Guarantee payment blocked by serious contestation regarding construction defects in Luxembourg. Guarantee payment blocked by serious contestation regarding construction defects.

No. Rôle: 147966

Réf. no. 671/2012

du 18 septembre 2012

Audience publique extraordinaire des référés du mardi, 18 septembre 2012, tenue par Nous Marc

THILL, Premier Juge au Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, en remplacement du

Président du Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, assisté du greffier assumé Sanela

THOMMES.

DANS LA CAUSE

E N T R E

la société anonyme SOCIETE1.) S.A., en abrégé SOCIETE1.), établie et ayant son siège

social à L-ADRESSE1.), représentée par son conseil d’administration actuellement en

fonctions, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro

NUMERO1.),

élisant domicile en l'étude de Maître Réguia AMIALI, avocat, demeurant à Esch-sur-Alzette,

partie demanderesse comparant par Maître Laurent NIEDNER, avocat, assisté de Maître

Thierry POULIQUEN, avocat, les deux demeurant à Luxembourg,

E T

1. la société anonyme SOCIETE2.) DEVELOPMENT S.A., établie et ayant son siège social

à L-ADRESSE2.), représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro

NUMERO2.),

2. la société anonyme SOCIETE3.) S.A., établie et ayant son siège social à L-ADRESSE3.),

représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions, inscrite au registre

de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro NUMERO3.), pour les besoins

de la présente en son service juridique établi à L-ADRESSE4.), 2ième étage,

partie défenderesse sub 1) comparant par Maître Marc ELVINGER, avocat, demeurant à

Luxembourg,

partie défenderesse sub 2) comparant par Maître Alexandre CAYPHAS, avocat, demeurant à

Luxembourg,

F A I T S :

A l'appel de la cause à l'audience publique ordinaire de vacation du lundi matin, 10 septembre

2012. Maître Laurent NIEDNER donna lecture de l’assignation ci-avant transcrite et fut entendue

en ses explications;

Maître Marc ELVINGER et Maître Alexandre CAYPHAS furent entendus en leurs conclusions;

Le juge des référés prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique extraordinaire des référés

de ce jour l'

O R D O N N A N C E

qui suit:

Par exploit d’huissier de justice d’Esch-sur-Alzette du 4 septembre 2012, la société anonyme

SOCIETE1.) SA, en abrégé SOCIETE1.) a fait donner assignation à la société anonyme

SOCIETE2.) DEVELOPMENT SA et à la société anonyme SOCIETE3.) SA à comparaître devant

le président du tribunal d’arrondissement, siégeant comme juge des référés, pour s’entendre dire

que l’appel à la garantie est manifestement abusif, de voir constater que la société anonyme

SOCIETE2.) DEVELOPMENT SA ne dispose d’aucune créance non sérieusement contestable à

l’encontre de la société anonyme SOCIETE3.) SA, celle-ci s’entendre par conséquent interdire de

régler le montant de 200.000 euros à la société anonyme SOCIETE2.) DEVELOPMENT SA en

l’absence d’une décision de justice définitive et exécutoire condamnant la société anonyme

SOCIETE1.) SA, en abrégé SOCIETE1.) ou la société anonyme SOCIETE3.) SA au règlement du

montant réclamé, subsidiairement d’ordonner à la société anonyme SOCIETE3.) SA de détenir ce

montant en sa qualité de séquestre sans dépossession des fonds.

La société anonyme SOCIETE1.) SA, en abrégé SOCIETE1.) fait exposer qu’elle aurait été

chargée suivant contrat des 8 au 18 juillet 2003, conclu entre elle et la société SOCIETE2.) SCI,

de la construction d’un complexe d’immeubles à bureaux. Suite à un deuxième contrat des 18

décembre 2003 au 7 janvier 2004 conclu entre la société SOCIETE2.) SCI, la société SOCIETE1.)

et la société SOCIETE4.) SA, cette dernière aurait été chargée de réaliser les prestations techniques

des bâtiments. La conception des immeubles aurait été réalisée par des architectes et des ingénieurs,

dont le bureau d’études SOCIETE5.).

La société SOCIETE2.) SCI se serait engagée à son tour envers une société SOCIETE6.) SA à la

construction clé en main du complexe immobilier.

Au terme du premier contrat conclu entre la société SOCIETE1.) et la société SOCIETE2.) SCI, la

retenue de garantie de 5% pour une durée de cinq ans à partir de la réception de l’immeuble a pu

être remplacée par un « cautionnement bancaire ». En date du 10 mai 2010, la société anonyme

SOCIETE3.) SA aurait émis cette garantie au profit de la société SOCIETE2.) SCI pour la somme

de 3.000.000 euros.

Venant au terme, la garantie aurait été prolongée à trois reprises au profit de la société anonyme

SOCIETE2.) DEVELOPMENT SA qui aurait repris l’ensemble du patrimoine social de la société

SOCIETE2.) SCI.

Actuellement une expertise judiciaire serait en cours en ce qui concerne les prétendues défauts des

stores du complexe immobilier.

La société anonyme SOCIETE1.) SA, en abrégé SOCIETE1.) fait plaider que malgré l’absence de

tout désordre établi et imputable à elle, la société anonyme SOCIETE2.) DEVELOPMENT SA

aurait fait appel en date du 27 août 2012 à la garantie bancaire pour le montant de 200.000 euros.

La société anonyme SOCIETE2.) DEVELOPMENT SA ferait appel à cette garantie comme s’il

s’agissait d’une garantie bancaire autonome à première demande.

Cet appel à garantie serait cependant manifestement abusif pour les raisons suivantes :

- la société anonyme SOCIETE2.) DEVELOPMENT SA n’aurait pas, de façon opposable aux tiers,

acquis les droits de la société SOCIETE2.) SCI ;

- il ne s’agirait en l’espèce pas d’une garantie bancaire autonome à première demande, mais bien

d’un cautionnement tenant de sureté pour toutes les créances de la société SOCIETE2.) SCI à

l’égard de la société SOCIETE1.) La société SOCIETE2.) SCI devrait donc démontrer qu’elle

disposerait d’une créance certaine et exigible au 31 août 2012, date d’expiration de la garantie.

Subsidiairement, en cas de garantie bancaire autonome, celle-ci aurait été établie au profit de la

société SOCIETE2.) SCI et non de la société anonyme SOCIETE2.) DEVELOPMENT SA ;

- l’appel à garantie devrait encore suivant contrat conclu entre parties être précédé d’une

« Mängelanzeige ». Le courrier lui adressé à cette fin en date du 26 août 2011 par la société

anonyme SOCIETE2.) DEVELOPMENT SA serait cependant contesté et ne remplirait pas ce

critère au sens de la garantie bancaire du 10 mai 2010 ;

- la société anonyme SOCIETE2.) DEVELOPMENT SA ne disposerait d’aucune créance à l’égard

de la société SOCIETE1.), alors qu’elle n’établirait pas que l’immeuble serait affecté de vices et

de malfaçons. La société anonyme SOCIETE2.) DEVELOPMENT SA ne ferait que reproduire la

liste des désordres reçue par elle de la part de la société SOCIETE6.) SA qui essaierait de cette

manière de faire diminuer le prix de l’immeuble acquis à un moment où les prix de l’immobilier

étaient très haut et que celle-ci aurait actuellement des difficultés à relouer l’ensemble des bureaux.

Cette liste de désordres ne concerneraient pas la société SOCIETE1.), alors qu’elle relèverait soit

de l’intervention d’autres firmes soit de l’entretien normale du bâtiment ;

- enfin le paiement par la société anonyme SOCIETE3.) SA risquerait d’être irrécupérable par la

suite auprès de la société anonyme SOCIETE2.) DEVELOPMENT SA qui n’aurait plus d’actifs,

ni aucune activité et qui aurait fait appel à la garantie suite à l’appel de garantie par la société

SOCIETE6.) SA. Il serait cependant établi que les liens juridiques entre la société anonyme

SOCIETE2.) DEVELOPMENT SA et la société SOCIETE6.) SA seraient beaucoup plus

importants que les engagements pris par la société SOCIETE1.) envers la société anonyme

SOCIETE2.) DEVELOPMENT SA. La société SOCIETE1.) n’aurait pas été chargée de

l’intégralité des prestations et la garantie qu’elle aurait fournie ne pourrait servir de contre-garantie

à celle fournie par la société anonyme SOCIETE2.) DEVELOPMENT SA au profit de la société

SOCIETE6.) SA.

La demande de la société anonyme SOCIETE1.) SA, en abrégé SOCIETE1.) tend à faire défense

à la société anonyme SOCIETE3.) SA d’exécuter la garantie et de payer entre les mains de la

société anonyme SOCIETE2.) DEVELOPMENT SA le montant garanti, au motif que l’appel de

la société anonyme SOCIETE2.) DEVELOPMENT SA à la garantie serait abusif.

La société anonyme SOCIETE1.) SA, en abrégé SOCIETE1.) agit sur base des articles 932 alinéa

1er et 933 alinéa 1er du nouveau code de procédure civile, estimant que l’intervention du juge des

référés est justifiée tant au regard de l’urgence que du risque de dommage imminent et qu’il

convient également de faire cesser le trouble manifestement illicite engendré par l’appel à garantie

adressé à la société anonyme SOCIETE3.) SA .

Aux termes de l’article 933 alinéa 1er du nouveau code de procédure civile, le président du Tribunal

d’Arrondissement peut toujours prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état

qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble

manifestement illicite.

Les mesures de sauvegarde sollicitées dans le cadre du prédit article ne sont pas subordonnées à la

preuve de l’urgence et à l’absence de contestation sérieuse.

Il y a en réalité deux cas d’ouverture distincts à cette action, à savoir s’il y a lieu de prévenir un

dommage imminent et ensuite en cas de trouble manifestement illicite, lequel est assimilable à une

voie de fait. On peut dire que dans ces cas, l’urgence est sous-jacente et présumée alors qu’il y a

toujours urgence à prévenir un danger imminent et à faire cesser une voie de fait.

Le dommage imminent est la voie de fait dont les circonstances font admettre qu’elle est sur le

point de se produire et qu’il faut prévenir par des mesures appropriées. Le trouble manifestement

illicite est la voie de fait qui s’est déjà produite et qu’il s’agit de faire cesser le plus souvent par une

mesure de remise en état.

En l’occurrence, on se trouve dans le premier cas de figure, celui où la voie de fait est sur le point

de se produire, de sorte qu’il y aurait lieu de la prévenir.

La voie de fait se définit comme étant constituée par une atteinte manifestement illicite et

intolérable à un droit certain et évident d'autrui par des actes matériels posés par leur auteur en vue

d'usurper un droit qu'il n'a pas ou pour se rendre justice soi-même.

L’exigence d’un trouble manifestement illicite implique qu’il doit sauter aux yeux que le

comportement du défendeur est contraire à la morale, à la loi, au règlement, à la convention ; si tel

n’est pas le cas, le trouble sera peut-être illicite, mais il ne le sera pas manifestement et ne suffira

dès lors pas à justifier le prononcé d’une mesure de remise en état (cf. Pierre ESTOUP : La pratique

des procédures rapides, Editions Litec 1990, no 88).

Le juge des référés n'est plus compétent s'il existe une contestation sérieuse au fond. Les troubles

doivent être manifestement illicites, ce qui présume que leur caractère illicite doit précisément ne

pas être l'objet de contestations sérieuses.

La société anonyme SOCIETE2.) DEVELOPMENT SA estime que la lettre de garantie du 10 mai

2010 constitue une garantie à première demande qui se caractérise par son autonomie et son

caractère indépendant par rapport au contrat de base, de sorte que l’engagement direct et

irrévocable pris par le garant ne serait pas susceptible d’être paralysé par une mesure judiciaire,

même prise à titre provisoire ou conservatoire par le juge des référés.

La société anonyme SOCIETE2.) DEVELOPMENT SA conclu par conséquent au rejet de la

demande de la société SOCIETE1.) au motif qu’elle aurait fait appel à une garantie bancaire

autonome suite au refus de la société SOCIETE1.) de prolonger une quatrième fois cette garantie

à son profit. Actuellement une expertise serait en cours afin de déterminer les vices et malfaçons

ainsi que les responsabilités respectives des différentes parties en cause.

La société anonyme SOCIETE3.) SA ne prend pas position quant à la nature de l’engagement prise

par elle à l’égard de la société anonyme SOCIETE2.) DEVELOPMENT SA.

Il importe donc de qualifier juridiquement la garantie émise en date du 10 mai 2010 par la société

anonyme SOCIETE3.) SA au profit de la société anonyme SOCIETE2.) DEVELOPMENT SA.

Elle stipule ce qui suit :

« »

Aucune difficulté d’interprétation n’est toutefois donnée à la lecture de l’ensemble de la garantie

qui mentionne clairement que la société anonyme SOCIETE3.) SA s’oblige à payer

inconditionnellement.

Il s’en suit que la société anonyme SOCIETE3.) SA a souscrit au profit de la société anonyme

SOCIETE2.) DEVELOPMENT SA une garantie à première demande indépendante des relations

contractuelles de base entre la société SOCIETE1.) et la société anonyme SOCIETE2.)

DEVELOPMENT SA.

Il est de principe qu’en souscrivant une garantie à première demande, le garant s’oblige de manière

irrévocable et inconditionnelle à tenir à disposition du bénéficiaire le montant de son engagement.

Le garant n’est par conséquent pas autorisé à en subordonner l’exécution ni à sa propre couverture,

ni aux prétentions que le bénéficiaire peut faire valoir le cas échéant contre son cocontractant.

Les seules vérifications que le garant est en droit d’opérer sont celles qui ont trait directement à la

lettre de garantie : il veillera à ce que les conditions matérielles de son crédit soient satisfaites et

que la réclamation qu’il a reçue soit régulière en la forme. Mais son contrôle se cantonnera à cette

régularité apparente de l’appel sans jamais porter sur le bien-fondé de celui-ci (cf. André PRÜM,

« Les garanties à première demande » Ed. Litec 1994 n° 362).

Ainsi, le garant, pas plus que le juge saisi par le donneur d’ordre, ne sont en droit de contester la

véracité des allégations et des motifs invoqués par le bénéficiaire. L’examen des documents

produits devra se limiter au strict contrôle de la régularité formelle par référence à la lettre de

garantie. L’autonomie de l’engagement interdit en effet d’en apprécier le contenu - la conformité

substantielle - en tenant compte d’éléments extrinsèques au jeu de documents présentés (cf. André

PRÜM précité, no 359 à 361).

Une garantie à première demande ne peut être paralysée qu’en cas de manœuvres frauduleuses et

abusives qui, au-delà du contrat de base, vicient directement le rapport de garantie. La créance du

bénéficiaire ne saurait cependant être tenue en échec par une simple allégation de sa mauvaise foi,

il faut la preuve d’une fraude ou d’un abus manifestes (cf. André PRÜM, « Les garanties à première

demande » Ed. Litec 1994 n° 450, 451 et 487).

La paralysie d’une garantie à première demande suppose ainsi qu’il soit établi, d’une part, que le

bénéficiaire ne disposait manifestement d’aucun droit pour en percevoir le règlement et, d’autre

part, qu’il en était parfaitement conscient. Cette double condition – objective et subjective – permet

de sauvegarder la finalité de la sûreté et son autonomie, tout en en subordonnant la réalisation aux

principes fondamentaux de la théorie des obligations (ibidem, n° 454).

La preuve que l’appel en garantie est manifestement abusif ou frauduleux doit être rapportée

directement par son donneur d’ordre, ce qui présuppose que le garant ait informé le donneur d’ordre

de l’appel en garantie (cf. André PRÜM, « Les garanties à première demande » Ed. Litec 1994 n°

485).

Le donneur d’ordre doit alors prévenir le garant que la mise en jeu de son engagement est illicite,

en le mettant formellement en garde contre tout règlement. Le garant reste cependant libre

d’apprécier la malhonnêteté du bénéficiaire (cf. André PRÜM, « Les garanties à première demande

» Ed. Litec 1994 n° 492).

La décision prise par le bénéficiaire d’une garantie à première demande d’appeler le paiement ne

suppose pas qu’il soit nécessairement, dès cet instant, créancier du donneur d’ordre.

L’indépendance reconnue à la sûreté doit même permettre au bénéficiaire d’en user de manière

préventive, comme simple moyen de pression, avant qu’une hypothétique responsabilité puisse être

retenue à l’encontre du donneur d’ordre (ibidem, n° 457).

L’existence d’un abus manifeste doit pouvoir être décelée dès l’instant où le droit qui lui sert de

fondement est exercé. L’appel d’une garantie à première demande n’est illicite que dans la mesure

où la manœuvre du bénéficiaire apparaît au vu des seules conditions dans lesquelles elle est

perpétrée. Le règlement sollicité n’est proscrit que si la position juridique adoptée par le

bénéficiaire est « entièrement insoutenable et aberrante ». En d’autres termes, l’initiative du

bénéficiaire est condamnée uniquement lorsqu’elle ne peut, dès l’origine, être raisonnablement

tolérée d’aucun point de vue juridique. Le moindre doute profitera, en revanche, au bénéficiaire

qui n’a pas à justifier du bien-fondé de sa réclamation (ibidem, n° 458).

Une paralysie de la garantie ne se justifie dès lors que dans l’hypothèse exceptionnelle, où il ne fait

aucun doute, dès avant le paiement de la garantie, que le risque couvert ne se réalisera pas, de sorte

que le bénéficiaire sera incontestablement contraint d’en restituer le montant. Le vice doit

apparaître prima facie comme absolument évident, les prémisses objectives d’un paiement faisant

dès l’origine manifestement défaut (ibidem, n° 463).

L’exécution d’une garantie autonome mérite d’être interdite chaque fois qu’il est objectivement

établi que le bénéficiaire tente de déjouer le but de sa sûreté pour s’arroger un avantage

manifestement indu. Il n’est pas exclu que tel puisse être le cas, sans que le risque couvert soit

éteint, mais alors qu’il est demeuré inerte, auquel cas, il n’existe a priori pas non plus de raison

d’appeler le paiement. Le bénéficiaire n’ayant pas à démontrer, ni même, le plus souvent, à attester

que l’aléa garanti s’est produit, il appartiendra cependant au donneur d’ordre de convaincre le

garant et, le cas échéant, le juge saisi que la réclamation de son cocontractant est de toute évidence

abusive ou frauduleuse parce que manifestement étrangère au but de la sûreté. Cette preuve, bien

qu’elle puisse être rapportée par tous moyens, n’est pas susceptible d’être déduite des seules

circonstances dans lesquelles s’est exécuté le contrat de base. Ainsi, le donneur d’ordre ne saurait

se prévaloir notamment du caractère disproportionné du paiement sollicité par rapport aux

conséquences du risque (ibidem, n° 472).

En l’espèce il importe de constater que la garantie à première demande a été émise pour remplacer

la retenue de garantie conventionnellement prévue afin de pouvoir libérer ces fonds au profit de la

société anonyme SOCIETE1.) SA, en abrégé SOCIETE1.) sans pour autant dimuner la garantie

conventionnelle à fournir à la société anonyme SOCIETE2.) DEVELOPMENT SA.

Une expertise judiciaire est actuellement en cours en ce qui concerne des problèmes liés au

fonctionnement des stores de l’immeuble.

Même si la société SOCIETE1.) conteste l’existence de vices et désordres et affirme que la garantie

à première demande ne saurait couvrir comme contre-garantie éventuelle, le juge saisi n’est pas en

droit de procéder à un examen approfondi du contenu de l’engagement. La garantie à première

demande étant formulée de manière générale et le courrier adressé en date du 26 août 2011 par la

société anonyme SOCIETE2.) DEVELOPMENT SA à la société SOCIETE1.) remplit de manière

suffisante la condition préalable à son appel, il existe au moins un doute quant à l’existence d’un

abus manifeste dans l’initiative du bénéficiaire de la garantie à première demande, doute qui profite

au bénéficiaire de ladite garantie.

La société SOCIETE1.) ne peut par ailleurs pas se prévaloir du défaut de qualité de la société

anonyme SOCIETE2.) DEVELOPMENT SA de pouvoir faire appel à cette garantie, alors qu’elle

a accepté à trois reprises de voir prolonger à son profit ladite garantie bancaire du 10 mai 2010.

Dès lors il ne résulte pas des éléments actuellement soumis au juge des référés que la société

anonyme SOCIETE2.) DEVELOPMENT SA, en sa qualité de bénéficiaire de la garantie à

première demande, tente de déjouer le but de sa sûreté pour s’arroger un avantage manifestement

indu. L’existence d’une voie de fait, sinon d’un trouble manifestement illicite laisse dès lors d’être

établie, de sorte que la demande basée sur l’article 933 alinéa 1er du nouveau code de procédure

civile est à déclarer irrecevable.

Aux termes de l’article 932 alinéa 1er du nouveau code de procédure civile, le président du tribunal

ou le juge qui le remplace peut ordonner en référé, dans tous les cas d’urgence, toutes les mesures

qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l’existence d’un différend.

Le référé urgence présuppose la réunion de deux conditions, l’une relative à l’urgence, l’autre

relative à l’absence de contestation sérieuse.

L’urgence est la condition première et déterminante de la saisine du juge des référés sur le

fondement de l’article 932 alinéa 1er du nouveau code de procédure civile. Elle doit exister au

moment où le juge statue.

La condition de l’urgence est remplie en l’espèce, la société anonyme SOCIETE3.) SA pouvant

payer à tout moment, alors qu’en sa qualité de garant elle n’est pas autorisée à soumettre l’exécution

de la garantie lui réclamée aux prétentions que le bénéficiaire peut faire valoir contre son

cocontractant.

Néanmoins, pour qu’une mesure puisse être ordonnée sur base de l’article 932 alinéa 1er du nouveau

code de procédure civile, il faut en plus de la condition de l’urgence que la demande remplisse la

condition d’absence de contestations sérieuses.

La contestation sérieuse fait obstacle au pouvoir du juge des référés. Celle-ci existe dès lors que

l’un des moyens de défense opposé à la prétention de celui qui s’appuie sur un droit n’est pas

manifestement vain, dès lors autrement dit qu’il existe une incertitude, si faible soit elle, sur le sens

dans lequel trancherait le juge du fond, s’il venait à en être saisi. En effet le juge des référés est le

juge de l’évident et de l’incontestable.

La contestation sérieuse est partant celle que le juge ne peut pas rejeter sans hésitations en quelques

mots.

Tel qu’il a été relevé ci-avant, il existe en l’espèce des contestations sérieuses au vu des prétendues

vices et malfaçons actuellement soumis à une expertise judiciaire.

Dès lors la demande est également irrecevable en tant que basée sur les dispositions de l’article

932 alinéa 1er du nouveau code de procédure civile.

Les conditions d’une mise sous séquestre ne sont pas davantage réunies. Si l’existence de la fraude

ou de l’abus n’est pas établi à l’exclusion de tout doute, la demande doit être rejetée. En effet, pas

plus qu’il ne peut, en l’absence de fraude ou d’abus manifestes, y avoir lieu à défense judiciaire, il

ne peut y avoir lieu à mise sous séquestre judiciairement prononcée des sommes correspondant à

la garantie. Car, interdiction de payer ou mise sous séquestre, le résultat est le même : la garantie

n’est pas payée, alors qu’elle est payable à première demande (Cour d’Appel, 19.05.2010,

n°35610).

P A R C E S M O T I F S

Nous Marc THILL, Premier Juge au tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant

comme juge des référés, en remplacement du Président du tribunal d'arrondissement de et à

Luxembourg, statuant contradictoirement ;

recevons la demande de la société anonyme SOCIETE1.) SA, en abrégé SOCIETE1.) en la forme;

déclarons cette demande irrecevable;

laissons les frais et dépens de l’instance à charge de la société anonyme SOCIETE1.) SA, en abrégé

SOCIETE1.);

ordonnons l'exécution provisoire de la présente ordonnance nonobstant appel et sans caution.