule signature ladite société.

X.) admet être resté dirigeant de fait de la société SOC1’.) S.A. postérieurement au 4 octobre 2001, date du changement de la dénomination sociale en SOC1.) S.A., ce qui est confirmé par les dépositions faites sous la foi du serment à l’audience par les témoins T1.), Gaston STEIN, T5.), T6.) et T7.) et par de multiples éléments du dossier répressif.

En sa qualité respectivement de gérant de droit et de gérant de fait de la société SOC1.) S.A., anciennement SOC1’’’.) S.A., anciennement SOC1’’.) S.A., anciennement SOC1’.) S.A., X.) est à considérer comme commerçant et peut partant, en cette qualité, être poursuivi de l’infraction de banqueroute.

2. Etat de faillite

X.) conteste l’état de faillite de la société SOC1’.) S.A., en sa dernière dénomination sociale, « SOC1.) S.A. ». Il n’y aurait eu ni ébranlement du crédit, ni état de cessation des paiements.

La société SOC1’.) S.A. se serait trouvée dans une situation financière difficile en raison d’une expansion trop importante dans un laps de temps trop court. Pour parer à ce problème, la société aurait été soumise à une restructuration complète entre le printemps et l’été 2001. Un concordat aurait été conclu au mois de novembre 2001 avec la plupart des créanciers. Les salariés auraient été payés jusqu’au mois de février 2002. X.) aurait contracté un crédit personnel de l’ordre de 300.000 euros auprès de la banque DEXIA, fonds qu’il aurait entièrement injectés dans la société. Son épouse, M.), aurait donné son appartement privé en garantie dudit prêt.

X.) fait encore valoir que les créanciers publics, tels l’administration de l’enregistrement et des domaines et l’administration des contributions directes devaient de l’argent à la société SOC1’.) S.A. et pas l’inverse. Il y aurait lieu de se pencher sur les pièces versées en cause des années 1999 et 2000. Bien que les déclarations de créance de ces créanciers auraient été acceptées par le curateur, toujours serait-il que les montants en question seraient largement surfaits. En faisant abstraction des montants fantaisistes avancés par les créanciers publics, les 300.000 euros injectés par X.) dans la société au mois de septembre 2001 auraient largement compensé ses dettes.

En application du principe de l’autonomie du droit pénal à l’égard du droit commercial, le juge répressif n’est pas tenu par le jugement de faillite, mais dispose du plein pouvoir pour apprécier l’état de faillite. Il incombe ainsi à la juridiction répressive de vérifier si les conditions de la faillite sont données sans être tenue par les constatations du tribunal de commerce. Ainsi, l’action publique du chef de banqueroute est indépendante de toute déclaration de faillite en matière commerciale.

Conformément à l’article 437 alinéa 1er du code de commerce, l’état de faillite se caractérise par la cessation des paiements et l’ébranlement du crédit.

La cessation de paiements consiste dans l'impossibilité constatée devant laquelle se trouve un débiteur pour faire face à ses engagements. (TA Lux.,

15 juillet 1992, n° 41412) Elle ne doit pas être absolument générale ; le défaut de paiement d'une seule dette suffit à établir la cessation des paiements, la loi ne subordonnant nullement la faillite à l'arrêt de tous les paiements ou même de leur généralité. (TA Lux., 27 mars 1992, n° 147/92) Il suffit que le prévenu ne parvienne pas à se maintenir à flot. La cessation des paiements est indépendante de l’éventuelle suffisance de l’actif. Ainsi, le fait que l’actif du débiteur soit supérieur à son passif au jour du jugement déclaratif, n’empêche pas que ce débiteur puisse être en état de cessation des paiements si, en fait, il ne paie pas ses dettes. (CSJ, 28 janvier 1998, n° 15508)

L’ébranlement du crédit peut provenir tant de l’impossibilité d’obtenir de l’argent frais pour payer ses dettes, c’est-à-dire pour mettre fin à la cessation des paiements, que du refus des créanciers d’accorder des délais de paiement ; l’ébranlement du crédit implique un élément supplémentaire à la cessation de paiement, qui est le refus de tout crédit par les créanciers, par les fournisseurs et par les bailleurs de fonds en raison d’une carence notoire. (TA Lux. (com.), 7 juin 1985, faillite n° 31/85 ; TA Lux (com.), 20 juin 1986, n° 36964 du rôle) Ainsi, l’ébranlement du crédit, qui n'est qu'une modalité que la cessation des paiements doit revêtir pour justifier une déclaration de faillite, peut provenir tant de l'impossibilité pour le créancier d'obtenir de l'argent frais pour payer ses dettes que du refus des créanciers de lui accorder des délais de paiement. (TA Lux., 29 janvier 1988, n° 57/88)

Il résulte de l’audition du témoin T5.), coordinateur gros œuvres et parachèvement chantiers au sein de la société SOC1’.) S.A., par la police judiciaire et à l’audience du 4 octobre 2012 que la société SOC1’.) S.A. se trouvait dans une situation financière difficile dès les mois de mai/juin 2001. Les fournisseurs auraient demandé à être réglés au comptant depuis cette date. Selon T6.), technicien-maîtreur au sein de la société SOC1’.) S.A., les factures n’étaient plus réglées qu’au compte-gouttes depuis le mois d’octobre 2001. T7.), secrétaire au sein de la société SOC1’.) S.A., a déposé à l’audience du 4 octobre 2012 que la société était financièrement touchée depuis le mois de septembre 2001. Le classeur avec les factures serait devenu de plus en plus gros et les factures n’auraient plus pu être payées dans le délai. X.) lui aurait demandé de ne payer que les factures les plus urgentes. Il y a lieu d’ajouter que M.), l’ex-épouse du prévenu, a déclaré lors de son audition par l’enquêteur qu’elle a déjà remarqué au mois de février 2001 que la société SOC1’.) S.A. avait des problèmes manifestes de facturation.

Suivant courrier de T2.), expert-comptable, du 1er juin 2001, ce dernier met en demeure la société SOC1’.) S.A. de lui payer la somme de 989.744.- francs, qu’elle lui redevrait sur base de factures des mois d’août 2000 et de mars 2001.

Il résulte d’un courriel envoyé en date du 4 octobre 2006 par (…), employée à la fiduciaire T2.) et chargée au moins d’une partie des travaux de comptabilité de la société SOC1’.) S.A., à l’enquêteur T1.), que sa dernière demande d’acompte pour travaux de comptabilité date du 30 juillet 2001 et qu’elle a été payée par la société SOC1’.) S.A. le 10 septembre 2001. Sa note d’honoraires pour le calcul des salaires des mois de décembre 2001 à février 2002, d’un montant de 1.187,20 euros n’aurait plus été payée.

La société SOC7.) S.A. a adressé à la société SOC1’.) S.A. dès le mois de septembre 2001 un relevé de factures impayées de la part de fournisseurs de ladite société qui lui avaient cédé leurs créances respectives.

Suivant un décompte des factures dues par la société SOC1’.) S.A. à une dizaine de fournisseurs qui avaient cédé leurs créances à la société SOC7.) S.A., la société SOC1’.) S.A. redevait à la société SOC7.) S.A. le montant de 120.131,47 euros au début de l’année 2002.

Suivant acte d’huissier du 10 octobre 2001, la société en commandite simple SOC8.) & SECS a assigné la société SOC1’.) S.A. en paiement du montant de 3.750.482 LUF du chef de marchandises vendues et livrées au titre de factures s’échelonnant entre le 17 mai 2000 et le 12 septembre 2001.

Il résulte des pièces versées en cause et notamment des extraits de compte de l’administration de l’enregistrement et des domaines que la société SOC1’.) S.A. présentait un solde débiteur de 3.836,98 euros pour l’année 2000 et un solde débiteur de 277.833,72 euros pour l’année 2001. Suivant déclaration de créance déposée au greffe du tribunal d’arrondissement en date du 19 mars 2003, la société SOC1’.) S.A. redevait à l’adminstration des contributions directes le montant de 17.925,38 + 61,97 euros pour l’année 2000 et le montant de 22.747,68 euros pour l’année 2001.

Suivant tableau sur les faillites, banqueroutes et sursis relatif à la faillite de la société SOC1.) S.A., les créances de ces deux administrations ont été admises pour les montants suivants : 281.754,24 euros pour

l’administration de l’enregistrement et 42.245,03 euros + 2.985,70 euros pour l’administration des contributions directes.

Il s’ensuit que la société SOC1’.) S.A. avait, dès l’année 2000, des dettes importantes à l’égard des administrations publiques. L’argument suivant lequel les sommes avancées par lesdits créanciers à titre de déclarations de créance et acceptées par le curateur de la faillite seraient fantaisistes reste à l’état de pure allégation et n’est corroboré par aucun élément du dossier.

Il convient de rappeler que suivant acte d’huissier du 25 janvier 2002, la société SOC7.) S.A. a assigné en faillite la société SOC1.) S.A., anciennement SOC1’.) S.A. en faisant valoir une créance d’un montant de 120.131,47 euros du chef de différentes factures établies au cours de l’année 2001 et acceptées lors de l’entrevue du 22 novembre 2001. Le tribunal de commerce a retenu que la société SOC1’.) S.A. a, au moins partiellement, reconnu les factures afférentes et a déclaré en état de faillite la société SOC1.) S.A., anciennement SOC1’.) S.A. en date du 6 mars 2002.

Maître Gaston STEIN a déposé son rapport d’activité de curateur en date du 15 juin 2002. Il a évalué l’actif de la société en faillite à la somme de 10.000 euros et le passif à la somme de 1.300.000 euros. A l’audience du 4 octobre 2012, le curateur a indiqué que l’actif de la société en faillite s’élevait actuellement à la somme de 20.000 euros. Il a chiffré les dettes importantes aux montants suivants en se basant notamment sur les déclarations de créance admises au passif de la faillite :

Cotisations de sécurité sociale : + ou – 250.000,00.- € TVA : 281.754,24.- € Impôts directs : 42.193,97.- € Salaires (30 salariés au jour de la faillite) : 180.142,27.- € Fournisseurs : + ou – 650.000,00.- € Dexia-Bil : 278.181,62.- €

Aux termes de son rapport, le curateur a indiqué qu’une gêne financière a commencé à se faire sentir à partir des mois de mai/juin 2001 et que la cessation des paiements était à fixer au mois de septembre/octobre 2001. Des saisies-arrêt auraient été pratiquées dès l’automne 2001.

Au vu des éléments du dossier répressif et notamment des pièces versées en cause par le ministère public ainsi que du rapport du curateur de la faillite, il faut constater que la société avait plusieurs dettes importantes tant à l’égard de créanciers publics qu’à l’égard de créanciers privés qui restaient impayées. Elle n’avait pas assez de liquidités pour y faire face. Elle avait dès lors cessé ses paiements.

En assignant en faillite, la société SOC7.) S.A., important créancier de la société SOC1’.) S.A. pour avoir repris les créances d’un grand nombre de fournisseurs, a manifesté son intention de ne plus lui accorder de crédit. Dès lors, la société SOC1.) S.A. se trouvait en état d’ébranlement de crédit.

Il y a partant lieu de constater que la société SOC1.) S.A. avait cessé ses paiements et se trouvait en état d’ébranlement de crédit et de conclure qu’elle se trouvait par voie de conséquence en état de faillite à la date du jugement déclaratif de faillite, soit en date du 6 mars 2002.

III. Quant aux infractions de banqueroute simple

1. infraction à l’article 574.4° du code de commerce

Le parquet reproche sub III) à X.) :

« comme auteur, ayant lui-même commis les infractions entre le 1er janvier 1997 et le 6 mars 2002 dans l’arrondissement judiciaire de Luxembourg, en sa qualité de dirigeant de droit jusqu’au 4 octobre 2001, respectivement en sa qualité de dirigeant de fait à partir du 4 octobre 2001, de la société SOC1.) S.A., anciennement SOC1’’’.) S.A., anciennement SOC1’’.) S.A., anciennement SOC1’.) S.A., et depuis le 6 mars 2002 dans l’arrondissement judiciaire de Luxembourg, en sa qualité d’ancien dirigeant de droit jusqu’au 4 octobre 2001, respectivement en sa qualité d’ancien dirigeant de fait à partir du 4 octobre 2001, de la société en faillite SOC1.) S.A., anciennement SOC1’’’.) S.A., anciennement SOC1’’.) S.A., anciennement SOC1’.) S.A., sans préjudice quant aux dates et lieux plus précis,

en infraction à l’article 574.4° du code de commerce, sanctionné par l’article 489 du code pénal, de s’être rendu coupable de banqueroute simple, pour ne pas avoir fait l’aveu de la cessation des paiements dans le délai d’un mois suivant la cessation des paiements, en l’espèce, notamment par le fait de ne pas avoir fait l’aveu de la cessation des paiements au plus tard à la fin de l’année 2001, mais d’avoir fait en lieu et place des manœuvres destinées à retarder la mise en faillite de la société SOC1.) S.A., anciennement SOC1’’’.) S.A., anciennement SOC1’’.) S.A., anciennement SOC1’.) S.A., notamment la vente de ses actions aux sociétés SOC4.) LLC et SOC6.) LLC, la modification à plusieurs reprises de la dénomination sociale et le transfert du siège en France ».

Aux termes de l’article 440 du code de commerce, tout commerçant et toute société commerciale qui cesse ses paiements doit dans le mois en faire l'aveu au greffe du tribunal d’arrondissement siégeant en matière commerciale de son domicile ou de son siège social.

X.) cherche à s’exonérer de l’infraction qui lui est reprochée en arguant de sa bonne foi. Il ne conteste pas avoir connu la situation financière de son entreprise. Il soutient cependant ne pas avoir fait l’aveu de la cessation des paiements parce qu’il pensait que la société allait surmonter ses difficultés financières, qui dans son esprit, n’étaient que passagères. Le curateur aurait déposé à l’audience que le prévenu devait déposer le bilan en 2001 ou entreprendre une restructuration radicale de la société. Ce serait exactement ce qu’il aurait fait : En effet, dès qu’il se serait rendu compte que la société se trouvait dans une situation financière difficile, il aurait entrepris une restructuration de fond. Entre le printemps 2001 et le mois de juillet de la même année, il aurait licencié trente salariés, de sorte qu’en été 2001 il n’en restait plus que vingt-cinq.

Au mois de juillet 2001, le prévenu aurait demandé une ligne de crédit d’un montant de 12 millions LUF auprès de la banque DEXIA pour le compte courant de la société SOC1’.) S.A.. Il aurait garanti ladite ligne de crédit par son nom personnel de même que par une hypothèque que son épouse M.) aurait consentie sur son appartement privé à (…). Cette ligne de crédit aurait été utilisée surtout pendant les derniers deux mois avant la faillite pour payer notamment les fournisseurs et les salaires. Ceci prouverait que le prévenu aurait voulu éviter la faillite en donnant des garanties affectant son patrimoine personnel et même celui de son épouse.

M.) a fait les déclarations suivantes lors de son audition par le commissaire en chef T1.) en date du 28 octobre 2009 : « Pour aider mon mari et pour financer la société SOC1’.) S.A. ainsi que les clients et les fournisseurs, j’ai signé une ouverture de crédit en date du 5 juillet 2001 auprès de la DEXIA chez le notaire Me BIEL pour le montant de 8 millions Luf. J’ai donné en hypothèque mon appartement situé à 95, route de Luxembourg à (…), tout ceci pour aider mon mari et sa société SOC1’.) S.A. ».

X.) a encore déclaré qu’au moment où le débit en compte courant de la société SOC1’.) S.A. était de 12 millions LUF, il aurait demandé un prêt à la banque TOTTA pour le montant de 450.000 euros. Ce prêt lui aurait été consenti et il aurait régularisé le compte courant de la société SOC1’.) S.A. en injectant un montant d’environ 300.000 euros de ses deniers personnels. En se servant de la plus-value réalisée par la vente du duplex situé à (…),(…), dans lequel les travaux de transformation litigieux ont été réalisés par la société SOC1’.) S.A., il aurait réussi à rembourser le prêt à la banque TOTTA.

Il ressortirait encore des dépositions faites par le témoin T4.) à l’audience qu’ « on aurait pu sauver la firme ».

Au mois de novembre 2001, une réunion de médiation, à laquelle tous les créanciers, y compris les créanciers publics étaient invités, aurait eu lieu au Club Monnet. A l’issue de cette réunion, la majorité des créanciers aurait accordé des délais de paiement à la société SOC1’.) S.A. sur base d’un plan de remboursement, de sorte qu’une sorte de concordat extrajudiciaire aurait existé. X.) n’aurait certainement pas eu l’intention de retarder la faillite par cette réunion.

Les salaires auraient enfin été calculés par la fiduciaire et payés jusqu’au mois de février 2002.

X.) ajoute qu’il a suivi les conseils de son banquier, de son comptable et de son avocat. Il aurait été mal conseillé et mal orienté par ces personnes. Ce serait son avocat de l’époque, Maître T9.) qui lui aurait conseillé la vente de ses actions aux sociétés SOC4.) LLC et SOC6.) LLC, la modification à plusieurs reprises de la dénomination sociale et le transfert du siège de la société en France. Même si le failli ne saurait se décharger de sa responsabilité en invoquant celle de tiers, il y aurait cependant lieu de relativiser la gravité de ses manquements pour cette raison.

Il n’aurait certainement pas été dans ses intentions d’éviter ou de retarder abusivement la mise en faillite de la société SOC1.) S.A..

Il incombe au tribunal de fixer l’époque de la cessation des paiements. En effet la date retenue par le jugement du tribunal de commerce déclarant l’état de faillite et la fixation par ce tribunal de la cessation des paiements sont sans effets sur l’exercice de l’action publique du chef de banqueroute (TA Lux. 26 mars 1987, n° 601/87), mais il n’est pas interdit au juge répressif d’adopter cette date, s’il l’estime exacte, sans toutefois se contenter de s’y référer.

Le jugement de faillite du 6 mars 2002 a provisoirement fixé l’époque de la cessation des paiements au 6 septembre 2001.

Il résulte des pièces versées en cause qu’en date du 11 octobre 2001, Maître T9.), le mandataire de l’époque de la société SOC1’.) S.A., adresse un courrier à la société SOC7.), aux termes duquel il signale qu’il entend « organiser une table ronde avec tous les fournisseurs afin de déterminer de quelle manière il y aurait lieu de procéder au remboursement des sommes effectivement dues ».

Suivant courrier du 6 novembre 2001, la société SOC1’.) S.A. invite, « avec l’accord de la société SOC7.) », « tous les créanciers » à une réunion de médiation et de négociation pour le jeudi, 22 novembre 2001 à 15.00 heures au Club Monnet en vue de « déterminer un échéancier global des créances non-contestées en vue de leur paiement et d’obtenir l’accord de tous les créanciers quant au plan de remboursement ».

Suivant un listing déposé à l’audience par le témoin T9.) et établi par luimême, vingt-huit créanciers ont pris part à cette réunion.

En date du 14 janvier 2002, la société SOC7.) adresse à la société SOC1’.) S.A. un courrier de la teneur suivante :

« Nous référant à notre entrevue du 22/11/01, nous devons malheureusement constater que nous sommes toujours sans nouvelles concrètes de votre part, concernant le remboursement de votre créance en nos livres.

Etant donné que les délais discutés lors de notre entrevue du 22/11/01 sont largement dépassés, nous vous mettons en demeure à nous faire parvenir pour vendredi le 18/01/2001 un premier acompte d’un montant de € 50.000.- sur notre compte (…) auprès de la Banque Générale du Luxembourg S.A..

En outre, nous vous demandons de nous soumettre incessamment une proposition concrète en ce qui concerne la régularisation des postes restant ouverts en nos livres.

Faute d’un paiement de votre part, nous transmettrons votre dossier sans autre avis à notre conseil juridique qui entamera les mesures nécessaires pour sauvegarder nos intérêts. (…) »

En prenant appui sur les déclarations et dépositions faites par les témoins entendus en la présente affaire et notamment par le curateur de la faillite, il y a lieu de retenir que la société avait des difficultés financières manifestes au moins depuis le mois de septembre 2001.

Il y a cependant lieu de constater également que X.), ensemble avec son avocat, Maître T9.), ont encore essayé de mettre sur pied un plan de remboursement en présence d’un grand nombre de créanciers et notamment de la société SOC7.), qui représentait dix créanciers de la société SOC1’.) S.A..

Il faut de plus conclure de la lecture du courrier adressé en date du 14 janvier 2002 par la société SOC7.) à la société SOC1’.) S.A. qu’un plan de remboursement, certes non respecté par la suite par la société SOC1’.) S.A., avait été élaboré et admis par un certain nombre de créanciers, dont la société SOC7.) lors de la réunion du 22 novembre 2001.

Il y a encore lieu de constater que les créanciers publics n’avaient à cette époque pas encore entamé le recouvrement de leurs créances respectives.

Dans ces conditions, le tribunal décide de fixer la date de la cessation des paiements à la date du 15 janvier 2002, jour qui suit la date de la lettre envoyée par la société SOC7.) à la société SOC1’.) S.A. aux termes de laquelle elle ne lui accordait plus aucun crédit.

Au vu de ces divers éléments, il est établi que la société SOC1.) S.A. était en état de cessation des paiements au plus tard à partir du 15 janvier 2002.

L’aveu de la faillite aurait dès lors dû être fait au plus tard le 15 février 2002. Or, X.) ne procéda pas à cet aveu, la société ayant été déclarée en faillite sur assignation.

L’élément matériel de l’infraction à l’article 574.4° du code de commerce est dès lors donné.

Au lieu de faire l’aveu de la cessation des paiements, X.), qui savait que le crédit de la société SOC1’.) S.A. était ébranlé et qu’elle avait cessé ses paiements, a procédé au changement de la dénomination sociale de la société SOC1’’’.) S.A. en celle de SOC1.) S.A., au changement de la nationalité de la société et au transfert du siège social à (…) (France).

Il résulte des éléments objectifs du dossier que X.) devait avoir conscience de ce que la société SOC1.) S.A. n’arrivait plus à payer les créances dont le paiement lui était réclamé itérativement et sur une durée prolongée par la société SOC7.) au plus tard en date du 14 janvier 2002 lorsque cette dernière faisait savoir à X.) qu’elle n’accordait plus aucun crédit à la société SOC1’.) S.A..

X.) avait au plus tard à ce moment-là connaissance de l’état de cessation de paiement et de l’ébranlement de crédit de la société SOC1.) S.A.. Il savait de plus pertinemment que ces problèmes n’étaient pas simplement passagers et que ceux-ci constituaient plus qu’une difficulté temporaire de trésorerie.

Il convient d’ajouter que le manquement de faire l’aveu de la faillite est imputable aux administrateurs, qui ne peuvent s’en libérer en endossant cette obligation à un comptable choisi pour assurer matériellement le bon ordre des écritures. (Cour, arrêt N° 306/12 V du 12 juin 2012, not. 1670/11/CD)

L’affirmation qu’il aurait espéré redresser la barre ne saurait valoir cause de justification de l’aveu tardif de la cessation des paiements. L’espoir chimérique que nourrissait le prévenu établit le cas échéant uniquement qu’il n’a pas agi dans un esprit de fraude en retardant la déclaration de la faillite. Mais l’intention frauduleuse n’est pas requise au titre de la prévention d’infraction à l’article 574.4 du code de commerce. Il suffit que le prévenu ait négligé de faire l’aveu de la cessation des paiements dans le délai légal, prenant ainsi le risque d’augmenter encore le passif de la société. (CSJ corr / 282/10 V/ 29 juin 2010)

L’omission de l’aveu de cessation de paiements dans le délai légal est une infraction d’imprudence et le seul élément moral requis pour l’infraction est la simple « faute infractionnelle » qui existe dès que le fait est commis, qui est constitué par l’infraction même. (Cour d’appel lux 23 avril 1990 arrêt n° 68/90 VI)

En l’espèce, l’aveu de la faillite n’a jamais été fait, étant donné que la société SOC1.) S.A. a été déclarée en faillite sur assignation d’un créancier.

Il a été développé ci-avant que la société était en état de cessation de paiement depuis le 15 janvier 2002, donc depuis plus d’un mois avant sa mise en faillite.

L’infraction à l’article 574.4° du code de commerce est dès lors également établie dans son volet moral et doit par conséquent être retenue à charge de X.).

Si la banqueroute est facultative, le juge apprécie souverainement si le fait incriminé et établi doit être sanctionné en tenant compte, par exemple, de la gravité de la faute commise, du préjudice causé ou de la position du failli. (G. SCHUIND, op. cit. p. 438 S n°13 et références citées)

La loi sanctionne le comportement du failli qui continue son activité au risque d’augmenter le passif.

En l’espèce le tribunal est d’avis que X.) a volontairement négligé de se conformer aux prescriptions en matière d’aveu de la faillite, notamment dans le faux espoir de pouvoir redresser la situation en procédant à la modification de la dénomination sociale et au transfert du siège de la société en France.

Il y a dès lors lieu de condamner X.) du chef de cette infraction.

2. Infraction à l’article 574.6° du code de commerce

Le parquet reproche sub IV) à X.) :

« comme auteur, ayant lui-même commis les infractions entre le 1er janvier 1997 et le 6 mars 2002 dans l’arrondissement judiciaire de Luxembourg, en sa qualité de dirigeant de droit jusqu’au 4 octobre 2001, respectivement en sa qualité de dirigeant de fait à partir du 4 octobre 2001, de la société SOC1.) S.A., anciennement SOC1’’’.) S.A., anciennement SOC1’’.) S.A., anciennement SOC1’.) S.A., et depuis le 6 mars 2002 dans l’arrondissement judiciaire de Luxembourg, en sa qualité d’ancien dirigeant de droit jusqu’au 4 octobre 2001, respectivement en sa qualité d’ancien dirigeant de fait à partir du 4 octobre 2001, de la société en faillite SOC1.) S.A., anciennement SOC1’’’.) S.A., anciennement SOC1’’.) S.A., anciennement SOC1’.) S.A., sans préjudice quant aux dates et lieux plus précis,

en infraction à l’article 574.6° du code de commerce, sanctionné par l’article 489 du code pénal, de s’être rendu coupable de banqueroute simple, pour ne pas avoir tenu les livres prescrits par l’article 9 du code de commerce, pour ne pas avoir fait l’inventaire exigé par l’article 15 et sinon pour avoir eu des livres et inventaires incomplets ou irrégulièrement tenus,

en l’espèce, notamment par le fait de ne pas avoir tenu les livres de commerce (bilans et comptes pertes et profits) pour les années 2000 et 2001 et par le fait de ne pas avoir fait l’inventaire annuel des avoirs et droits de toute nature et des dettes, obligations et engagements de toute nature pour les années 2000 et 2001.

Compte tenu de ce que l’infraction à l’article 574.6° du code de commerce, telle que reprochée à X.) a été commise avant la date du prononcé de la faillite de la société SOC1.) S.A., soit le 6 mars 2002 et que le texte de l’article 574.6° du code de commerce a pris sa teneur actuelle suivant une loi du 19 décembre 2002, soit postérieurement au jugement de faillite, il convient d’appliquer en l’espèce l’ancien texte dudit article, applicable au moment de la perpétration de l’infraction.

Aux termes de l’article 574 point 6 ancien du code de commerce, « pourra être déclaré banqueroutier simple, tout commerçant qui se trouvera dans l'un des cas suivants: s'il n'a pas tenu les livres prescrits par l'article 8; s'il n'a pas fait l'inventaire exigé par l'article 9; si ses livres et inventaires sont incomplets ou irrégulièrement tenus, ou s'ils n'offrent pas sa véritable situation active et passive, sans néanmoins qu'il y ait fraude ».

L’article 8 ancien du code de commerce dispose : « Tout commerçant doit tenir une comptabilité appropriée à la nature et à l'étendue de ses activités, conformément aux règles usuelles de la comptabilité en partie double. Toutes les opérations sont inscrites sans retard, de manière fidèle et complète, et par ordre de date, soit dans un livre journal unique, soit dans un système de journaux auxiliaires spécialisés. Dans ce dernier cas, toutes les données inscrites dans les journaux spécialisés sont introduites, avec indication des différents comptes mis en mouvement, par voie de centralisation dans un livre centralisateur unique ».

Le mandataire de X.) fait valoir que ce dernier pensait agir en conformité avec la loi, se fiant aux explications de sa fiduciaire. Il aurait payé 25.000 euros par an à T2.) pour la bonne tenue de la comptabilité. Vers la fin de l’année 2001, il aurait voulu engager un comptable à temps plein pour s’occuper de la comptabilité de la société. Ses recherches en vue de trouver un tel comptable seraient cependant restées infructueuses. De plus, il serait difficile de se séparer de l’expert-comptable qui s’est occupé de la comptabilité de la société depuis des années compte tenu de ce que ce dernier aurait un droit de rétention sur les dossiers traités. X.) ajoute enfin que la fiduciaire demeurait active jusque six jours avant le prononcé de la faillite. A titre de preuve, X.) renvoit à la fiche de salaire de T5.) du mois de février 2002 et à la déclaration de TVA versée en cause.

Il résulte des déclarations du témoin Gaston STEIN, curateur de la faillite de la société SOC1.) S.A. lors de son audition par le commissaire T1.) en date du 10 janvier 2006, de même que lors de ses dépositions à l’audience du 3 octobre 2012 que X.) ne lui a pas remis une compatbilité actualisée, le dernier bilan datant de l’exercice 1999. Il n’y aurait pas eu d’inventaire actualisé des actifs, de sorte qu’il aurait été impossible d’effectuer « un contrôle sérieux ». Il n’aurait pas existé de comptabilité régulière qui aurait permis d’analyser la situation actuelle. Le curateur ajoute que X.) lui a montré un certain nombre de boîtes en carton qui se trouvaient dans un dépôt vétuste à Leudelange en indiquant que le comptabilité se trouverait dans lesdites boîtes.

Les carences dans la tenue de la comptabilité incombent aux administrateurs qui ne peuvent s’en libérer en endossant cette obligation à un comptable choisi pour assurer matériellement le bon ordre des écritures. (Cour, arrêt N° 306/12 V du 12 juin 2012)

La prévention d’infraction à l’article 574.6° est donnée, même s’il y avait encore eu un semblant de comptabilité. En effet, le prédit article sanctionne également le fait de ne pas tenir une comptabilité complète, hypothèse en tout état de cause donnée en l’espèce, X.) n’étant pas en mesure de produire des livres de commerce et un inventaire renseignant de manière exacte sur la situation de la société pendant les années 2000 et 2001. (cf : CSJ corr/ 334/10 V/ 13 juillet 2010)

X.) n’ayant su présenter au curateur de faillite, ni un livre journal unique, ni un système de journaux auxiliaires spécialisés, ni un livre centralisateur, tels que prévus par l’article 8 ancien du code de commerce, il y a lieu de constater que l’infraction à l’article 574.6° du code de commerce est donnée. Il convient de préciser que même la tenue irrégulière desdits journaux suffit déjà à caractériser l’infraction au prédit article, de sorte que même à supposer qu’un semblant de comptabilité se soit trouvé dans les caisses déposées à (…), toujours est-il que l’infraction reste consommée, les livres de commerce et inventaires n’ayant pas été tenus de manière régulière et complète.

X.) est partant convaincu de l’infraction qui lui est reprochée par le Ministère Public.

Si – comme en l’espèce - la banqueroute est facultative, le juge apprécie souverainement si le fait incriminé et établi doit être sanctionné en tenant compte, par exemple, de la gravité de la faute commise, du préjudice causé ou de la position du failli. (G. SCHUIND, op. cit. p. 438 S n°13 et références citées)

En l’espèce, le prévenu cherche à arguer de sa bonne foi et des relations problématiques avec son comptable. En sa qualité respectivement de gérant de droit et de gérant de fait de la société SOC1’.) S.A., il avait l’obligation de s’enquérir régulièrement de la régularité de la tenue de la comptabilité auprès de son comptable. Il convient de rappeler qu'il ne saurait se décharger de cette responsabilité sur la fiduciaire avec laquelle il traitait.

Il y a dès lors lieu de condamner X.) du chef de cette infraction.

3. Infraction à l’article 576 du code de commerce

Le parquet reproche sub V) à X.) :

« comme auteur, ayant lui-même commis les infractions entre le 1er janvier 1997 et le 6 mars 2002 dans l’arrondissement judiciaire de Luxembourg, en sa qualité de dirigeant de droit jusqu’au 4 octobre 2001, respectivement en sa qualité de dirigeant de fait à partir du 4 octobre 2001, de la société SOC1.) S.A., anciennement SOC1’’’.) S.A., anciennement SOC1’’.) S.A., anciennement SOC1’.) S.A., et depuis le 6 mars 2002 dans l’arrondissement judiciaire de Luxembourg, en sa qualité d’ancien dirigeant de droit jusqu’au 4 octobre 2001, respectivement en sa qualité d’ancien dirigeant de fait à partir du 4 octobre 2001, de la société en faillite SOC1.) S.A., anciennement SOC1’’’.) S.A., anciennement SOC1’’.) S.A., anciennement SOC1’.) S.A., sans préjudice quant aux dates et lieux plus précis,

en infraction à l’article 576 du code de commerce, sanctionné par l’article 489 du code pénal, de s’être rendu coupable de banqueroute simple, pour ne pas avoir, en tant que dirigeant d’une société anonyme, fourni les renseignements demandés par le curateur, ou pour lui avoir donné des renseignements inexacts, en l’espèce, notamment par le fait d’avoir envoyé en date du 21 septembre 2002 un courrier au curateur lui rappelant « …., à nouveau que depuis le mois d’octobre de l’année dernière, je ne suis plus ni gérant, ni administrateur délégué des sociétés SOC1.) SA et SOC9.) Sarl. Je vous prie donc de convoquer les personnes qui assument, depuis la revente des sociétés, les fonctions de gérant et d’administrateur délégué. », alors qu’il résulte de l’instruction que même s’il n’apparaissait plus comme dirigeant de droit de la société SOC1.) S.A., anciennement SOC1’’’.) S.A., anciennement SOC1’’.) S.A., anciennement SOC1’.) S.A., il demeurait néanmoins son dirigeant de fait ».

Aux termes de l’article 576 du code de commerce, « pourront être condamnés aux peines de la banqueroute simple, les gérants des sociétés anonymes qui n’auront pas fourni les renseignements qui leur auront été demandés, (…) par les curateurs, ou qui leur auront donné des renseignements inexacts ».

X.) ne conteste pas avoir envoyé le courrier litigieux au curateur de faillite. Il fait cependant valoir qu’il a porté son aide à Maître Gaston STEIN durant les six premiers mois de la faillite. Le prévenu indique qu’il aurait même repris un certain nombre de véhicules et d’engins de la société SOC1.) S.A. que le curateur devait vendre. Au bout de six mois, il se serait lassé de répondre aux sollicitations du curateur et il aurait demandé à Maître T9.) de lui préparer un courrier qu’il pourrait adresser au curateur pour qu’il n’ait plus à collaborer avec lui à l’avenir.

Il résulte des déclarations du témoin Gaston STEIN, curateur de la faillite de la société SOC1.) S.A. lors de son audition par le commissaire T1.) en date du 10 janvier 2006, de même que lors de ses dépositions à l’audience du 3 octobre 2012, que pendant les premiers six mois suivant le jugement de faillite, X.) a collaboré plus ou moins sérieusement avec lui. Par la suite, il lui aurait adressé un courrier, dans lequel il aurait indiqué qu’il n’avait plus rien à voir avec la société faillie depuis le 4 octobre 2001 et qu’il devait se mettre en contact avec les personnes qui dirigeaient la société depuis cette date.

Le témoin Gaston STEIN a ajouté que X.) a dès le début insisté qu’il n’était plus gérant, administrateur ou responsable de la société faillie depuis le mois d’octobre 2001.

Il résulte des pièces versées en cause que X.) a adressé les courriers suivants à Maître Gaston STEIN :

en date du 26 septembre 2002:

« J’ai bien reçu votre courrier du 11 septembre 2002. Je vous rappelle à nouveau que depuis le mois d’octobre de l’année dernière, je ne suis plus gérant, ni administrateur délégué des sociétés SOC1.) SA et SOC9.) SARL. Je vous prie donc de convoquer les personnes qui assument, depuis la revente des sociétés, les fonctions de gérant et d’administrateur délégué. Pour ma part, je suis d’avis que j’ai fait de mon mieux pour vous aider depuis votre prise de fonction. D’ailleurs, je ne peux pas vous aider relativement à la période antérieur à octobre 2001. Je regrette donc de devoir vous indiquer que lampleur de mes activités personnelles ne me permet plus de vous aider. Enfin, je vous demande de m’indiquer ce qu’il faut que je fasse avec les documents que vous m’avez demandé de stocker pour vous.(…) »

en date du 17 mars 2004 :

« J’ai bien reçu vos courriers du 8 mars et 12 mars 2004. Je vous rappelle à nouveau que depuis le mois d’octobre de l’année 2001, je ne suis plus gérant, ni administrateur délégué des sociétés SOC1.) SA et SOC9.) SARL. Je vous prie donc de convoquer les personnes qui assument, depuis la revente des sociétés, les fonctions de gérant et d’administrateur délégué.(…) »

Le témoin T9.) a affirmé à l’audience du 8 octobre 2012 qu’il a effectivement conseillé à X.) d’envoyer le courrier du 26 septembre 2002 au curateur. Il admet que cela n’était pas un bon conseil de sa part au prévenu.

Force est de constater que X.) a donné des renseignements inexacts au curateur dans son courrier du 26 septembre 2002, en le laissant croire que d’autres gérants s’étaient occupés de la société depuis le mois d’octobre 2001 et en laissant Maître Gaston STEIN se mettre à la recherche infructueuse de la personne de T3.), dont le prévenu savait parfaitement qu’il n’était qu’un homme de paille sans aucun pouvoir réel dans la société, la gérance de fait ayant été exercée jusqu’au jugement de faillite par le seul prévenu X.).

Il y a partant lieu de retenir X.) également dans les liens de l’infraction à l’article 576 du code de commerce.

Si – comme en l’espèce - la banqueroute est facultative, le juge apprécie souverainement si le fait incriminé et établi doit être sanctionné en tenant compte, par exemple, de la gravité de la faute commise, du préjudice causé ou de la position du failli (G. SCHUIND, op. cit. p. 438 S n°13 et références citées).

En l’espèce, le prévenu a de toute mauvaise foi donné des renseignements inexacts au curateur qui s’est mis à la recherche d’un administrateur qui n’était en fin de compte qu’un homme de paille sans aucun pouvoir réel dans la société, tel que T3.) l’a d’ailleurs confirmé à l’audience du 3 octobre 2012. Ce dernier a déposé à ladite audience que Maître T9.) lui avait demandé de signer un certain nombre de papiers et qu’il l’avait rétribué par un peu d’argent et quelques paquets de cigarettes. Il n’aurait absolument pas su quel était le contenu des papiers qu’on lui demandait de signer. Il convient enfin de rappeler que X.) ne saurait se décharger de sa responsabilité sur son conseil juridique de l’époque.

Il y a dès lors lieu de condamner X.) du chef de l’infraction à l’article 576 du code de commerce.

IV. Quant aux infractions de banqueroute frauduleuse et d’abus de biens sociaux

Aux termes des points I) et II) du réquisitoire du parquet, ensemble l’ordonnance de renvoi de la chambre du conseil, les préventions suivantes sont reprochées à X.) :

« comme auteur, ayant lui-même commis les infractions

Entre le 1er janvier 1997 et le 6 mars 2002 dans l’arrondissement judiciaire de Luxembourg, en sa qualité de dirigeant de droit jusqu’au 4 octobre 2001, respectivement en sa qualité de dirigeant de fait à partir du 4 octobre 2001, de la société SOC1.) S.A., anciennement SOC1’’’.) S.A., anciennement SOC1’’.) S.A., anciennement SOC1’.) S.A., et depuis le 6 mars 2002 dans l’arrondissement judiciaire de Luxembourg, en sa qualité d’ancien dirigeant de droit jusqu’au 4 octobre 2001, respectivement en sa qualité d’ancien dirigeant de fait à partir du 4 octobre 2001, de la société en faillite SOC1.) S.A., anciennement SOC1’’’.) S.A., anciennement SOC1’’.) S.A., anciennement SOC1’.) S.A., sans préjudice quant aux dates et lieux plus précis,

I. En infraction à l’article 577.2° du code de commerce, sanctionné par l’article 489 du code pénal, de s’être rendu coupable de banqueroute frauduleuse par détournement ou dissimulation d’une partie de l’actif de la société SOC1.) S.A., anciennement SOC1’’’.) S.A., anciennement SOC1’’.) S.A., anciennement SOC1’.) S.A.,

en l’espèce, notamment par les faits suivants :

a) par le fait de détourner le montant de 785.346 LUF de la société précitée pour des dépenses personnelles de restauration et de voyage entre le 1er janvier 1999 et le 31 décembre 1999 ;

b) par le fait de détourner le montant de 156.000 LUF de la société précitée pour le paiement en date du 9 février 1999 d’une bague « Solitaire » auprès de CARTIER, bague offerte en cadeau à son épouse ;

c) par le fait de détourner le montant de 1.983,15 € de la société précitée pour le paiement en date du 5 mai 2001 d’une bague « Perruque » auprès de CARTIER, bague offerte en cadeau à son épouse ;

d) par le fait de détourner le montant de 5.806.825 LUF de la société précitée en rendant son compte associé débiteur de ce montant, pour le rachat à son profit des actions des anciens actionnaires B.), A.) et C.) en 1997 (3.381.981 LUF), pour des frais personnels (867.209 LUF), pour l’acquisition de sa part dans le capital de la société SOC3.) Sàrl (340.000 LUF), pour l’acquisition de sa part dans le capital de la société SOC10.) SA (950.000 LUF) et pour des intérêts débiteurs de 267.635 LUF ;

e) par le fait de détourner le montant de 3.438.122 LUF (806.122 LUF pour 1999 / 2.632.000 LUF pour 2000) de la société précitée, ce montant représentant la valeur totale des transformations effectuées par la société précitée dans l’appartement privé des époux X.)-M.), situé à (…),(…);

f) par le fait de détourner le montant de 900.000 LUF de la société précitée pour acheter à son profit personnel les sociétés SOC4.) LLC et SOC6.) LLC ;

g) et finalement par le fait de transférer/détourner une partie des activités, des ouvriers et du matériel de la société précitée à la société AGENCE IMMOBILIERE SOC2.) Sàrl et à l’IMMOBILIERE X.), notamment : - le projet immobilier PRO1.) « Auf dem (…) », - le projet immobilier PRO2.), - le chantier PRO3.), -

9 ouvriers, -

1 engin JCB, -

2 remorques, -

1 armoire de sécurité, -

1 destructeur REXEL, -

1 véhicule utilitaire CITROEN,

-

1 camionnette FIAT.

II. A titre subsidiaire par rapport aux faits libellés ci-dessus sub

I. a) – f), en infraction à l’article 171-1 de la loi modifiée du 10 août 1915 concernant les sociétés commerciales, d’avoir fait de certains biens ou du crédit de la société SOC1.) S.A., anciennement SOC1’’’.) S.A., anciennement SOC1’’.) S.A., anciennement SOC1’.) S.A. un usage qu’il savait contraire à l’intérêt de celle-ci, à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement, en l’espèce, notamment par les faits suivants :

a) par le fait de prélever le montant de 785.346 LUF des comptes de la société précitée pour des dépenses personnelles de restauration et de voyage entre le 1er janvier 1999 et le 31 décembre 1999 ;

b) par le fait de prélever le montant de 156.000 LUF des comptes de la société précitée pour le paiement en date du 9 février 1999 d’une bague « Solitaire » auprès de CARTIER, bague offerte en cadeau à son épouse ;

c) par le fait de prélever le montant de 1.983,15 € des comptes de la société précitée pour le paiement en date du 5 mai 2001 d’une bague « Perruque » auprès de CARTIER, bague offerte en cadeau à son épouse ;

d) par le fait de rendre son compte associé débiteur du montant de 5.806.825 LUF, pour le rachat à son profit des actions des anciens actionnaires B.), A.) et C.) en 1997 (3.381.981 LUF), pour des frais personnels (867.209 LUF), pour l’acquisition de sa part dans le capital de la société SOC3.) Sàrl (340.000 LUF), pour l’acquisition de sa part dans le capital de la société SOC10.) SA (950.000 LUF) et pour des intérêts débiteurs de 267.635 LUF ;

e) par le fait de faire effectuer des travaux de transformation dans l’appartement privé des époux X.)-M.), situé à (…),(…), par la société précitée pour une valeur de 3.438.122 LUF (806.122 LUF pour 1999 / 2.632.000 LUF pour 2000) ;

f) par le fait de prélever le montant de 900.000 LUF des comptes de la société précitée pour acheter à son profit personnel les sociétés SOC4.) LLC et SOC6.) LLC ;

X.) conteste tout acte de détournement ou de dissimulation. Tout aurait été comptabilisé. De plus il n’y aurait eu ni mauvaise foi, ni enrichissement personnel de sa part.

1. Quant aux dépenses personnelles, de restauration et de voyage

Le parquet reproche à X.) d’avoir commis un acte de banqueroute frauduleuse, sinon un acte d’abus de biens sociaux par le fait de prélever le montant de 785.346 LUF des comptes de la société SOC1’.) S.A. pour des dépenses personnelles, de restauration et de voyage entre le 1er janvier 1999 et le 31 décembre 1999.

Le bilan de clôture au 31 décembre 1999, dressé par l’expert-comptable T2.) et déposé au Registre de Commerce et des Sociétés le 29 janvier 2001, renseigne au compte « Frais généraux au 31 décembre 1999 », une position « frais de représentation, voyages et déplacements » pour un montant de 785.346 LUF.

Tant Maître Gaston STEIN, curateur de la faillite de la société SOC1.) S.A. que T2.), comptable de ladite société, et T7.), secrétaire de ladite société, ont déposé aux audiences des 3 et 4 octobre 2012 qu’ils trouvaient l’envergure desdits frais exagérée par rapport à une société de la taille de la société SOC1’.) S.A..

X.) a par contre soutenu à l’audience du 8 octobre 2012 qu’il déjeunait presque tous les jours avec T4.), qui était à l’époque son collaborateur le plus proche, de même que de temps en temps avec T5.), son coordinateur de chantier.

Les explications de X.), suivant lesquels ces déjeuners ont été pris dans l’intérêt de la société, étant crédibles au vu du fait que la société SOC1’.) S.A. avait à certaines époques jusqu’à 80 chantiers en cours, il ne saurait être établi à l’exclusion de tout doute que les montants mis en cause étaient en partie injustifiés et contraires à l’intérêt social.

Les infractions de banqueroute frauduleuse, sinon d’abus de biens sociaux n’étant pas établies à l’exclusion de tout doute à charge de X.) sur ce point, il y a lieu de l’en acquitter.

2. Quant aux bijoux

Le parquet reproche à X.) d’avoir commis deux actes de banqueroute frauduleuse, respectivement d’abus de biens sociaux par le fait de prélever le montant de 156.000 LUF des comptes de la société précitée pour le paiement en date du 9 février 1999 d’une bague « Solitaire » auprès de la bijouterie CARTIER et par le fait de prélever le montant de 1.983,15 euros des comptes de la société précitée pour le paiement en date du 5 mai 2001 d’une bague « Perruque » auprès de la bijouterie CARTIER, les deux bagues ayant été offertes en cadeau à son épouse.

Il ressort des pièces versées en cause et du rapport numéro JDA 1580-52-

09 du 12 février 2010 du service de police judiciaire, que les pièces saisies lors des perquisitions aux sièges de la société SOC2.) s.à r.l. et de la société CETREL S .A. ont permis de faire les constatations suivantes:

• une bague « Solitaire » au prix de 156.000 LUF a été facturée en date du 9 février 1999 par la bijouterie CARTIER à la société SOC1’.) S.A. et payée en espèces par X.) moyennant des fonds provenant de la société SOC1’.) S.A. ;

• en date du 5 mai 2001, X.) a acheté une bague « Perruque » à la boutique CARTIER au prix de 4.635,61 euros ; une partie du prix, soit le montant de 1.983,15 euros, a été payé par X.) au moyen de la carte VISA numéro 4940 3620 2851 3116, émise à son nom sur le compte de la société SOC1’.) S.A.

Aux audiences des 8 et 9 octobre 2012, X.) a fait valoir que les bagues achetées ont constitué un salaire en nature pour son épouse qui aurait effectué des travaux pour le compte de la société SOC1’.) S.A.. Le prix payé aurait été encodé et enregistré par le comptable, de sorte qu’il n’y aurait pas eu de dissimulation quelconque.

Il y a cependant lieu de constater que lors de son audition par les agents enquêteurs,

• X.) a déclaré en date du 19 janvier 2010 ce qui suit : « C’est évident que les deux bagues concernaient un usage à des fins personnelles. Vu que mon épouse a donné un coup de main au secrétariat de la société SOC1’.) S.A. je voulais lui offrir un cadeau de ma part »

• M.) a déclaré lors de son audition en date du 28 octobre 2009 par le commissaire en chef T1.) qu’elle travaillait à l’époque pour l’IMMOBILIERE X.) et qu’elle donnait de temps en temps un coup de main à la société SOC1’.) S.A.. Interrogée relativement aux deux bagues achetées auprès de la bijouterie CARTIER en date des 9 février 1999 et 5 mai 2001, M.) n’a pas établi de relation avec les travaux qu’elle avait occasionnellement prestés pour la société SOC1’.) S.A., mais a au contraire affirmé que les deux bijoux en question constituaient des cadeaux de la part de X.).

En l’absence d’une quelconque dette comptabilisée à l’égard de M.), il y a lieu de retenir que X.) a détourné les montants en question du patrimoine de la société SOC1’.) S.A. dans son intérêt purement personnel. Il convient d’ajouter qu’au mois de mai 2001, la société SOC1’.) S.A. connaissait déjà des problèmes financiers et que le montant de 1.985,15 euros, payé par le biais du compte bancaire ouvert au nom de la société SOC1’.) S.A. pour la bague « Perruque » n’a même pas été mis au débit du compte associé de X.).

Il y a partant lieu de retenir que X.) a commis un détournement de biens sociaux pour les deux montants exposés pour le paiement de bijoux, offerts par le prévenu à son épouse. Les deux paiements étaient contraires à l’intérêt social et servaient le seul intérêt privé du prévenu, ce dont X.) était parfaitement conscient.

3. Quant au débit du compte associé

Le parquet reproche à X.) d’avoir commis un acte de banqueroute frauduleuse, respectivement d’abus de biens sociaux par le fait de rendre son compte associé débiteur du montant de 5.806.825 LUF, pour le rachat à son profit des actions des anciens actionnaires B.), A.) et C.) en 1997 (3.381.981 LUF), pour des frais personnels (867.209 LUF), pour l’acquisition de sa part dans le capital de la société SOC3.) Sàrl (340.000 LUF), pour l’acquisition de sa part dans le capital de la société SOC10.) SA (950.000 LUF) et pour des intérêts débiteurs de 267.635 LUF.

Il résulte du bilan de clôture au 31 décembre 1999, dressé par l’expertcomptable T2.) et déposé au Registre de Commerce et des Sociétés le 29 janvier 2001 que le compte associé de X.) présentait à cette date un solde débiteur de l’ordre de 5.806.825 euros, se cantonnant comme suit :

Report au 1er janvier 1999 : 3.381.981.- € Prélèvements : 867.209.- € SOC3.) s.à r.l. : 340.000.- € SOC10.) S.A. : 950.000.- € Intérêts mis en compte : 267.635.- €

Solde au 31 décembre 1999 : - 5.806.825.- €

Lors de son audition par l’agent-enquêteur en date du 19 janvier 2010, de même que lors de son audition par le juge d’instruction en date du 22 avril 2010 et aux audiences des 8 et 9 octobre 2012, X.) a admis qu’il a prélevé les sommes suivantes de son compte courant associé :

• 3.381.981 LUF : rachat à son profit des actions des anciens actionnaires B.), A.) et C.) en 1997,

• 867.209 LUF : frais personnels et frais d’achat de divers matériels pour la société SOC1’.) S.A., achetés au comptant ,

• 340.000 LUF : acquisition de sa part dans le capital de la société SOC3.) Sàrl ,

• 950.000 LUF : acquisition de sa part dans le capital de la société SOC10.) S.A..

Il a insisté sur le fait qu’il avait l’intention de rembourser ses dettes à l’égard de la société SOC1’.) S.A. et de remettre son compte associé à zéro. Son comptable ne l’aurait d’ailleurs pas prévenu que cette façon de faire était contraire à la loi.

X.) a encore fait valoir aux audiences des 8 et 9 octobre 2012 que la société SOC1’.) S.A. était florissante à l’époque où il a mis son compte associé en débit. Il n’aurait pas touché de salaire pour son travail et serait passé en toute transparence par le compte courant associé lorsqu’il aurait fait les prélèvements qui lui sont actuellement reprochés.

S’agissant du rachat à son profit des actions des anciens actionnaires B.), A.) et C.) en 1997, il y a lieu de constater que lesdites actions ont été achetées par X.) et non par la société SOC1’.) S.A. et qu’elles lui appartiennent dès lors en nom personnel. Il en est de même de la part de capital acquise par X.) dans la société SOC3.) Sàrl..

S’agissant du montant de 867.209 LUF, que X.) qualifie de frais personnels et frais d’achat de divers matériels pour la société SOC1’.) S.A., achetés au comptant, il convient de rappeler qu’en matière de banqueroute frauduleuse, de même qu’en matière d’abus de biens sociaux, il incombe au prévenu, s’il nie le détournement à des fins privées, de prouver qu’il a affecté les fonds litigieux à la réalisation de l’objet social de la société. Il y a lieu de constater en l’espèce que X.) admet avoir utilisé le montant en question en grande partie à des fins personnelles. Compte tenu de ce qu’il ne produit pas de pièces suivant lesquelles il aurait dépensé une partie desdites sommes dans l’intérêt social, le tribunal retient que le montant intégral servait à financer les intérêts privés du prévenu. Il y a d’ailleurs lieu de relever que lors de son audition par le juge d’instruction en date du 22 avril 2010, X.) n’a plus fait état de dépenses dans l’intérêt social, mais a déclaré ce qui suit : « Je suppose que les prélèvements de 867.209 LUF représentent mes divers frais personnels ».

Il y a lieu de constater que les intérêts débiteurs, d’un montant de 267.635 euros, générés par les prélèvements faits par X.) pour ses besoins personnels, étaient eux-aussi rajoutés au débit du compte courant associé et devaient être supportés par la société SOC1’.) S.A. sans contrevaleur.

Il résulte de ces considérations que les prélèvements et paiements opérés par X.) lui procuraient des avantages essentiellement privés et étaient en tout état de cause contraires à l’intérêt social de la société SOC1’.) S.A..

Les comptes courants d’associés s’analysent comme des prêts effectués par un associé, personne physique ou morale, à la société dont il est le membre. Il arrive parfois que le crédit soit, à l’inverse, consenti ou subi par la société elle-même, le compte courant pouvant alors devenir débiteur, situation en principe anormale dans les sociétés à risques limités. D’après la doctrine « les dirigeants de société ne peuvent pas utiliser leur entreprise comme une banque à leur usage personnel, à court terme et (sousentendu) à un taux d’intérêt nul. La seule position débitrice, sans justification, du compte courant, suffit à caractériser le délit » (L’abus de biens sociaux par Eva Joly et Caroline Joly-Baumgartner, A l’épreuve de la pratique, p 167). (CSJ, 9 mars 2011, n° 129/11 X)

S’agissant de l’argument suivant lequel X.) tirait des sommes sur son compte d’associé en guise de salaire, le tribunal tient à préciser que le prévenu n’était pas salarié de la société SOC1’.) S.A., de sorte qu’il ne pouvait prétendre à un salaire. Aucune rémunération n’était fixée pour sa fonction d’administrateur, de sorte que ce mandat est présumé gratuit. La rémunération de droit, revenant aux associés, consiste uniquement dans la distribution des dividendes en fin d’exercice. Rien n’établit donc que X.) pouvait prétendre à une quelconque rémunération.

Il importe encore peu de savoir si X.) avait ou non l’intention de rembourser les sommes prélevées. Même le fait de s’octroyer un prêt remboursable est contraire à l’intérêt social. Cette conclusion s’impose non seulement du fait que la société se voit temporairement privée d’avoirs et ne perçoit pas d’intérêts sur les sommes en question. Le caractère contraire à l’intérêt social résulte encore du fait qu’en accordant un prêt à son administrateur, la société viole son objet social et court inutilement le risque que cette somme ne lui soit pas remboursée.

Le fait qu’au moment du détournement, il existe un actif supérieur au passif est indifférent alors que rien ne garantit qu’il existe en fin d’année effectivement un bénéfice avec lequel le compte courant débiteur d’un associé pourrait être compensé.

Il y a lieu de relever que le détournement et la dissimulation font, en fait, présumer l'intention frauduleuse (J. SPREUTELS, La banqueroute et l'insolvabilité frauduleuse, n° 32, p. 439 K).

Il est dès lors établi que l’objectif des agissements du prévenu consistait dans la recherche d’un intérêt purement personnel. X.) aurait dû savoir que ces prélèvements étaient opérés au détriment de la société SOC1’.) S.A. en exposant l’actif social de la société à un risque auquel il ne devait pas être exposé.

En privant la société d’une partie de ses liquidités à des fins exclusivement personnelles, le prévenu qui d’ailleurs, dans la suite, n’a songé à procéder à l’apurement partiel de sa dette à l’égard de la société qu’au mois de juillet 2001, a donc manifestement commis un détournement de biens sociaux en prélevant systématiquement des sommes sur son compte associé.

Il convient d’ajouter que le remboursement partiel des montants ainsi prélevés ne fait pas disparaître l’infraction, l’abus de biens sociaux constituant en principe un délit instantané qui se trouve consommé par l’usage abusif qui a été fait, de mauvaise foi, des biens de la société. (CSJ corr 245/10 V 1er juin 2010)

Il résulte enfin des pièces versées en cause que M.) a souscrit un prêt d’un montant de 220.000 euros auprès de la banque TOTTA en date du 15 novembre 2003 en vue du « remboursement de dette auprès de DEXIA- BIL ». Ce prêt était cautionné par X.). X.) a de même souscrit un prêt d’un montant de 265.000 euros auprès de la banque TOTTA en date du 15 novembre 2003 en vue du « remboursement de dette auprès de DEXIA- BIL ». Ce prêt était cautionné par M.). Il y a lieu d’en conclure que postérieurement au jugement de faillite, la banque DEXIA s’est probablement retournée contre X.) et son épouse, qui avaient cautionné l’ouverture d’une ligne de crédit sur le compte de la société SOC1’.) S.A. au mois de juillet 2001, de sorte que les époux X.)-M.) ont dû conclure deux prêts auprès de la banque TOTTA pour rembourser le montant en question.

Il s’ensuit qu’au mois de juillet 2001, X.) n’a pas mis ses fonds propres à la disposition de la société SOC1’.) S.A., mais ensemble avec son épouse, a garanti la ligne de crédit en compte courant, accordée par la banque DEXIA à la société SOC1’.) S.A..

4. Quant aux transformations de l’appartement privé

Le parquet reproche à X.) d’avoir commis un acte de banqueroute frauduleuse, respectivement d’abus de biens sociaux par le fait d’avoir fait effectuer des travaux de transformation dans l’appartement privé des époux X.)-M.), situé à (…),(…), par la société SOC1’.) S.A. pour une valeur de 3.438.122 LUF (806.122 LUF pour 1999 / 2.632.000 LUF pour 2000).

X.) fait valoir que lesdites transformations ont effectivement eu lieu, mais que tout a été facturé en bonne et due forme et enregistré par le comptable. T2.) aurait menti en affirmant à la barre qu’il ne savait rien de telles transformations et que X.) ne lui avait pas demander de comptabiliser des factures relatives à ces travaux.

La société SOC1’.) S.A. aurait fait des transformations à l’appartement en question pour une valeur totale de 3.438.122 LUF, soit 806.122 LUF en 1999 et 2.632.000 LUF en 2000. Le prévenu aurait déclaré ces montants en tant qu’avantages en nature sur ses déclarations pour l’impôt sur le revenu pour les années 1999 et 2000. Il aurait toujours considéré ces transformations comme un revenu personnel en nature. Le fait que le montant de 806.122 LUF n’apparaîtrait pas sur le bilan de l’année 1999 relèverait d’une faute de la part du comptable.

Le témoin T2.) a déposé sous la foi du serment à l’audience que X.) ne lui a jamais fait part de travaux de transformation opérés par la société SOC1’.) S.A. à son appartement privé et que ces travaux n’ont partant pas été comptabilisés par la fiduciaire.

Il résulte des déclarations faites par M.) lors de son audition en date du 28 octobre 2009 par le commissaire en chef T1.), que X.) lui avait expliqué qu’il avait le droit de faire réaliser toutes les transformations à l’appartement privé appartenant aux époux X.)-M.) aux frais de la société SOC1’.) S.A. parce qu’il ne percevait pas de salaire de la part de ladite société. La plusvalue réalisée suite aux transformations au moment de la vente de l’appartement en question à (…), soit un montant approximatif de 255.889 euros, aurait servi à rembourser le prêt auprès de la banque TOTTA d’un montant de 400.000 euros, de même que la dette de X.) pour son appartement à (…).

Il y a de prime abord lieu de renvoyer aux développements faits plus haut concernant l’argument suivant lequel X.) tirait des sommes sur son compte d’associé en guise de salaire. Un avantage en nature constitue également un salaire. X.) n’ayant pas été salarié de la société SOC1’.) S.A. et aucune rémunération n’ayant été fixée pour sa fonction d’administrateur, il ne pouvait prétendre à une rémunération. Rien n’établit donc que X.) pouvait prétendre à un quelconque avantage en nature.

Il y a ensuite lieu de constater que X.) a fait parvenir sa déclaration d’impôts pour l’année 1999 à l’administration des contributions directes seulement le 1er octobre 2003, partant après la perquisition à son domicile en date du 30 juin 2003.

Il convient d’ajouter que suivant courrier du 18 octobre 2001 envoyé par X.) à la société SOC1’’.) S.A., anciennement SOC1’.) S.A., il fait état de ce qu’il n’aurait jamais touché de rémunération pour la fonction de dirgeant de la société SOC1’.) S.A.. Par le même courrier, il met en demeure la société SOC1’’.) S.A., anciennement SOC1’.) S.A. de lui virer le montant de 7.625.000 LUF sur son compte bancaire à titre de salaires, faute de quoi il porterait l’affaire en justice. Suivant rappel du 30 octobre 2001, X.) somme la société de payer le montant réclamé endéans les huit jours, faute de quoi il assignerait. Suivant assignation du 20 février 2002, X.) assigne la société SOC1’’’.) S.A., anciennement SOC1’’.) S.A., anciennement SOC1’.) S.A. de lui payer le montant de 7.625.000 LUF à titre d’indemnité mensuelle devant lui revenir pour avoir occupé la fonction d’administrateurdélégué au sein de la société entre le 1er février 1996 et le 30 septembre 2001. Il y a lieu de préciser que ni dans les courriers susénoncés, ni dans l’acte d’assignation, il est fait mention du débit en compte courant d’associé et de l’avantage en nature tiré des travaux de transformations.

Il y a encore lieu de constater que les travaux de transformation n’apparaissent pas sur le bilan de l’année 1999, que T2.) a déposé sous la foi du serment à l’audience que X.) ne l’a pas informé desdits travaux et que X.) a fait parvenir sa déclaration d’impôts à l’administration des impôts directs en date du 1er octobre 2003, soit après la perquisition ayant eu lieu à son domicile le 30 juin 2003.

Le tribunal relève que le code d’instruction criminelle adopte le système de la libre appréciation de la preuve par le juge qui forme son intime conviction librement sans être tenu par telle preuve plutôt que par telle autre. Il interroge sa conscience et décide en fonction de son intime conviction. (FRANCHIMONT, Manuel de procédure pénale, page 764)

Le juge répressif apprécie souverainement, en fait, la valeur probante des éléments sur lesquels il fonde son intime conviction. (Cass. belge, 31 décembre 1985, Pas. Bel. 1986, I, 549)

Cependant, si le juge pénal peut fonder sa décision sur l’intime conviction, il faut cependant que celle-ci résulte de moyens de preuve légalement admis et administrés en la forme. En d’autres termes, sa conviction doit être l’effet d’une conclusion, d’un travail préliminaire de réflexion et de raisonnement, ne laissant plus de doute dans l’esprit d’une personne raisonnable.

Le tribunal déduit des développements qui précèdent que X.) a inscrit les montants relatifs aux travaux de transformations de son appartement privé, à supposer qu’ils soient corrects, dans ses déclarations d’impôts pour les années 1999 et 2000 à un moment où il savait qu’une procédure du chef d’abus de biens sociaux était pendante contre lui, en vue d’échapper à de quelconques sanctions en relation avec lesdits travaux. Les factures du 30 décembre 1999 pour un montant de 806.122 euros et en date du 29 décembre 2000 pour un montant de 2.632.000 euros, versées en pièces 6 et 7 par le mandataire du prévenu, n’emportent pas la conviction du tribunal. Elles apparaissent pour la première fois à l’audience des plaidoiries et semblent avoir été confectionnées après coup pour être jointes aux déclarations d’impôts et ceci après l’ouverture de l’instruction judiciaire.

Il s’ensuit que qu’il y a lieu de retenir que X.) a commis un détournement de biens sociaux en faisant effectuer les travaux de transformation dont question ci-dessus dans son appartement privé, sis à (…),(…).

5. Quant à l’achat des sociétés SOC4.) LLC et SOC6.) LLC

Le parquet reproche à X.) d’avoir commis un acte de banqueroute frauduleuse, respectivement d’abus de biens sociaux par le fait de prélever le montant de 900.000 LUF des comptes de la société SOC1’.) S.A. pour acheter à son profit personnel les sociétés SOC4.) LLC et SOC6.) LLC.

Il résulte des pièces versées en cause qu’en date du 19 septembre 2001, X.) a prélevé la somme de 900.000 LUF du compte DEXIA-BIL de la société SOC1’.) S.A.. L’ordre de prélèvement est signé de la signature de X.), ce que le prévenu ne conteste d’ailleurs pas.

Aux audiences des 8 et 9 octobre 2012, X.) a réitéré les déclarations qu’il avait faites en date du 19 janvier 2010 lors de son audition par l’enquêteur T1.), en faisant valoir qu’il avait acheté les sociétés américaines en question, dont il devenait le propriétaire sur le conseil de Maître T9.). Il aurait prélevé la somme de 900.000 LUF sur le compte DEXIA de la société SOC1’.) S.A. et l’aurait transférée en liquide à Maître T9.) pour « tous les frais en relation avec les deux sociétés ». Maître T9.) ne lui aurait cependant pas remis de reçu. La finalité de l’achat de ces deux sociétés n’aurait certainement pas été de « brouiller les pistes ».

Maître T9.) a déposé sous la foi du serment à l’audience du 8 octobre 2012 que ledit montant était notamment destiné à acheter les deux sociétés américaines.

Il y a lieu de constater que X.) est devenu propriétaire des deux sociétés de droit américain et que la société SOC1’.), qui avait déjà des difficultés financières au moment du prélèvement, n’a tiré aucun profit de cette opération.

En l’espèce, le prévenu ne pouvait ignorer que ledit paiement était contraire à l’intérêt social de la société SOC1’.) S.A., dont il connaissait parfaitement les problèmes de trésorerie. X.) a dès lors agi de mauvaise foi.

Il s’ensuit que le prélèvement de 900.000 francs opéré par X.) en date du

19 septembre 2001 est à qualifier de détournement de biens sociaux.

6. Quant au transfert d’activités, d’ouvriers et de matériel

Le parquet reproche au point II sub g) à X.) d’avoir commis un acte de banqueroute frauduleuse par le fait de transférer/détourner une partie des activités, des ouvriers et du matériel de la société SOC1’.) S.A. à la société AGENCE IMMOBILIERE SOC2.) Sàrl et à l’IMMOBILIERE X.) et notamment, le projet immobilier PRO1.) « Auf dem (…)», le projet immobilier PRO2.), le chantier PRO3.), neuf ouvriers, un engin JCB, deux remorques, une armoire de sécurité, un destructeur REXEL, un véhicule utilitaire CITROEN et une camionnette FIAT.

S’agissant de la vente de matériel, il y a lieu de préciser que lors de son audition sous la foi du serment à l’audience du 3 octobre 2012, Maître Gaston STEIN a affirmé que lesdites ventes de matériel avaient bien eu lieu, comme cela résulte d’ailleurs également des pièces du dossier, mais que les prix payés étaient adaptés aux prix du marché.

S’agissant des transferts de chantier, il résulte des dépositions faites par les témoins Gaston STEIN, T4.) et T5.) aux audiences des 3 et 4 octobre 2012 que lors desdits transferts de chantier, la société SOC1’.) S.A. avait déjà reçu en paiement les travaux réalisés, qui avaient même été en partie surfacturés, de sorte que la société SOC1’.) S.A. n’a pas fait de perte, mais qu’elle a même réalisé une plus-value sur les chantiers en question.

S’agissant du licenciement de personnel dans une situation financière difficile, il s’inscrit manifestement dans l’intérêt de la société. Concernant les transferts de personnel de la société SOC1’.) S.A. vers d’autres sociétés, il y a lieu de retenir qu’il ne résulte d’aucun élément du dossier qu’ils auraient eu une influence quelconque sur l’actif de la société SOC1’.) S.A..

Il y a lieu de conclure des développements qui précèdent qu’il n’y a pas eu détournement ou dissimulation d’une partie de l’actif de la société SOC1’.) S.A. par l’intermédiaire de la vente de matériel, du licenciement et du transfert de personnel et du transfert de chantiers. Il s’ensuit que les éléments constitutifs de l’infraction de banqueroute frauduleuse ne sont pas réunies sur ce point, de sorte qu’il y a lieu d’en acquitter le prévenu.

7. Quant à la qualification des détournements retenus à charge de X.)

En principe les détournements commis avant l’époque de la cessation de paiement seront qualifiés d’abus de biens sociaux et ceux réalisés après la cessation des paiements, de banqueroute, sauf si les détournements en cause ont conduit à la cessation des paiements. Si les faits peuvent recevoir la qualification d’abus de biens sociaux et de banqueroute, c’est la qualification de banqueroute qui devra être retenue en vertu du principe de la spécialité (pour une synthèse de la jurisprudence: Eva JOLY, L’Abus de biens sociaux à l’Epreuve de la Pratique, page 44 à 47).

S’agissant de la banqueroute frauduleuse, l’article 577 du code de commerce dispose : « sera déclaré banqueroutier frauduleux, tout commerçant failli qui a détourné ou dissimulé une partie de son actif ».

Tout acte de disposition volontaire accompli sur le patrimoine du débiteur après la cessation des paiements, en fraude des droits des créanciers, constitue le délit de banqueroute par détournement d’actif. ( Cass fr. 11 mai 1995, JCP 1995, IV, no 2053)

Deux éléments constitutifs composent la banqueroute frauduleuse, à savoir :

• un élément matériel – acte de détournement ou de dissimulation d’une partie de l’actif

• un élément moral – une intention dolosive caractérisée

Il s’agit du détournement d’une partie de l’actif sans substitution d’une contre-valeur, tandis que dans le cadre de l’abus de confiance, l’auteur intervertit la possession d’une chose qui lui a été confiée à titre précaire. (cass. Belge, 28 avril 1981, Pas belge 1981, I, 1984)

S’agissant de l’abus de biens sociaux, l’article 171-1 de la loi du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales incrimine notamment les dirigeants de sociétés, de droit ou de fait, qui de mauvaise foi auront fait des biens ou du crédit de la société un usage qu’ils savaient contraire à l’intérêt de celle-ci, à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle ils étaient intéressés directement ou indirectement.

L’infraction d’abus de biens sociaux requiert ainsi la réunion des éléments constitutifs suivants (CSJ, 2 juin 2010, n° 247/10 X) :

1. la qualité de dirigeant

2. un usage des biens sociaux ou du crédit de la société

3. un usage contraire à l’intérêt social

4. une intention délictueuse respectivement un dol spécial.

Il convient de rappeler que le tribunal a fixé la date de la cessation des paiements de la société SOC1.) S.A. au 15 janvier 2002.

Tous les détournements opérés par X.) ont eu lieu avant la date de la cessation des paiements telle que fixée par le tribunal correctionnel.

En se référant aux dépositions du curateur, Maître Gaston STEIN, à l’audience, suivant lesquelles le passif de la société s’élève à un montant approximatif de 1.300.000 euros pour un actif approximatif de 20.000 euros et au fait que X.) a garanti personnellement une ligne de crédit de 300.000 euros en compte courant de la société SOC1’.) S.A. durant l’été 2001, il y a lieu de conclure que bien que des montants importants aient été détournés par X.), il n’est pas établi à l’exclusion de tout doute que lesdits détournements ont conduit à la cessation des paiements de la société SOC1’.) S.A..

Il s’ensuit que tous les détournements opérés par X.) sont à qualifier d’abus de biens sociaux.

Au vu de ce qui précède, il y a lieu d’acquitter le prévenu X.) des infractions suivantes, à savoir :

« comme auteur, ayant lui-même commis les infractions entre le 1er janvier 1997 et le 6 mars 2002 dans l’arrondissement judiciaire de Luxembourg, en sa qualité de dirigeant de droit jusqu’au 4 octobre 2001, respectivement en sa qualité de dirigeant de fait à partir du 4 octobre 2001, de la société SOC1.) S.A., anciennement SOC1’’’.) S.A., anciennement SOC1’’.) S.A., anciennement SOC1’.) S.A., et depuis le 6 mars 2002 dans l’arrondissement judiciaire de Luxembourg, en sa qualité d’ancien dirigeant de droit jusqu’au 4 octobre 2001, respectivement en sa qualité d’ancien dirigeant de fait à partir du 4 octobre 2001, de la société en faillite SOC1.) S.A., anciennement SOC1’’’.) S.A., anciennement SOC1’’.) S.A., anciennement SOC1’.) S.A., sans préjudice quant aux dates et lieux plus précis,

III. En infraction à l’article 577.2° du code de commerce, sanctionné par l’article 489 du code pénal, de s’être rendu coupable de banqueroute frauduleuse par détournement ou dissimulation d’une partie de l’actif de la société SOC1.) S.A., anciennement SOC1’’’.) S.A., anciennement SOC1’’.) S.A., anciennement SOC1’.) S.A.,

en l’espèce, notamment par les faits suivants :

• par le fait de détourner le montant de 785.346 LUF de la société précitée pour des dépenses personnelles de restauration et de voyage entre le 1er janvier 1999 et le 31 décembre 1999 ;

• par le fait de détourner le montant de 156.000 LUF de la société précitée pour le paiement en date du 9 février 1999 d’une bague

« Solitaire » auprès de CARTIER, bague offerte en cadeau à son épouse ;

• par le fait de détourner le montant de 1.983,15 € de la société précitée pour le paiement en date du 5 mai 2001 d’une bague « Perruque » auprès de CARTIER, bague offerte en cadeau à son épouse ;

• par le fait de détourner le montant de 5.806.825 LUF de la société précitée en rendant son compte associé débiteur de ce montant, pour le rachat à son profit des actions des anciens actionnaires B.), A.) et C.) en 1997 (3.381.981 LUF), pour des frais personnels (867.209 LUF), pour l’acquisition de sa part dans le capital de la société SOC3.) Sàrl (340.000 LUF), pour l’acquisition de sa part dans le capital de la société SOC10.) SA (950.000 LUF) et pour des intérêts débiteurs de 267.635 LUF ;

• par le fait de détourner le montant de 3.438.122 LUF (806.122 LUF pour 1999 / 2.632.000 LUF pour 2000) de la société précitée, ce montant représentant la valeur totale des transformations effectuées par la société précitée dans l’appartement privé des époux X.)-M.), situé à (…),(…);

• par le fait de détourner le montant de 900.000 LUF de la société précitée pour acheter à son profit personnel les sociétés SOC4.) LLC et SOC6.) LLC ;

• et finalement par le fait de transférer/détourner une partie des activités, des ouvriers et du matériel de la société précitée à la société AGENCE IMMOBILIERE SOC2.) Sàrl et à l’IMMOBILIERE X.), notamment : le projet immobilier PRO1.) « Auf dem (…) », le projet immobilier PRO2.), le chantier PRO3.),

9 ouvriers,

1 engin JCB,

2 remorques,

1 armoire de sécurité,

1 destructeur REXEL,

1 véhicule utilitaire CITROEN,

1 camionnette FIAT.

IV. A titre subsidiaire par rapport aux faits libellés ci-dessus sub I. a)

– f), en infraction à l’article 171-1 de la loi modifiée du 10 août 1915 concernant les sociétés commerciales, d’avoir fait de certains biens ou du crédit de la société SOC1.) S.A., anciennement SOC1’’’.) S.A., anciennement SOC1’’.) S.A., anciennement SOC1’.) S.A. un usage qu’il savait contraire à l’intérêt de celle-ci, à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement,

en l’espèce, notamment par les faits suivants :

a) par le fait de prélever le montant de 785.346 LUF des comptes de la société précitée pour des dépenses personnelles de restauration et de voyage entre le 1er janvier 1999 et le 31 décembre 1999 »

Le prévenu X.) est par contre convaincu des infractions suivantes, à savoir :

« comme auteur, ayant lui-même commis les infractions entre le 1er janvier 1997 et le 6 mars 2002 dans l’arrondissement judiciaire de Luxembourg, en sa qualité de dirigeant de droit jusqu’au

4 octobre 2001, respectivement en sa qualité de dirigeant de fait à partir du 4 octobre 2001, de la société SOC1.) S.A., anciennement SOC1’’’.) S.A., anciennement SOC1’’.) S.A., anciennement SOC1’.) S.A., et depuis le 6 mars 2002 jusqu’au 17 mars 2004 dans l’arrondissement judiciaire de Luxembourg, en sa qualité d’ancien dirigeant de droit jusqu’au 4 octobre 2001, respectivement en sa qualité d’ancien dirigeant de fait à partir du 4 octobre 2001, de la société en faillite SOC1.) S.A., anciennement SOC1’’’.) S.A., anciennement SOC1’’.) S.A., anciennement SOC1’.) S.A.,

I. En infraction à l’article 574.4° du code de commerce, sanctionné par l’article 489 du code pénal, de s’être rendu coupable de banqueroute simple, pour ne pas avoir fait l’aveu de la cessation des paiements dans le délai d’un mois suivant la cessation des paiements,

en l’espèce, notamment par le fait de ne pas avoir fait l’aveu de la cessation des paiements au plus tard le 15 février 2002, mais d’avoir fait en lieu et place des manœuvres destinées à retarder la mise en faillite de la société SOC1.) S.A., anciennement SOC1’’’.) S.A., anciennement SOC1’’.) S.A., anciennement SOC1’.) S.A., notamment la vente de ses actions aux sociétés SOC4.) LLC et SOC6.) LLC, la modification à plusieurs reprises de la dénomination sociale et le transfert du siège en France ;

II. En infraction à l’article 574.6° ancien du code de commerce, sanctionné par l’article 489 du code pénal, de s’être rendu coupable de banqueroute simple, pour ne pas avoir tenu les livres prescrits par l’article 8 ancien du code de commerce, pour ne pas avoir fait l’inventaire exigé par l’article 9 ancien et sinon pour avoir eu des livres et inventaires incomplets ou irrégulièrement tenus, n’offrant pas la véritable situation active et passive de la société,

en l’espèce, notamment par le fait de ne pas avoir tenu une comptabilité appropriée à la nature et à l’étendue de ses activités et de ne pas avoir inscrit toutes les opérations soit dans un livre journal unique, soit dans un système de journaux spécialisés et par la suite dans un livre centralisateur unique et ce notamment pour les années 2000 et 2001 et par le fait de ne pas avoir fait l’inventaire annuel des avoirs et droits de toute nature et des dettes, obligations et engagements de toute nature pour les années 2000 et 2001 ;

III. En infraction à l’article 576 du code de commerce, sanctionné par l’article 489 du code pénal, de s’être rendu coupable de banqueroute simple, pour ne pas avoir, en tant que dirigeant d’une société anonyme, fourni les renseignements demandés par le curateur, ou pour lui avoir donné des renseignements inexacts,

en l’espèce, notamment par le fait d’avoir envoyé en date du 21 septembre 2002 un courrier au curateur lui rappelant « …., à nouveau que depuis le mois d’octobre de l’année dernière, je ne suis plus ni gérant, ni administrateur délégué des sociétés SOC1.) SA et SOC9.) Sarl. Je vous prie donc de convoquer les personnes qui assument, depuis la revente des sociétés, les fonctions de gérant et d’administrateur délégué. », alors qu’il résulte de l’instruction que même s’il n’apparaissait plus comme dirigeant de droit de la société SOC1.) S.A., anciennement SOC1’’’.) S.A., anciennement SOC1’’.) S.A., anciennement SOC1’.) S.A., il demeurait néanmoins son dirigeant de fait ;

IV. en infraction à l’article 171-1 de la loi modifiée du 10 août 1915 concernant les sociétés commerciales, d’avoir fait de certains biens ou du crédit de la société SOC1.) S.A., anciennement SOC1’’’.) S.A., anciennement SOC1’’.) S.A., anciennement SOC1’.) S.A. un usage qu’il savait contraire à l’intérêt de celle-ci, à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement, en l’espèce, notamment par les faits suivants :

a) par le fait de prélever le montant de 156.000 LUF des comptes de la société précitée pour le paiement en date du 9 février 1999 d’une bague « Solitaire » auprès de CARTIER, bague offerte en cadeau à son épouse ;

b) par le fait de prélever le montant de 1.983,15 € des comptes de la société précitée pour le paiement en date du 5 mai 2001 d’une bague « Perruque » auprès de CARTIER, bague offerte en cadeau à son épouse ;

c) par le fait de rendre son compte associé débiteur du montant de 5.806.825 LUF, pour le rachat à son profit des actions des anciens actionnaires B.), A.) et C.) en 1997 (3.381.981 LUF), pour des frais personnels (867.209 LUF), pour l’acquisition de sa part dans le capital de la société SOC3.) Sàrl (340.000 LUF), pour l’acquisition de sa part dans le capital de la société SOC10.) SA (950.000 LUF) et pour des intérêts débiteurs de 267.635 LUF ;

d) par le fait de faire effectuer des travaux de transformation dans l’appartement privé des époux X.)-M.), situé à (…),(…), par la société précitée pour une valeur de 3.438.122 LUF (806.122 LUF pour 1999 / 2.632.000 LUF pour 2000) ;

e) par le fait de prélever le montant de 900.000 LUF des comptes de la société précitée pour acheter à son profit personnel les sociétés SOC4.) LLC et SOC6.) LLC. »

V. Quant à la peine à prononcer

X.) est convaincu d’avoir commis trois faits de banqueroute simple et cinq

faits d’abus de biens sociaux.

Suivante la récente jurisprudence de la Cour d’Appel, les infractions de banqueroute simple et d’abus de biens sociaux, de même d’ailleurs que les infractions de banqueroute frauduleuse ne sont plus considérées comme une seule infraction compromettant un seul et même intérêt, à savoir celui des créanciers, et entre lesquelles aucun concours matériel ou idéal n’est possible.

Les infractions de banqueroute simple restant retenues contre le prévenu

Z. se trouvent entre elles en concours réel avec l’infraction de banqueroute frauduleuse restant retenue contre le prévenu. Les infractions de banqueroute simple ne constituent pas une seule infraction, alors que le prévenu aurait très bien pu tenir les livres comptables en omettant de faire l’aveu de la faillite, respectivement faire l’aveu de la faillite, sans tenir les livres de commerce. (cf. CSJ corr/ 334/10 V/ 13 juillet 2010)

Il en est de même des infractions d’abus de biens sociaux qui se trouvent également individualisées et en concours réel.

Les infractions aux articles 574.6° et à l’article 574.4° du code de commerce retenues à charge du prévenu n’échappent pas aux règles de concours telles que fixées au code d’instruction criminelle. Elles se trouvent entre elles en concours réel et en concours réel avec les infractions à l’article 171-1 de la loi modifiée du 10 août 1915 retenues à charge du prévenu. (CSJ corr/282/10 V, 29 juin 2010)

Ainsi les préventions de banqueroute simple et d’abus de biens sociaux retenues à charge de X.) se trouvent en concours réel entre elles. Il y a partant lieu d’appliquer l’article 60 du code pénal.

L’infraction d’abus de biens sociaux est punie, en application de l’article 171-1 de la loi du 10 août 1915 concernant les sociétés commerciales, d'un emprisonnement d'un an à cinq ans et d'une amende de 500 euros à 25.000 euros ou d'une de ces peines seulement.

L’infraction de banqueroute simple est punie, en vertu de l’article 489 du code pénal, d’un emprisonnement d’un mois à deux ans.

En vertu des règles sur le concours réel, la peine la plus forte sera seule prononcée ; cette peine pourra même être élevée au double du maximum, sans toutefois pouvoir excéder la somme des peines prévues pour les différents délits.

La peine encourue par le prévenu X.) est dès lors, au regard de ce qui précède, un emprisonnement d’un an à dix ans et une amende de 500 à 50.000 euros.

Il convient de prononcer à l’encontre du prévenu une peine adaptée à ses revenus et au trouble causé à l’ordre public.

X.) a déclaré à l’audience qu’il travaille actuellement en tant qu’indépendant pour la société IMMOBILIERE X.) et qu’il a un salaire mensuel net de l’ordre de 2.000 euros.

Les infractions retenues à charge de X.) revêtent une gravité considérable. Bien qu’il semble que le prévenu ait été très mal conseillé par son avocat de l’époque, il n’en reste pas moins que X.) a détourné systématiquement les deniers de la société SOC1’.) S.A. pour ses besoins privés, confondant ainsi son patrimoine personnel avec celui dela société et qu’il a fait preuve d’une forte négligence relative aux obligations inhérentes à son mandat de gérant de droit et de fait de la société.

Au vu cependant du dépassement du délai raisonnable et compte tenu du fait que le prévenu semble regretter ses agissements fautifs et notamment sa négligence fautive, le tribunal décide de le condamner à une peine d’emprisonnement de six mois, partant inférieure au minimum légal et à une amende de 2.500 euros.

L’extrait du casier judiciare de X.) renseignant une absence totale d’antécédents judiciaires dans son chef, il y a lieu de lui accorder la faveur du sursis intégral quant à la peine d’emprisonnement à prononcer à son encontre.

VI. Mesures accessoires

En application de l’article 22 (3) de la loi du 28 décembre 1988, la juridiction saisie du fond de l’affaire peut prononcer une interdiction professionnelle d’exercer d’une durée de deux mois à cinq ans contre l’auteur, ainsi qu’une fermeture de l’établissement concerné.

Il n’y a pas lieu de prononcer une fermeture de l’établissement, étant donné que la société SOC1.) S.A. a été déclarée en état de faillite et a cessé toute activité.

Eu égard au repentir actif du prévenu et de l’absence d’éléments laissant craindre une récidive, il y a lieu de faire abstraction d’une interdiction professionnelle.

X.) demande au tribunal de ne pas ordonner que le présent jugement soit affiché en la salle d’audience du tribunal de commerce et publié par extrait dans les journaux.

Conformément à l’article 583 du code de commerce qui prévoit que les jugements rendus en vertu des articles 573 à 578 du code de commerce doivent être publiés, il y a cependant lieu d’ordonner que le présent jugement soit affiché en la salle d’audience du tribunal de commerce de et à Luxembourg, qu’il y reste exposé pendant la durée de 3 mois et qu’il soit inséré par extrait dans les journaux « d’Wort » et « Tageblatt », le tout aux frais du contrevenant X.).

La publication obligatoire de la condamnation prévue par l’article 583 du code de commerce ne constitue d’ailleurs pas une peine, mais une mesure de sûreté prescrite dans l’intérêt des tiers.

P A R C E S M O T I F S :

le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, seizième chambre, siégeant en matière correctionnelle, statuant contradictoirement, le prévenu ainsi que son mandataire entendus en leurs explications et moyens de défense et le représentant du Ministère Public en ses réquisitions,

a c q u i t t e X.) du chef des infractions non retenues à sa charge ;

c o n d a m n e X.) du chef des infractions retenues à sa charge à une peine d'emprisonnement de 6 (six) mois , à une amende de 2.500 (deux mille cinq cents) euros ainsi qu'aux frais de sa mise en jugement, ces frais liquidés à 233,92 euros;

f i x e la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de l'amende à cinquante (50) jours,

d i t qu'il sera sursis à l'exécution de l'intégralité de cette peine d'emprisonnement,

a v e r t i t X.) qu’au cas où, dans un délai de cinq ans à dater du présent jugement, il aura commis une nouvelle infraction ayant entraîné une condamnation à une peine privative de liberté ou à une peine plus grave pour crimes ou délits de droit commun, la peine de prison prononcée cidevant sera exécutée sans confusion possible avec la nouvelle peine et que les peines de la récidive seront encourues dans les termes de l’article

56 al. 2 du Code pénal,

o r d o n n e que le présent jugement sera affiché en la salle d’audience du tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale, où il restera exposé pendant trois mois et qu’il sera inséré par extraits dans les quotidiens « Luxemburger Wort » et « Tageblatt », le tout dans les trois jours à partir du présent jugement, aux frais de X.),

Le tout en application des articles 14, 15, 16, 27, 28, 29, 30, 60, 66 et 489 du code pénal; des articles 8 ancien, 15, 574.4, 574.6 ancien, 576 et 583 du code de commerce, de l’article 171-1 de la loi du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales, de l’article 6 de la Convention Européenne de la Sauvegarde des Droits de l’Homme; des articles 155, 179, 182, 184, 185, 189, 190, 190-1, 191, 194, 195, 196, 626, 628 et 628-1 du code d'instruction criminelle dont mention a été faite.

Ainsi fait et jugé par Claudine DE LA HAMETTE, vice-présidente, Daniel LINDEN, premier juge, Isabelle JUNG, juge, et prononcé par la viceprésidente en audience publique au Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, en présence de Gabriel SEIXAS, attaché de justice du Procureur d’Etat et de Chantal REULAND, greffière, qui, à l'exception du représentant du Ministère Public, ont signé le présent jugement.