370a · Cour supérieure de justice - Chambre 10 Correctionnelle

Arrêt N°370/12 X

du 11 juillet 2012

not 16364/09/CD

La Cour d'appel du Grand-Duché de Luxembourg, dixième chambre, siégeant en

matière correctionnelle, a rendu en son audience publique du onze juillet deux

mille douze l’arrêt qui suit dans la cause

e n t r e :

le ministère public, exerçant l'action publique pour la répression des crimes et

délits, appelant

e t :

X.), né le (…) à Luxembourg, demeurant à L-(…), (…),

prévenu, appelant

Y.), née le (…) à (…) (B) , demeurant à L-(…), (…),

prévenue, appelante

__________________________________________________________________

F A I T S :

Les faits et rétroactes de l'affaire résultent à suffisance de droit d'un jugement

rendu contradictoirement par une chambre correctionnelle du tribunal

d'arrondissement de et à Luxembourg le 1er mars 2012 sous le numéro

966/2012, dont les considérants et le dispositif sont conçus comme suit :

Vu la citation à prévenus du 6 septembre 2011 (not. no 16364/09/CD) régulièrement notifiée aux prévenus X.) et

Y.).

Vu l'ordonnance de renvoi no 107/11 rendue par la chambre du conseil du tribunal d'arrondissement de et à

Luxembourg en date du 19 janvier 2011, confirmée par un arrêt no 145/11 rendu en date du 11 mars 2011 par la

chambre du conseil de la Cour d’appel, renvoyant X.) et Y.), moyennant circonstances atténuantes, devant une

chambre correctionnelle du même tribunal du chef de l’infraction de banqueroute frauduleuse, sinon de l’infraction

d’abus de biens sociaux, de différents chefs de banqueroute simple et de l’infraction de non dépôt des bilans.

Vu l’instruction menée en cause par le juge d’instruction.

Vu les rapports et procès-verbaux dressés en cause.

Le Ministère Public reproche aux prévenus X.) et Y.) de s’être, en avril 2006, lors de la clôture du compte courant

n°30-(…) de la société SOC1.) s.à r.l. inscrit dans les livres de la banque FORTIS Luxembourg s.a., rendus

coupables de banqueroute frauduleuse en sa qualité de gérant technique, en ce qui concerne X.) et en sa qualité de

gérant administratif en ce qui concerne Y.), de la société à responsabilité limitée SOC1.) s.à r.l., pour avoir détourné

ou dissimulé une partie de l’actif social de la prédite société, notamment par l’effet de procéder au virement du

montant de 266.075,44 euros, représentant le solde du compte BGL LU26 (…) appartenant à la société SOC1.) s.à

r.l. sur le compte privé BGL LU97 (…) dont X.) et Y.) sont les titulaires, sinon, à titre subsidiaire, d’avoir, de

mauvaise foi fait des biens ou du crédit de la société un usage qu’ils savaient contraire à celle-ci en transférant le

montant de 266.075,44 euros, représentant le solde du compte BGL LU26 (…) appartenant à la société SOC1.) s.à

r.l. sur le compte privé BGL LU97 (…) dont X.) et Y.) sont les titulaires.

Le Ministère Public reproche encore aux prévenus X.) et Y.) de s’être, depuis un temps non prescrit, au siège social

de la société SOC1.) s.à r.l., rendus coupables de l’infraction de banqueroute simple par le fait de ne pas avoir tenu

les livres de commerce et l’inventaire en bonne et due forme, sinon, à titre subsidiaire, par le fait d’avoir tenu les

livres et inventaires de manière incomplète ou irrégulière, ainsi que de l’infraction de banqueroute simple par le fait

de ne pas avoir, en l’absence d’inventaire en bonne et due forme, justifié de l’emploi du capital social.

Le Ministère Public reproche en outre aux prévenus X.) et Y.), de s’être, depuis un temps non-prescrit, au greffe du

tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, rendus coupables de l’infraction de banqueroute simple par le fait de

ne pas avoir fait l’aveu de la cessation des paiements dans le délai imparti.

Le Ministère Public finalement aux prévenus X.) et Y.) d’avoir, depuis le 1er août 2007, au registre de commerce et

des sociétés à Luxembourg, omis de procéder à la publication de l’inventaire, du bilan et du compte de profits et

pertes de l’année 2006 dans le délai légal.

1. Les faits :

Les éléments du dossier répressif, l’instruction à l’audience publique du 7 février 2012, ainsi que les déclarations du

témoin, Maître Marguerite RIES, ont permis d’établir les faits suivants :

La société à responsabilité limité SOC1.) s.à r.l. a été constituée par acte notarié du 22 avril 1988 sous la dénomination

de X.) s.à r.l..

Par acte notarié du 6 décembre 2005, la société X.) s.à r.l. a changé sa dénomination sociale en celle de SOC1.) s.à r.l..

Par acte notarié du 20 juin 2006, tant X.) que Y.) ont chacun cédé au prix d’un euro l’intégralité de ses 625 parts sociales

à A.).

Le 22 mai 2008, le tribunal d’arrondissement de Luxembourg a prononcé la liquidation judiciaire de la société SOC1.)

s.à r.l. pour infractions à la loi du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales. En effet, depuis le 25 juin 2006, date de

dépôt du bilan du 31 décembre 2005, aucun bilan ou compte de profits et pertes approuvé par l’assemblée générale n’a

été déposé au registre de commerce et des sociétés.

Maître Marguerite RIES, nommée liquidateur de la société SOC1.) s.à r.l., a fait en date du 27 janvier 2009, l’aveu de la

cessation des paiements au greffe du tribunal d’arrondissement de Luxembourg.

Par jugement commercial numéro 104/09 rendu en date du 28 janvier 2009 par le tribunal d’arrondissement de

Luxembourg, la société SOC1.) s.à r.l., en dissolution et liquidation judiciaire, a été déclarée en faillite et Maître

Marguerite RIES a été nommée curateur de la faillite.

Maître Marguerite RIES a rédigé son rapport d’activité en date du 23 mars 2009.

2. En droit :

2.1. Quant aux conditions de la banqueroute :

Les infractions de banqueroute frauduleuse et simple supposent que l’auteur des faits incriminés est commerçant ou

assimilable à un commerçant et qu’il est en état de cessation de paiement, c’est-à-dire de faillite. Ces deux conditions

doivent, à peine de nullité, être expressément et explicitement constatées par les juridictions répressives. ( Garraud,

Traité du Droit pénal français, t.6, n°2667 ).

L’action publique du chef de banqueroute frauduleuse et simple est indépendante de toute déclaration de faillite en

matière commerciale ( G. SCHUIND, Traité pratique de Droit criminel, T.I, art. 489-490 ), de sorte qu’il convient

tout d’abord de constater si la société SOC1.) s.à r.l. se trouve effectivement en état de faillite.

Le juge répressif, pour la déclaration de banqueroute, et le juge commercial, pour la déclaration de faillite, doivent

apprécier les mêmes faits, selon les mêmes critères, à savoir : la qualité de commerçant, l’état de cessation des

paiements et l’ébranlement du crédit. Ils le font indépendamment l’un de l’autre et sans être liés par la décision de

l’autre.

a) la qualité de commerçant :

En principe, seuls les commerçants peuvent être déclarés en état de faillite.

Les dirigeants de personnes morales peuvent cependant, en raison de leur activité, être condamnés du chef de

banqueroute, bien qu’ils ne soient pas eux-mêmes commerçants. ( G. SCHUIND, Traité pratique de droit criminel,

sub art 489-490, n°10 et références citées ).

En l’espèce, il résulte du mémorial C n°1708 du 13 septembre 2006 que par acte notarié du 20 juin 2006, X.), en sa

qualité de gérant technique, et Y.), en sa qualité de gérant administratif, ont cédé l’intégralité du capital social

représenté par 1.250 parts à A.).

Cependant, X.) et Y.) n’ont pas démissionné en leur qualité de gérant technique, respectivement de gérant

administratif.

X.) et Y.), sans être pour autant considérés comme commerçants, peuvent partant être déclarés banqueroutiers en leur

qualité de dirigeants de la société à responsabilité limitée SOC1.) s.à r.l..

b) L’état de faillite :

En application du principe de l’autonomie du droit pénal à l’égard du droit commercial, le juge répressif n’est pas

tenu par le jugement de faillite, mais dispose du plein pouvoir pour apprécier l’état de faillite. Il incombe ainsi à la

juridiction répressive de vérifier si les conditions de la faillite sont données sans être tenue par les constatations du

tribunal de commerce. Ainsi, l’action publique du chef de banqueroute est indépendante de toute déclaration de

faillite en matière commerciale.

Conformément à l’article 437 alinéa 1er du code de commerce, l’état de faillite se caractérise par la cessation des

paiements et l’ébranlement du crédit.

La cessation de paiement consiste dans l'impossibilité constatée devant laquelle se trouve un débiteur pour faire face

à ses engagements (TA Lux., 15 juillet 1992, n° 41412). Elle ne doit pas être absolument générale ; le défaut de

paiement d'une seule dette suffit à établir la cessation des paiements, la loi ne subordonnant nullement la faillite à

l'arrêt de tous les paiements ou même de leur généralité (TA Lux., 27 mars 1992, n° 147/92). Il suffit que le prévenu

ne parvienne pas à se maintenir à flot. La cessation des paiements est indépendante de l’éventuelle suffisance de

l’actif. Ainsi, le fait que l’actif du débiteur soit supérieur à son passif au jour du jugement déclaratif n’empêche pas

que ce débiteur puisse être en état de cessation des paiements si, en fait, il ne paie pas ses dettes (CSJ, 28 janvier

1998, n° 15508).

Il résulte des éléments du dossier répresif et notamment de l’aveu de cessation des paiements dressés en date du 27

janvier 2009 que Maître Marguerite RIES, en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société SOC1.) s.à r.l. en

dissolution et liquidation judicaire, a déclaré que la prédite société a cessé ses paiements.

Il résulte de plus du rapport d’activité du curateur que le passif de la société SOC1.) s.à r.l. s’élève à 229.049,27

euros pour un actif inexistant, de sorte que le passif social était tel qu’il était impossible de l’honorer.

La société SOC1.) s.à r.l. avait dès lors cessé ses paiements.

L’ébranlement du crédit peut provenir tant de l’impossibilité d’obtenir de l’argent frais pour payer ses dettes, c’est-

à-dire pour mettre fin à la cessation de paiements, que du refus des créanciers d’accorder des délais de paiement ;

l’ébranlement du crédit implique un élément supplémentaire à la cessation de paiement, qui est le refus de tout crédit

par les créanciers, par les fournisseurs et par les bailleurs de fonds, en raison d’une carence notoire (TA Lux. (com.),

7 juin 1985, faillite n° 31/85 ; TA Lux (com.), 20 juin 1986, n° 36964 du rôle). Ainsi, l’ébranlement du crédit, qui

n'est qu'une modalité que la cessation des paiements doit revêtir pour justifier une déclaration de faillite, peut

provenir tant de l'impossibilité pour le créancier d'obtenir de l'argent frais pour payer ses dettes que du refus des

créanciers de lui accorder des délais de paiement (TA Lux., 29 janvier 1988, n° 57/88).

Tel que précisé ci-avant, la société SOC1.) s.à r.l. n’avait plus aucun actif.

Il en résulte que la société SOC1.) s.à r.l. se trouvait également en état d’ébranlement de crédit et par voie de

conséquence en état de faillite.

c) L’époque de la cessation des paiements :

Enfin, l’époque de la cessation des paiements doit être déterminée. En effet, la date retenue par le jugement du

tribunal de commerce déclarant l’état de faillite et la fixation par ce tribunal de la cessation des paiements sont sans

effets sur l’exercice de l’action publique du chef de banqueroute ( Cass. Belge 14 avril 1975, Pas. I, p.796 ; Trib. Lux

26 mars 1987, n°601/87 doc. Credoc ), mais il n’est pas interdit au juge répressif d’adopter cette date, s’il l’estime

exacte, sans toutefois se contenter de s’y référer ( G.SCHUIND, op. cit., p. 438-N ).

La cessation de paiement est définie comme étant l’impossibilité ou le refus du débiteur de remplir ses engagements (

R.P.D.B. verbo « faillite et banqueroute », n°71 ).

Le jugement déclaratif de faillite numéro 104/09 du 28 janvier 2009 avait fixé provisoirement l’époque de la

cessation des paiements au 28 juillet 2008.

Il résulte des éléments du dossier répressif et notamment des documents relatifs au compte courant numéro 30-(…)

ouvert au nom de la société SOC1.) s.à r.l. qu’en date du 6 avril 2006 le prédit compte a été clôturé et le solde a été

transféré vers le compte numéro 30-743235-55 ouvert au nom de X.) et Y.).

A partir de ce moment, la société SOC1.) s.à r.l. ne disposait plus d’aucun actif.

Il convient dès lors de fixer la date de la cessation des paiements au 6 avril 2006.

2.2 Quant aux infractions libellées à charge du prévenu :

a) Banqueroute frauduleuse :

Le Ministère Public reproche à X.) et Y.) de s’être, en avril 2006, lors de la clôture du compte courant n°30-(…) de

la société SOC1.) s.à r.l. inscrit dans les livres de la banque FORTIS Luxembourg s.a., rendus coupables de

banqueroute frauduleuse en sa qualité de gérant technique, en ce qui concerne X.), et en sa qualité de gérant

administratif, en ce qui concerne Y.), de la société à responsabilité limitée SOC1.) s.à r.l., pour avoir détourné ou

dissimulé une partie de l’actif social de la prédite société, notamment par l’effet de procéder au virement du montant

de 266.075,44 euros, représentant le solde du compte BGL LU26 (…) appartenant à la société à responsabilité

limitée SOC1.) s.à r.l. sur le compte privé BGL LU97 (…) dont X.) et Y.) sont les titulaires, sinon, à titre

subsidiaire, d’avoir, de mauvaise foi fait des biens ou du crédit de la société un usage qu’ils savaient contraire à celle-

ci en transférant le montant de 266.075,44 euros, représentant le solde du compte BGL LU26 (…) appartenant à la

société à responsabilité limitée SOC1.) s.à r.l. sur le compte privé BGL LU97 (…) dont X.) et Y.) sont les titulaires.

Lors de son audition en date du 16 décembre 2009 par les agents de police, X.) a déclaré que le solde après impôts, à

savoir le montant de 184.354,39 euros a été viré sur son compte privé numéro LU97 (…) auprès de la BGL.

Par devant le juge d’instruction en date du 7 décembre 2010, X.) a confirmé ses déclarations en précisant que 20% du

solde de 266.075,44 euros ont été payés aux impôts.

Il résulte d’un courrier de la BGL BNP PARIBAS du 9 juin 2009, et notamment des pièces y annexées, que le solde

total de 266.073,44 euros a été viré sur le compte privé des époux X.)-Y.).

Finalement, de la pièce intitulée « Relevé compte 05.04.06.09.24 page 1 SOC1.) S.à r.l. » résulte la mention

manuscrite suivante : « Bonjour, veuillez svpl liquider le présent compte ainsi que tout autre cpt ou sous-compte

éventuel, pour le crédit du cpt LU97 (…) de M et Mme X.)-Y.) . La société SOC1.) s.à r.l. n’existera plus dans les

prochains jours. Merci ».

Aux termes de l’article 577 du code de commerce, sera déclaré banqueroutier frauduleux, tout commerçant failli qui a

détourné ou dissimulé une partie de son actif.

Tout acte de disposition volontaire accompli sur le patrimoine du débiteur après la cessation des paiements, en fraude

des droits des créanciers, constitue le délit de banqueroute par détournement d’actif (Cass fr. 11 mai 1995, JCP 1995,

IV, no 2053).

Deux éléments constitutifs composent la banqueroute frauduleuse, à savoir :

- un élément matériel – acte de détournement ou de dissimulation d’une partie de l’actif

- un élément moral – une intention dolosive caractérisée

Il s’agit du détournement d’une partie de l’actif sans substitution d’une contre-valeur, tandis que dans le cadre de

l’abus de confiance, l’auteur intervertit la possession d’une chose qui lui a été confiée à titre précaire (Cass. Belge, 28

avril 1981, Pas belge 1981, I, 1984).

En principe, les détournements commis avant l’époque de la cessation de paiement seront qualifiés d’abus de biens

sociaux et ceux réalisés après la cessation des paiements, de banqueroute, sauf si les détournements en cause ont

conduit à la cessation des paiements. Si les faits peuvent recevoir la qualification d’abus de biens sociaux et de

banqueroute, c’est la qualification de banqueroute qui devra être retenue en vertu du principe de la spécialité.

A l’audience publique du 7 février 2012, le mandataire des prévenus X.) et Y.) a contesté qu’il y aurait eu

détournement au préjudice de la société SOC1.) s.à r.l.. En effet, le montant viré sur le compte privé des époux X.)-

Y.) aurait été légitime, alors qu’il aurait constitué le bénéfice de la société.

Il résulte néanmoins des éléments du dossier répressif et notamment des jugements pris à l’encontre de la société

SOC1.) s.à r.l. qu’il aurait dû y avoir des provisions en raison de vices et malfaçons existant dans deux résidences, et

plus particulièrement le montant de 60.538,77 euros en ce qui concerne la résidence N.) et le montant de 139.633,46

euros en ce qui concerne la résidence L.).

Le tribunal retient dès lors qu’il y a eu détournement de l’actif de la société SOC1.) s.à r.l..

Si ce détournement a eu lieu avant la cessation de paiement, il est incontestable qu’il a conduit à celle-ci

Les prévenus X.) et Y.) sont dès lors à retenir dans les liens de l’infraction mise à leur charge sub A) 1) à titre

principal par le Ministère Public.

Comme cependant uniquement 219.986,84 euros furent virés sur le compte privé des époux X.)-Y.), l’infraction n’est

établie que pour ce montant.

b) Banqueroute simple pour défaut de tenir les livres de commerce et l’inventaire prévus par le code de commerce :

Le Ministère Public reproche aux prévenus X.) et Y.) de s’être rendus coupables de l’infraction de banqueroute

simple par infraction à l’article 574 6° du code de commerce, combiné à l’article 489 du code pénal, pour ne pas

avoir tenu les livres de commerce et l’inventaire prévus par la loi sur les sociétés commerciales, sinon, à titre

subsidiaire, pour avoir tenu les livres et inventaires de manière incomplète ou irrégulière.

La tenue d’une comptabilité, soit dans un livre-journal unique, soit dans un système de journaux auxiliaires

spécialisés, relève de la responsabilité du dirigeant de la société, en l’occurrence des gérants de la société SOC1.) s.à

r.l., X.) et Y.).

Le curateur est formel pour dire qu’il ne disposait d’aucun document comptable au sens des articles 11 et suivants du

code de commerce.

Concernant l’application de l’article 574, 6° du code de commerce, la simple négligence ou le manque de

surveillance du failli dans la tenue de ses livres suffit, indépendamment de toute pensée de fraude ou de mauvaise foi,

pour constituer le délit de banqueroute simple (R.P.D.B. op. cit. n° 2620 et Cour d’appel lux. 23 avril 1990, arrêt n°

68/90 VI), de sorte que l’infraction est caractérisée.

Comme en omettant de tenir les livres comptables, les prévenus étaient dans l’impossibilité de connaître la situation

financière exacte de la société et ont pu minimiser le passif de celle-ci, ce fait de banqueroute simple facultatif est

d’une gravité telle qu’il y a lieu de le retenir à leur encontre.

c) Banqueroute simple pour défaut de justifier de l’emploi du capital social :

Le Ministère Public reproche encore aux prévenus X.) et Y.) de s’être rendus coupables de l’infraction de

banqueroute simple par infraction à l’article 573 4° du code de commerce, combiné à l’article 489 du code pénal,

pour ne pas avoir justifié, en l’absence d’inventaire en bonne et due forme, de l’emploi du capital social.

Le tribunal tient néanmoins à relever que le comportement visée par l’infraction prévue à l’article 573 4° exige qu’il

y ait effectivement un inventaire ( G. Schuind, Traité pratique de droit criminel, 3e édition, t.I, n°28, page 439D).

En l’occurrence, il résulte néanmoins des déclarations du curateur qu’aucun document comptable n’existait,

entrainant ainsi l’inexistence d’un inventaire tel que prévu à l’article 15 du code de commerce.

Une des conditions constitutive de l’infraction à l’article 573 4° n’étant pas remplie, il y a partant lieu d’acquitter les

prévenus X.) et Y.) de cette infraction mise à leur charge , à savoir :

« comme auteur ayant lui-même exécuté l’infraction en sa qualité de gérant technique (X.)) et de gérant administratif (Y.))

de la société à responsabilité limitée SOC1.) S.àr.l. (anciennement X.) S.à r.l.), établie et ayant eu son dernier siège social à

L-(…) , (…), immatriculée au Registre de Commerce et des Sociétés sous le n° B(…), déclarée en état de faillite suivant

jugement commercial n° 104/09 (faillite n° 044/09) du 28 janvier 2009 par la IIème chambre commerciale du Tribunal

d’Arrondissement de Luxembourg,

B) depuis un temps non prescrit, au siège de la société SOC1.) S.àr.l. (anciennement X.) S.à r.l.), établie et ayant eu son

dernier siège social à L-(…), (…),

sans préjudice quant aux circonstances de temps et de lieu plus exactes,

de s’être rendu coupable de banqueroute simple pour :

en infraction à l’article 573 4° du Code de Commerce, article sanctionné par l’article 489 du Code pénal, de ne pas avoir

justifié de l’existence ou de l’emploi de son dernier inventaire et des deniers, valeurs, meubles et effets, de quelque nature

qu’ils soient, qui lui seraient avenus postérieurement, in specie en l’absence d’inventaire en bonne et due forme de ne pas

avoir justifié de l’emploi du capital social »

c) Banqueroute simple pour défaut de faire l’aveu de la faillite dans le délai légal :

Il est en outre reproché à X.) et Y.) de s’être rendus coupables de l’infraction de banqueroute simple par infraction à

l’article 574 4° du code de commerce, combiné à l’article 489 du code pénal, en omettant de faire l’aveu de la faillite

dans le mois de la survenance de la cessation des paiements.

L’article 440 du code de commerce dispose que tout commerçant et toute société commerciale qui cesse ses paiements

doit dans le mois faire l’aveu au greffe du tribunal d’arrondissement, siégeant en matière commerciale, de son domicile

ou de son siège social.

Ainsi, il incombe à tout commerçant, respectivement à tout gérant, voir administrateur de société, de faire dans le mois de

la survenance, l’aveu de la cessation des paiements.

L’omission de l’aveu de cessation des paiements dans le délai légal est une infraction d’imprudence et le seul élément

moral requis pour l’infraction est la simple « faute infractionnelle » qui existe dès que le fait est commis, qui est constitué

par l’infraction même (Cour d’appel lux. 23 avril 1990, arrêt n° 68/90 VI), peu importe si l’absence d’aveu dans le délai

légal soit délibérée ou le résultat d’une simple négligence (en ce sens Cour 12 juillet 1994, n° 270/94).

La loi sanctionne le comportement du failli qui continue son activité au risque d’augmenter le passif. Sa responsabilité

pénale pourra ainsi être recherchée peu importe si l’absence d’aveu a ou non accru le dommage.

Au vu des développements ci-dessus énoncés, il est établi qu’au 6 avril 2006, la situation financière de la société SOC1.)

s.à r.l. ne lui permettait plus de faire face à son passif. Ainsi, en laissant quotidiennement augmenter les créances accrues

aux tiers et en omettant de faire l’aveu de la cessation des paiements, les prévenus X.) et Y.) se sont désintéressés du sort

de leur société et ont volontairement négligé de se conformer aux prescriptions en matière d’aveu.

Au vu de la répercussion directe de ce fait sur les droits d’éventuels créanciers chirographaires, le tribunal estime qu’il y

a lieu de retenir à charge des prévenus ce fait de banqueroute simple facultatif.

d) Omission de dépôt des bilans :

Il est finalement mis à charge des prévenus X.) et Y.) d’avoir omis de publier dans le délai légal les bilans de l’année

2006.

Suivant l’article 163 point 2 ( ancien point 3 ) de la loi modifiée du 10 août 1915 concernant les sociétés

commerciales : « Sont punis…les gérants ou les administrateurs qui n’ont pas soumis à l’assemblée générale dans

les six mois de la clôture de l’exercice les comptes annuels, les comptes consolidés, le rapport de gestion et

l’attestation de la personne chargée du contrôle ainsi que les gérants ou les administrateurs qui n’ont pas fait

publier ces documents et ce en infraction aux prescriptions respectives des articles 75, 132, 197 et 341 de la …loi (

du 10 août 1915 ) et l’article 79 de la loi du 19 décembre 2002 concernant le registre de commerce et des sociétés

ainsi que la comptabilité et les comptes annuels des entreprises ».

L’article 75 de la loi du 19 décembre 2002 concernant le registre de commerce et des sociétés ainsi que la

comptabilité et les comptes annuels des entreprises exige que le dépôt des bilans se fasse dans le mois de leur

approbation.

L’infraction à l’article 163 telles que libellée à charge des prévenus est réputée commise à l’expiration du délai prévu

pour l’accomplissement du devoir de publication incombant aux gérants ou administrateurs.

Le tribunal constate néanmoins que les bilans relatifs à l’exercice 2006 n’ont pas été déposé conformément aux

exigences des articles 163 et 252 de la prédite loi du 10 août 1915.

Les infractions prévues à l’article 163 point 2 de la loi modifiée du 10 août 1915 concernant les sociétés

commerciales constituent un délit purement matériel qui existe par le seul fait de l’inexécution de l’acte prescrit,

partant indépendamment de la volonté et de l’intention de leur auteur ( Cour d’appel, chambre correctionnelle, 27

avril 1999 ).

L’infraction d’absence de publication de l’inventaire, du bilan et du compte profit et pertes pour l’année 2006 est

partant établi dans le chef des dirigeants de droit de la société en leur qualité de représentant légal de la société

SOC1.) s.à r.l..

Au vu de tous les éléments qui précèdent, les prévenus X.) et Y.) sont partant convaincus des infractions suivantes, à

savoir :

« comme auteur ayant lui-même exécuté l’infraction en sa qualité de gérant technique (X.)) et de gérant administratif

(Y.)) de la société à responsabilité limitée SOC1.) S.àr.l. (anciennement X.) S.à r.l.), établie et ayant eu son dernier siège

social à L-(…), (…), immatriculée au Registre de Commerce et des Sociétés sous le n° B(…), déclarée en état de faillite

suivant jugement commercial n° 104/09 (faillite n° 044/09) du 28 janvier 2009 par la IIème chambre commerciale du

Tribunal d’Arrondissement de Luxembourg,

A)

en avril 2006, lors de la clôture du compte-courant N° 30-(…) de la société SOC1.) S.àr.l. inscrit dans les livres

de FORTIS LUXEMBOURG S.A.,

de s’être rendus coupables de banqueroute frauduleuse, pour, en infraction à l’article 577 2° du Code de commerce,

article sanctionné par l’article 489 du Code pénal, avoir détourné et dissimulé une partie de l’actif social de la société à

responsabilité limitée SOC1.) S.àr.l. (anciennement X.) S.àr.l.) et notamment par l’effet de procéder au virement du

montant de 219.986,84€, représentant le solde du compte BGL LU26 (…) appartenant à la société à responsabilité

limitée SOC1.) S.àr.l. (anciennement X.) S.àr.l.) sur le compte privé BGL LU97 (…) dont X.) et Y.) sont les titulaires.

B)

depuis un temps non prescrit, au siège de la société SOC1.) S.àr.l. (anciennement X.) S.à r.l.), établie et ayant eu

son dernier siège social à L-(…), (…),

de s’être rendus coupables de banqueroute simple pour :

en infraction à l’article 574 6° du Code de commerce, article sanctionné par l’article 489 du Code pénal, de ne pas avoir

tenu pour la société SOC1.) S.àr.l. les livres de commerce exigés par l’article 8 de du Code de Commerce (actuellement

article 11 du Code de Commerce suivant loi du 19 décembre 2002 concernant le registre de commerce et des sociétés), de

ne pas avoir tenu pour cette société l’inventaire exigé par l’article 10 du Code de Commerce (actuellement article 15 du

Code de Commerce, suivant loi du 19 décembre 2002 concernant le registre de commerce et des sociétés) ;

C)

depuis un temps non-prescrit, au greffe du Tribunal d’Arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière

commerciale,

de s’être rendus coupables de banqueroute simple pour :

en infraction à l’article 440 du Code de Commerce et à l’article 574 4° du Code de commerce article sanctionné par

l’article 489 du Code pénal, de ne pas avoir fait l’aveu de la cessation des paiements dans le délai d’un mois à partir de la

cessation des paiements ;

D)

depuis le 1er août 2007, au Registre de Commerce et des Sociétés à Luxembourg,

en infraction à l’article 163 de la loi modifiée du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales de ne pas avoir publié dans

le délai légal l’inventaire, le bilan et le compte de profits et pertes de l’années 2006. »

Quant à la peine :

Plusieurs faits de banqueroute constituent des infractions distinctes qui sont en concours réel entre elles (CSJ, 7 juillet

2009, n° 353/09; CSJ, 1er juillet 2009, n° 345/09).

Ainsi, les infractions retenues sub B) et C) à charge des prévenus X.) et Y.) se trouvent en concours réel avec les

infractions retenues sub A) et sub D) à leur charge.

Il y a dès lors lieu à application des dispositions de l’article 60 du code pénal et de ne prononcer que la peine la plus forte

qui pourra cependant être élevée au double du maximum sans pouvoir dépasser la somme des peines encourues.

L'infraction de banqueroute frauduleuse est punie de la peine de réclusion de cinq à dix ans selon l'article 489 du code

pénal.

En vertu de la décriminalisation opérée par la chambre du conseil et en application de l’article 74 du code pénal, cette

peine est commutée en peine d’emprisonnement de trois mois à cinq ans.

Une peine d’amende pourra également être prononcée en application de l’article 77 du code pénal.

L'infraction de banqueroute simple est punie d'une peine d'emprisonnement de un mois à deux ans selon l'article 489 du

code pénal.

L’omission de soumettre et de publier le bilan est punie, en application des articles 162 et 163 de la loi du 10 août 1915

sur les sociétés commerciales, d’une amende de 500 euros à 25.000 euros.

La peine la plus forte est donc celle prévue pour l’infraction de banqueroute frauduleuse.

Le tribunal estime que le fait de laisser une société qui doit faire face à des revendications de créanciers privés sans

moyens de subsistance est d’une gravité non négligeable qui requiert une condamnation à une peine d’emprisonnement.

Au vu des parts actives de chacun des prévenus dans la gestion de la société, le tribunal prononce à l’encontre de X.) une

peine d’emprisonnement de 9 mois et à l’encontre de Y.) une peine d’emprisonnement de 4 mois.

X.) et Y.) n’ont pas encore subi de condamnation qui empêche le tribunal de les faire bénéficier d’un sursis à exécution et, en

raison du fait que le montant détourné a été intégralement remboursé à la société SOC1.) s.à r.l., ils méritent également

pareille faveur.

Il y a partant lieu d’accorder à X.) et Y.) la faveur du sursis quant à l’intégralité de la peine d’emprisonnement à prononcer à

leur encontre.

La publication obligatoire de la condamnation prévue par la l’article 583 du code de commerce n’est pas une peine, mais une

mesure de sûreté prescrite dans l’intérêt des tiers.

Cette publication est obligatoire, si bien que le tribunal ne peut omettre de la prononcer.

Il y a partant lieu d’ordonner que le présent jugement soit affiché en la salle d’audience du tribunal de commerce à

Luxembourg où il restera exposé pendant la durée de trois mois et sera inséré par extrait dans les journaux Luxemburger

Wort et Tageblatt, le tout aux frais des prévenus.

P A R C E S M O T I F S :

le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, septième chambre, siégeant en matière correctionnelle, statuant

contradictoirement, le prévenu X.) entendu en ses explications et moyens de défense, le mandataire des prévenus

entendu en ses conclusions et le représentant du Ministère Public entendu en ses réquisitions,

X.) :

a c q u i t t e le prévenu X.) de l’infraction non établie à sa charge ;

c o n d a m n e le prévenu X.) du chef des infractions retenues à sa charge à une peine d’emprisonnement de 9

(neuf) mois,

d i t qu'il sera sursis à l'exécution de l'intégralité de cette peine d'emprisonnement;

a v e r t i t le prévenu X.) qu’au cas où, dans un délai de cinq ans à dater du présent jugement, il aura commis une nouvelle

infraction ayant entraîné une condamnation à une peine d’emprisonnement ou à une peine plus grave pour crime ou délit de

droit commun, la peine d’emprisonnement prononcée ci-devant sera exécutée sans confusion possible avec la nouvelle peine

et que les peines de la récidive seront encourues dans les termes de l’article 56 al. 2 du code pénal;

Y.) :

a c q u i t t e la prévenue Y.) de l’infraction non établie à sa charge ;

c o n d a m n e la prévenue Y.) du chef des infractions retenues à sa charge à une peine d’emprisonnement de 4

(quatre) mois,

d i t qu'il sera sursis à l'exécution de l'intégralité de cette peine d'emprisonnement;

a v e r t i t la prévenue Y.) qu’au cas où, dans un délai de cinq ans à dater du présent jugement, elle aura commis une

nouvelle infraction ayant entraîné une condamnation à une peine d’emprisonnement ou à une peine plus grave pour crime ou

délit de droit commun, la peine d’emprisonnement prononcée ci-devant sera exécutée sans confusion possible avec la

nouvelle peine et que les peines de la récidive seront encourues dans les termes de l’article 56 al. 2 du code pénal;

c o n d a m n e les prévenus X.) et Y.) solidairement aux frais de leur poursuite pénale, ces frais liquidés à 73,49 euros ;

o r d o n n e que le présent jugement sera affiché en la salle d’audience du tribunal d’arrondissement de Luxembourg,

siégeant en matière commerciale, où il restera exposé pendant trois mois, et qu’il sera inséré par extraits dans les quotidiens

« Luxemburger Wort » et « Tageblatt », le tout dans les trois jours à partir du présent jugement, aux frais des prévenus.

En application des articles 14, 15, 16, 28, 29, 30, 60, 66 74, 77 et 489 du code pénal, des articles 8, 9, 10, 11, 15, 440,

574 et 577 du code de commerce, des articles 162 et 163 de la loi modifiée du 10 août 1915 sur les sociétés

commerciales ainsi que des articles 155, 179, 182, 184, 185, 189, 190, 190-1, 194, 195 et 196 du code d’instruction

criminelle, dont mention a été faite.

Ainsi fait et jugé par Alexandra HUBERTY, vice-président, Patrice HOFFMANN, juge, et Joëlle DIEDERICH, juge,

et prononcé, en présence de Sonja STREICHER, substitut du Procureur d’Etat, en l'audience publique dudit tribunal

d'arrondissement de et à Luxembourg, date qu'en tête, par Madame le vice-président, assistée du greffier Marion

FUSENIG, qui, à l'exception du représentant du Ministère Public, ont signé le présent jugement.

De ce jugement appel au pénal fut relevé au greffe du tribunal

d’arrondissement de Luxembourg en date du 16 mars 2012 par Maître Laurent

LIMPACH, en remplacement de Maître Alain GROSS, avocats à la Cour, les

deux demeurant à Luxembourg, pour et au nom des prévenus X.) et Y.).

Appel fut déposé au greffe du tribunal d’arrondissement de Luxembourg le

même jour par le représentant du ministère public.

En vertu de ces appels et par citation du 11 mai 2012, les prévenus X.) et Y.)

furent requis de comparaître à l’audience publique du 20 juin 2012 devant la

Cour d’appel de Luxembourg, dixième chambre, siégeant en matière

correctionnelle, pour y entendre statuer sur le mérite des appels interjetés.

A cette audience les prévenus X.) et Y.) furent entendus en leurs déclarations

personnelles.

Maître Alain GROSS, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, développa

plus amplement les moyens d’appel et de défense des prévenus X.) et Y.).

Monsieur l’avocat général Jean ENGELS, assumant les fonctions de ministère

public, fut entendu en son réquisitoire.

L A C O U R

prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique du 11 juillet 2012, à

laquelle le prononcé avait été fixé, l'arrêt qui suit:

Par déclarations du 16 mars 2012 au greffe du tribunal d’arrondissement de

Luxembourg, les prévenus X.) et Y.) ainsi que le procureur d’Etat ont fait

régulièrement relever appel au pénal d’un jugement correctionnel du 1er mars

2012 dont la motivation et le dispositif sont reproduits aux qualités du présent

arrêt.

Les prévenus concluent à leur acquittement de l’infraction de banqueroute

frauduleuse qui leur est reprochée. Même s’ils reconnaissent avoir fait

transférer le solde net d’impôts après clôture du compte de la société SOC1.)

sur leur compte privé, ils font plaider qu’ils n’auraient pas commis de

détournement de l’actif de la société. Ils estiment avoir été en droit de prélever

ladite somme qui représenterait le bénéfice cumulé sur plusieurs années

devant revenir aux associés de la société. Le fait de ne pas avoir constitué de

provisions pour faire face à des dettes éventuelles de la société du chef de

malfaçons, étant donné que deux procès étaient pendants en justice de ce fait,

serait dû à une négligence de leur part et à un défaut d’information de la part

de leur comptable.

Concernant les autres infractions retenues à leur charge qu’ils ne contestent

pas, les prévenus font appel à la clémence de la Cour en lui demandant de

suspendre le prononcé de la condamnation et de faire abstraction d’une

condamnation aux mesures d’affichage et de publication ordonnées par les

premiers juges.

Le représentant du ministère public requiert la confirmation du jugement

entrepris concernant l’infraction de banqueroute frauduleuse retenue à charge

des prévenus. Il conclut à la prescription de l’infraction de banqueroute simple

retenue sub C.). Les infractions sub B.) et D.) auraient à bon droit été retenues

et l’acquittement de la prévention d’infraction à l’article 573 4° du code de

commerce serait intervenu à bon escient. Il requiert la confirmation des peines

prononcées en première instance.

La Cour se doit tout d’abord de constater que l’infraction mise à charge des

prévenus sub C.) de la citation se trouve prescrite. L’article 440 du code de

commerce dispose en effet que le commerçant qui cesse ses paiements doit,

dans le mois, en faire l’aveu. Il s’en suit que l’infraction à l’article 574 4° du

code de commerce est consommée et la prescription prend cours à l’expiration

de ce délai. En l’espèce la société s’est trouvée en état de cessation des

paiements le 6 avril 2006, il incombait aux gérants d’en faire l’aveu jusqu’au 6

mai 2006, de sorte que l’infraction était établie à leur charge à partir du 7 mai

2006 et s’est trouvée prescrite, en application des dispositions de l’article 638

du code d’instruction criminelle dans sa teneur d’avant la loi du 6 octobre 2009,

le 7 mai 2009, soit avant même que le ministère public ne charge la police, par

lettre du 23 juillet 2009, d’une enquête contre X.) et Y.) du chef d’infractions de

banqueroute simple et banqueroute frauduleuses et d’infractions à la loi du 15

août 1915.

Concernant l’infraction de banqueroute frauduleuse, les juges de première

instance ont fait une juste appréciation des circonstances de la cause et c’est

par des développements corrects en droit et en fait auxquels la Cour se rallie

qu’ils ont retenu les prévenus dans les liens de cette infraction.

L’infraction de banqueroute frauduleuse visée à l’article 577 du Code de

commerce consiste à détourner une partie de l’actif sans substitution d’une

contrevaleur. Les prévenus qui contestent le détournement frauduleux doivent

prouver qu’ils ont affecté les fonds prélevés sur les comptes sociaux à la

réalisation de l’objet social.

En l’espèce, les prévenus ont, en date du 6 avril 2006, prélevé sur le compte

numéro 30-(…) de la société SOC1.) auprès de la BGL le montant de

266.075,44 euros et l’ont transféré sur leur compte privé numéro 30-(…)auprès

de la même banque, ce montant représentant le solde du compte de la société

et l’actif social. En s’appropriant de la sorte, à des fins purement personnelles

et sans contrepartie, le montant de 266.073,44 euros, les prévenus ont

confondu l’actif de la société et leur patrimoine personnel et ont fait sciemment

un usage contraire à l’intérêt social de l’actif de la société. Il en est d’autant

plus ainsi qu’à cette date les prévenus n’ignoraient pas qu’un procès était

pendant du chef de malfaçons affectant une résidence vendue par leur société

à laquelle était réclamé un montant de près de 140.000 euros.

C’est encore à bon droit que l’infraction de banqueroute simple prévue à

l’alinéa 6 de l’article 574 du code de commerce a été retenue à charge des

prévenus, infraction qui est restée établie en instance d’appel sur base des

éléments du dossier. En effet, en tant que gérants de la société SOC1.) s.à.r.l.,

X.) et Y.) avaient l’obligation de veiller à la bonne tenue des livres de commerce

et documents comptables.

La juridiction de première instance a de même à juste titre, et par des motifs

auxquels la Cour souscrit, retenu les prévenus dans les liens de l’infraction à

l’article 163 de la loi modifiée du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales

pour ne pas avoir publié le bilan et le compte de pertes et profits de l’année

2006.

Les règles du concours d’infractions ont été correctement énoncées par les

premiers juges.

La peine d’emprisonnement de neuf (9) mois assortie du sursis intégral à son

exécution infligée à X.) et la peine d’emprisonnement de quatre (4) mois

assortie du sursis intégral à son exécution infligée à Y.) sont légales et

appropriées à la gravité des infractions retenues à charge des prévenus, de

sorte qu’elles sont à confirmer.

Les mesures d’affichage et d’insertion dans les journaux, obligatoires de par la

loi et instituées dans l’intérêt des tiers, ont été ordonnées à juste titre.

P A R C E S M O T I F S,

la Cour d’appel, dixième chambre, siégeant en matière correctionnelle, statuant

contradictoirement, les prévenus entendus en leurs explications et moyens de

défense, sur le réquisitoire du ministère public,

reçoit les appels en la forme ;

déclare l’appel du ministère public fondé ;

déclare prescrite l’infraction retenue sub C.) à charge des prévenus ;

confirme le jugement entrepris pour le surplus ;

condamne les prévenus aux frais de leur poursuite pénale en instance d’appel,

ces frais liquidés à 11,15 €.

Par application des textes de loi cités par la juridiction de première instance en

en retranchant les articles 14, 15, 16, 28, 29, 30 et 77 du code pénal et en

ajoutant les articles 202, 203, 211, 626, 627 et 638 du code d’instruction

criminelle.

Ainsi fait et jugé par la Cour d’appel du Grand-Duché de Luxembourg, dixième

chambre, siégeant en matière correctionnelle, composée de Madame Joséane

SCHROEDER, premier conseiller, Mesdames Christiane RECKINGER et

Monique FELTZ, conseillers, qui ont signé le présent arrêt avec le greffier

Monsieur Marc SERRES.

La lecture de l’arrêt a été faite en audience publique à la Cité Judiciaire,

Bâtiment CR, Plateau du St. Esprit, par Madame Joséane SCHROEDER,

premier conseiller, en présence de Monsieur Serge WAGNER, avocat général

et de Monsieur Marc SERRES, greffier.