Court confirms doctor's liability for surgical negligence but awards reduced aesthetic damages based on photographic evidence.

- Arrêt civil -

Audience publique du douze juillet deux mille douze

Numéro 37296 du rôle

Composition: Carlo HEYARD, président de chambre, Eliane EICHER, président de chambre, Marianne PUTZ, premier conseiller, Lex BRAUN, greffier.

E n t r e

A, médecin stomatologue, établi à L-…, appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Geoffrey GALLE de Luxembourg du 24 mars 2011,

comparant par Maître Marianne GOEBEL, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

et

1) B, retraitée, demeurant à L-…,

intimée aux fins du susdit exploit GALLE, comparant par Maître Jean MINDEN, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

2) la CAISSE NATIONALE DE SANTE, établissement public autonome, établie et ayant son siège à L-1471 Luxembourg, 125, route d’Esch, représentée par le président de son comité directeur actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit GALLE, comparant par Maître Luc OLINGER, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg.

L A C O U R D ' A P P E L :

Par exploit d’huissier du 13 août 2009, B entendant engager, suite à une opération esthétique, la responsabilité contractuelle du docteur A, a assigné celui-ci en dommages-intérêts devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière civile.

Par le même exploit, elle a assigné la CAISSE NATIONALE DE SANTE en déclaration de jugement commun.

B a imputé en faute au docteur A les suites dommageables d’une intervention chirurgicale de plastie abdominale en association avec une liposuccion pratiquée le 1er mars 2006.

Par jugement du 25 janvier 2011, le tribunal a retenu la responsabilité contractuelle du docteur A. Il a condamné le docteur A à payer à B la somme de 24.900 € avec les intérêts compensatoires au taux légal à partir du jour des faits, 1er mars 2006, jusqu'au jour du jugement pour le pretium doloris et le préjudice esthétique, avec les intérêts compensatoires au taux légal à partir du jour de la consolidation, 1er mars 2007, jusqu'au jour du jugement pour l'atteinte à l'intégrité physique, avec les intérêts compensatoires au taux légal à partir du jour du décaissement jusqu'au jour du jugement pour les frais de traitement et avec les intérêts moratoires au taux légal sur toutes les sommes restant dues à partir de cette date jusqu'à solde. Il a réservé les frais de traitement futurs en relation avec l’intervention du 1er mars 2006. Il a condamné, en outre, le docteur A à payer à B une indemnité de procédure de 1.500 €.

Il a donné acte à la CAISSE NATIONALE DE SANTE de son recours à l’égard du tiers responsable, le docteur A. Il a condamné le docteur A à payer à la CAISSE NATIONALE DE SANTE le montant de 14.000,27 € avec les intérêts légaux à partir des différents décaissements jusqu'à solde. Il a condamné, également, le docteur A à payer à la CAISSE NATIONALE DE SANTE une indemnité de procédure de 750 €. Il a débouté le docteur A de sa demande en obtention d’une indemnité de procédure. Il a dit que le docteur A doit supporter les frais d’expertise Pierre VICO, ces frais liquidés à la somme de 2.800 €, et a partant condamné le docteur A à payer à B le montant de 1.400 € et à la CAISSE NATIONALE DE SANTE le montant de 1.400 € avec les intérêts légaux à partir des différents décaissements jusqu'à solde. Il a déclaré le jugement commun à la CAISSE NATIONALE DE SANTE et il a condamné le docteur A à tous les frais et dépens de l’instance.

Pour retenir la responsabilité contractuelle du docteur A, le tribunal :

- a, après avoir rejeté les griefs adressés à l’encontre de l’expertise judiciaire dressée par le professeur Pierre VICO, entériné l’expertise ;

- a dit que le docteur A a été fautif en ce qu’il a manqué à son obligation d’information, en ce qu’il a choisi un mode opératoire laissant clairement présager une nécrose et en ce que le suivi postopératoire a été insuffisant.

Par exploit d’huissier du 24 mars 2011, le docteur A a relevé appel du jugement du 25 janvier 2011.

Cet appel a été signifié à B et à la CAISSE NATIONALE DE SANTE.

Cet appel est recevable pour avoir été introduit dans les formes et délai de la loi.

Le docteur A dit que c’est à tort que sa demande en intervention du 21 octobre 2010, lancée en première instance contre la Fondation François- Elisabeth, gérant l’Hôpital du Kirchberg, en vue d’être tenu quitte et indemne, n’a pas été jointe à la demande principale connexe.

Le docteur A ne tirant aucune conséquence de ce grief, il n’y a pas lieu de s’attarder à l’examen de ce grief.

Le docteur A demande à être déchargé de toutes les condamnations prononcées à son encontre.

Il fait grief à l’expert Pierre VICO de ne pas avoir pris en considération le rapport opératoire du 22 mars 2006 dressé par le docteur Christian DE GREEF à l’occasion du parage chirurgical pratiqué sur B au Centre

Hospitalier de Luxembourg, de ne pas l’avoir autorisé à assister à l’examen clinique de B qui a refusé sa présence, de n’avoir pas pris en considération le point soulevé par lui, à savoir l’incidence de l’apposition, lors des soins postopératoires, d’un sac de glace par les infirmiers de l’Hôpital du Kirchberg et d’avoir dépassé sa mission qui n’a pas consisté à procéder à une analyse de ses diplômes, compétences et qualifications.

Ces griefs à l’encontre de l’expertise ne sont pas fondés.

- Il résulte de la page 6 de l’annexe 4 au rapport d’expertise que l’expert Pierre VICO a pris en considération le rapport opératoire du 22 mars 2006.

- Le caractère contradictoire des opérations d’expertise était suffisamment assuré par la présence du docteur Anne-Marie KAPRON, médecin conseil du docteur A, lors de l’examen physique et des possibilités données par l’expert au docteur A d’exposer son point de vue.

- Il ne résulte pas des pièces versées que A ait soulevé la question de l’incidence de l’apposition d’un sac de glace.

- L’expert a été, entre autres, chargé d’examiner si B a été soignée selon les règles de la science et de la pratique médicale. Il a été donc implicitement permis à l’expert d’examiner les qualifications professionnelles du docteur A.

Le rapport d’expertise Pierre VICO a été à bon droit entériné par les premiers juges.

Sur base du rapport d’expertise et des autres pièces versées les faits constants en cause sont les suivants : - B a été opérée le 1er mars 2006 à l’Hôpital du Kirchberg par le docteur A qui est un médecin stomatologue établi en France, qui entretient à temps partiel un cabinet médical au Luxembourg et qui n’est pas un salarié de l’Hôpital du Kirchberg. - B a quitté l’Hôpital du Kirchberg le 5 mars 2006 ; à ce moment son état était normal et elle n’avait pas de fièvre (cf. lettre du 14 août 2006 de la direction de l’Hôpital du Kirchberg au Collège médical). - Au courant de la journée du 5 mars 2006 des symptômes d’infection se sont manifestés (cf. attestation de B) ; une nécrose de la paroi abdominale, secondaire à un manque d’apport vasculaire, est survenue qui a nécessité un débridement sous anesthésie locale le 8 mars 2006. - Ce débridement a été effectué ambulatoirement par le docteur A dans son cabinet médical. - Par la suite, cette nécrose s’est surinfectée et B a été hospitalisée au Centre Hospitalier de Luxembourg le 11 mars 2006 où elle est restée jusqu’au 1er avril 2006 ; la surinfection a été une complication de la nécrose. - L’état de santé de B est actuellement marqué par une grave séquelle esthétique.

- En raison de l’exérèse d’un kyste hydatique du foie réalisée dix ans avant l’intervention du docteur A, B a présenté une dévascularisation partielle de la paroi abdominale. Pour ces raisons d’ordre vasculaire, la technique opératoire retenue laissait clairement présager une nécrose et n’était donc pas indiquée.

- La nature et l’importance de la nécrose auraient justifié en date du 8 mars 2006 une ré-hospitalisation, le débridement ayant alors pu être réalisé de manière plus efficace sous anesthésie générale.

- Par arrêt du 5 mars 2008, le docteur A s’est, en raison de ses agissements en rapport avec l’intervention sur la personne de B, vu infliger par le Conseil Supérieur de Discipline du Collège Médical la peine disciplinaire de la suspension pour une durée de trois mois. Ce conseil a retenu comme fautes le fait de n’avoir pas assuré un suivi médical suffisant lors de l’hospitalisation à l’Hôpital du Kirchberg, le fait d’avoir fait encourir à B un risque injustifié lors de l’intervention ambulatoire du 8 mars 2006, le fait de n’avoir pas, en dirigeant B vers le Centre Hospitalier de Luxembourg, respecté le droit de celle-ci au libre choix de son praticien et de s’être usurpé des titres sur son site internet qu’il n’était pas autorisé à porter.

Actuellement, le docteur A conteste avoir manqué à son obligation d’information.

Il conteste également avoir fait usage de faux titres et prétend avoir, en tant que médecin-stomatologue, l’autorisation de faire des opérations esthétiques.

Il relève que la chirurgie esthétique n’est d’ailleurs pas une spécialité reconnue au Luxembourg.

Il conteste que la technique opératoire aurait clairement laissé présager une nécrose de la paroi abdominale. Il prétend que la nécrose trouve son origine dans les soins infirmiers postopératoires effectués à l’Hôpital du Kirchberg ayant consisté dans l’apposition d’un sac de glace qui a été, en raison d’une forte dévitalisation des tissus de la région opératoire, la cause d’une mauvaise évolution de la plaie.

Disant qu’il était toujours joignable après l’opération, il conteste toute faute dans le suivi médical. Il conteste tout lien de causalité entre la prétendue absence de suivi médical et le dommage. Il conteste également ce lien en ce qui concerne la prétendue prise de risque injustifiée du 8 mars 2006.

Pour s’exonérer soit totalement, soit partiellement, le docteur A demande l’institution d’une expertise complémentaire de la teneur suivante : « - l’incidence d’un état pré-diabétique de la patiente non dévoilé au docteur A par l’Hôpital du Kirchberg sur le dommage subi par celle-ci,

- la nature nosocomiale ou non de l’infection dont a souffert la patiente,

- si l’infection est de nature nosocomiale, l’hôpital a-t-il pris toutes les mesures pour éviter la propagation de ces germes résistants et la contamination des malades ?

- l’incidence de l’application d’un traitement non prescrit par le docteur A et consistant dans l’application de sac de glace sur la zone opératoire et la dangerosité d’un tel traitement pour la patiente,

- si l’apposition d’un sac de glace sur la cicatrice par les infirmiers du Kirchberg a été la cause de la mauvaise évolution de la plaie ?

- si l’application de sac de glace est une technique indiquée ou contreindiquée susceptible d’aggraver et dans quelles proportions la dévitalisation des tissus de la région opératoire ?

- l’incidence des soins infirmiers postopératoires effectués au Kirchberg et/ou leur défaillance sur l’existence et l’évolution de la nécrose. »

B, affirmant qu’il y a eu fautes du docteur A au niveau préopératoire, au niveau opératoire et au niveau postopératoire, demande la confirmation du jugement entrepris en ce qu’il a retenu la responsabilité du docteur A.

Elle conclut à l’irrecevabilité de l’offre de preuve par expertise.

Au regard des données de l’expertise Pierre VICO, il ne saurait être contesté que le mode opératoire laissait clairement présager une nécrose.

Dans le domaine de la chirurgie esthétique, le médecin a une très large obligation d’information.

Cette extension de l’obligation d’information se justifie par l’absence de nécessité médicale d’un tel acte.

Celui qui est légalement ou contractuellement tenu d’une obligation particulière d’information doit rapporter la preuve de l’exécution de cette obligation.

Le docteur A n’a pas prouvé avoir informé B que son mode opératoire laissait clairement présager une nécrose.

B aurait-elle été informée du risque encourue, elle aurait certainement refusé l’opération. Aurait-elle refusé l’opération, il n’y aurait pas eu infection, nécrose et surinfection.

Le dommage subi ayant été causé par la non-information de B sur les suites de l’opération et par le fait que le docteur A aurait dû s’abstenir de pratiquer une intervention chirurgicale aux suites néfastes prévisibles, il s’avère partant oiseux d’examiner dans quelle mesure l’usage de faux titres - retenu relativement à l’usage sur le site internet comme faute par la juridiction disciplinaire - se trouve en relation causale avec le dommage.

Il s’avère pareillement oiseux d’examiner si les fautes dans le suivi médical et dans la prise injustifiée de risques en date du 8 mars 2006, fautes disciplinairement retenues, se trouvent en relation causale avec le dommage.

L’offre de preuve par expertise du docteur A est à déclarer irrecevable comme n’étant pas pertinente dès lors qu’elle porte sur des faits qui n’ont pas d’effet exonératoire de sa responsabilité.

- L’état pré-diabétique, aurait-il une influence sur le dommage subi, le docteur A aurait dû lui-même s’apercevoir de cet état pré-diabétique.

- Le docteur A entend dire que l’infection a été provoquée par un microorganisme contracté à l’Hôpital du Kirchberg présent dans les locaux de l’hôpital et que cette infection aurait pu être évitée si l’établissement hospitalier avait pris des mesures d’asepsie. En raison de fautes commises par le docteur A en relation causale avec l’infection, il ne saurait être envisagé que l’infection soit uniquement imputable à l’Hôpital du Kirchberg. La possibilité d’une responsabilité de cet établissement hospitalier n’est, en application du principe de la causalité intégrale, pas de nature à faire disparaître vis-à-vis de la victime B l’obligation du docteur A de réparer l’intégralité du dommage. Il s’ensuit que la question de la nature nosocomiale ou non de l’infection est sans intérêt.

- Les raisons qui rendent sans intérêt la question de la nature nosocomiale ou non de l’infection rendent la question de l’incidence de l’application d’un sac de glace par des infirmiers lors des soins postopératoires également sans intérêt.

Il suit des développements qui précèdent que la responsabilité contractuelle du docteur A a été retenue à bon droit par les juges de première instance.

Par le jugement du 25 janvier 2011, B s’est vu allouer 1.900 € du chef de frais de traitement, 5.500 € du chef d’atteinte temporaire à l’intégrité physique, 8.000 € du chef d’atteinte permanente à l’intégrité physique, 3.500 € du chef de pretium doloris et 6.000 € du chef de préjudice esthétique.

B a relevé appel incident relativement aux montants lui alloués. Elle réclame 7.500 € du chef d’atteinte temporaire à l’intégrité physique, 10.000 € du chef d’atteinte permanente à l’intégrité physique, 10.000 € du chef de pretium doloris et 15.000 € du chef de préjudice esthétique. Sur le montant total réclamé, B demande les intérêts légaux à partir du 1er mars 2006 jusqu’à solde. Elle réclame 4.000 € à titre d’indemnité de procédure pour la première instance.

L’appel incident est recevable.

Le docteur A conteste le principe et le quantum de l’indemnisation de la partie adverse.

Il fait notamment valoir que le préjudice esthétique serait minime si B se soumettait à une nouvelle opération.

Il fait également valoir que seuls les soins prestés pendant les trois mois qui ont suivi la sortie de l’hôpital sont indemnisables et que B n’a pas rapporté la preuve de la nécessité d’une prolongation des soins jusqu’en février 2007.

Au regard des périodes d’incapacité temporaire indiquées par l’expert Pierre VICO et s’étendant jusqu’au 28 février 2007, la nécessité de soins s’étendant au-delà de trois mois à partir de la sortie de l’hôpital est établie.

Sauf en ce qui concerne le montant alloué en première instance au titre du préjudice esthétique, la décision des premiers juges est, par adoption de leur motivation exhaustive et judicieuse tant en fait qu’en droit, à entériner en ce qui concerne les autres montants et les dates de départ des intérêts.

Le préjudice esthétique est à apprécier sur base de la photo versée qui reflète le préjudice actuel. La Cour ne saurait prendre en considération dans le cadre de cette appréciation une hypothétique diminution future du préjudice par une nouvelle intervention chirurgicale. Au vu de la photo versée, le grave préjudice esthétique, qui consiste en une grande cicatrice des plus disgracieuses, est à indemniser par l’allocation d’un montant de 8.000 €.

Il suit de l’ensemble des développements qui précèdent que l’appel principal n’est pas fondé et que l’appel incident est partiellement fondé.

Les frais de l’instance d’appel étant à mettre à charge du docteur A, il paraît inéquitable de laisser à charge de B et de la CAISSE NATIONALE DE SANTE, qui a demandé la confirmation du jugement entrepris, les frais irrépétibles de l’instance d’appel. La Cour fixe ex aequo et bono à 2.000 € l’indemnité de procédure pour l’instance d’appel devant revenir à B et à 800 € celle devant revenir à la CAISSE NATIONALE DE SANTE.

Il y a lieu de déclarer le présent arrêt commun à la CAISSE NATIONALE DE SANTE.

P A R C E S M O T I F S

la Cour d’appel, neuvième chambre, siégeant en matière civile, statuant contradictoirement, le magistrat de la mise en état entendu en son rapport,

déclare les appels principal et incident recevables ;

déclare irrecevable l’offre de preuve par expertise du docteur A ;

confirme, sauf en ce qui concerne le montant du préjudice esthétique, le jugement entrepris ;

réformant :

déclare la demande de B en réparation de son préjudice esthétique fondée pour un montant de 8.000 € ;

condamne le docteur A à payer à B du chef de préjudice esthétique le montant de 8.000 € avec les intérêts compensatoires au taux légal à partir du jour des faits, 1er mars 2006, jusqu'au jour de l’arrêt et avec les intérêts moratoires au taux légal à partir de cette date jusqu’à solde ;

déclare la demande de B en obtention d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel dirigée contre le docteur A fondée pour un montant de 2.000 € ;

déclare la demande de la CAISSE NATIONALE DE SANTE en obtention d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel dirigée contre le docteur A fondée pour un montant de 800 € ;

condamne le docteur A à payer une indemnité de procédure pour l’instance d’appel de 2.000 € à B ;

condamne le docteur A à payer une indemnité de procédure pour l’instance d’appel de 800 € à la CAISSE NATIONALE DE SANTE ;

déclare le présent arrêt commun à la CAISSE NATIONALE DE SANTE ;

condamne le docteur A aux frais et dépens de l’instance d’appel et en ordonne la distraction au profit de Maître Jean MINDEN et de Maître Luc OLINGER, avocats constitués qui la demandent, affirmant en avoir fait l’avance.

La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par Eliane EICHER, président de chambre, en présence du greffier Lex BRAUN.