Court convicts individual and three companies for labor code violations, imposing fines and arrest warrants.

Jugt no 2494/2012

not. 30673/10/CD

étr.

DEFAUT sub 2), 3)

AUDIENCE PUBLIQUE DU 10 JUILLET 2012

Le Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, chambre correctionnelle, a rendu le jugement qui suit :

Dans la cause du Ministère Public contre

1) P.1.) né le (...) à (...) (B), demeurant à L-(...),

2) la société SOC.1.) S.A., établie et ayant son siège social à L-(...), anciennement société SOC.1’.) S.A., ayant eu son siège social à L-(...), représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro B (...),

3) la société SOC.2.) S.A., établie et ayant son siège social à L-(...), anciennement société SOC.2’.) S.A., ayant eu son siège social à L-(...), représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro B (...),

4) la société SOC.3.) S.A., établie et ayant son siège social à L-(...), représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro B (...), p r é v e n u s _______________________________________________________________

F A I T S :

Par citation du 3 mai 2012 le Procureur d’Etat près le Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg a requis les prévenus de comparaître à l’audience publique du 21 juin 2012 devant le Tribunal correctionnel de ce siège pour y entendre statuer sur les préventions suivantes :

P.1.) : principalement infractions à l’article L.133-1 du Code du Travail sanctionné par l’article L.134-3 (1) 1. du Code du Travail, subsidiairement infractions à l’article 131-2 du Code du Travail sanctionné par l’article L.134-3

(1) 2. a) du Code du Travail ; infractions à l’article L.326-1 du Code du Travail sanctionné par l’article L.327-2 1. du Code du Travail, infractions à l’article L.233-17 du Code du Travail sanctionné par l’article L.233-20 du Code du Travail, infractions à l’article L.211-29 du Code du Travail sanctionné par l’article L.211-36 du Code du Travail.

la société SOC.1.) S.A., anciennement société SOC.1’.) S.A., la société SOC.2.) S.A., anciennement société SOC.2’.) S.A, la société SOC.3.) S.A.: principalement infractions à l’article L.133-1 du Code du Travail sanctionné par l’article L.134-3 (1) 1. du Code du Travail, subsidiairement infractions à l’article 131-2 du Code du Travail sanctionné par l’article L.134-3 (1) 2. a) du Code du Travail.

Les sociétés SOC.1.) S.A., anciennement société SOC.1’.) S.A., et SOC.2.) S.A., anciennement société SOC.2’.) S.A., ne comparurent pas à l’audience du 21 juin 2012.

La vice-présidente constata l’identité du prévenu P.1.) et lui donna connaissance de l’acte qui a saisi le Tribunal.

Les témoins T.1.) et T.2.), assistés de l’interprète assermentée, Claudine BOHNENBERGER, furent entendus, chacun séparément, en leurs déclarations orales après avoir prêté le serment prévu à l’article 155 du Code d’instruction criminelle.

Le prévenu P.1.) fut entendu en ses explications et moyens de défense, lesquels furent plus amplement développés par Maître Isabelle GIRAULT, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg.

Maître Isabelle GIRAULT représenta, conformément à l’article 185 (1) alinéa 3 nouveau du Code d’instruction criminelle, la société SOC.3.) S.A..

L’affaire fûu ensuite contradictoirement remise au 27 juin 2012.

A cette audience, le représentant du Ministère Public, Laurent SECK, substitut du Procureur d’Etat, résuma l’affaire et fut entendu en ses réquisitions.

Le Tribunal prit l’affaire en délibéré et rendit à l’audience publique de ce jour, date à laquelle le prononcé avait été fixé, le

J U G E M E N T q u i s u i t :

Vu le procès-verbal n° ECO_ETA_IT_10_00041_01 du 13 décembre 2010 établi par l’Administration des Douanes et Accises, Division A.S.C. A.B., cellule de coopération Douanes-ITM.

Vu le rapport du 10 janvier 2011 dressé par l’Inspection du Travail et des Mines (ITM).

Vu la citation à prévenus du 3 mai 2012 (Not. 30673/10/CD) régulièrement notifiée à P.1.), à la société SOC.1.) S.A. anciennement société SOC.1’.) S.A., à la société SOC.2.) S.A. anciennement la société SOC.2’.) S.A., et à la société SOC.3.) S.A..

La société SOC.1.) S.A., anciennement société SOC.1’.) S.A., et la société SOC.2.) S.A., anciennement la société SOC.2’.) S.A., bien que dûment citées, n’ont pas comparu à l’audience du 21 juin 2012. Il y a partant lieu de statuer par défaut à leur égard.

A l’audience du 21 juin 2012, Maître Isabelle GIRAULT se présenta et déclara représenter la société SOC.3.) S.A.. En application de l’article 185 (1) alinéa 3 du Code d’Instruction criminelle, un avocat peut présenter les moyens de défense du prévenu lorsque ce dernier ne comparaît pas en personne, et il sera jugé par jugement contradictoire à l’égard du prévenu.

En Fait

Le 13 mars 2010, un reportage sur le portage salarial est diffusé sur la chaîne télévisée (…) dans lequel P.1.) déclare que les trois sociétés SOC.1’.) S.A., SOC.2’.) S.A. et SOC.3.) S.A. exercent au Grand-Duché de Luxembourg l’activité de portage salarial.

Suite à ce reportage, l’ITM décide de procéder au contrôle des sociétés SOC.1’.) S.A., SOC.2’.) S.A. et SOC.3.) S.A..

Il résulte du dossier répressif que P.1.) était jusqu’au 16 novembre 2010 administrateur des trois sociétés précitées.

Il ressort encore du dossier répressif que la société SOC.1’.) S.A. avait pour objet social la prestation de services se rapportant au conseil de gestion et d’organisation d’entreprises. L’objet social de la société SOC.2’.) S.A. était la réalisation d’études d’engineering portant sur les domaines techniques tels que génie civil, la chimie, la mécanique, l’électricité, l’informatique ainsi que sur les domaines de gestion tels que le marketing, la vente et la formation.

La société SOC.3.) S.A. avait pour objet social le commerce de matériel et de logiciels informatiques ainsi que toutes prestations informatiques.

L’enquête de l’ITM, effectuée en coopération avec l’Administration des Douanes et Accises, a révélé que l’activité des trois sociétés consistait cependant à recruter du personnel, domicilié pour la majorité à l’étranger, et à l’affecter par la suite auprès de clients, également principalement localisés à l’étranger, afin d’y réaliser des missions de durée variable.

Les missions étaient par la suite facturées par les trois sociétés aux divers clients.

L’ITM constate que la société SOC.1’.) S.A. occupait ainsi 7 salariés, la société SOC.2’.) S.A. occupait 5 salariés et la société SOC.3.) S.A. occupait 4 salariés.

Aucun des contrats de travail ne mentionnait le lieu de travail des salariés.

L’enquête a encore révélé qu’aucun des 16 salariés concernés ne travaillait au siège de la société avec laquelle ils étaient liés par un contrat de travail.

Interrogé le 8 décembre 2010 par les agents de l’Administration des Douanes et Accises, P.1.) déclare que « le personnel engagé par les sociétés exerce leur service pour des clients externes ».

L’enquête a encore permis de révéler que les sociétés SOC.1’.) S.A., SOC.2’.) S.A. et SOC.3.) S.A. ne tenaient pas de registre spécial relatif à la durée du travail, ni un livre sur le congé légal tel que requis par le Code du Travail et qu’aucun des salariés de ces sociétés ne disposait d’un certificat d’aptitude médicale valable.

En Droit

P.1.)

Le Ministère Public reproche sub 1) à P.1.) d’avoir, en sa qualité de dirigeant responsable des sociétés SOC.1’.) S.A., SOC.2’.) S.A. et SOC.3.) S.A., depuis le 1er janvier 2007 jusqu’au 16 novembre 2010, au siège social de ces sociétés sis à L-(...), et depuis le 26 novembre 2009 à L-(...), à titre principal enfreint les articles L. 133-1 et L. 134-3 du Code du Travail en ayant mis les salariés énumérés dans la citation à prévenu, engagés dans le cadre d’un contrat de travail, à disposition de tiers qui ont utilisé ces salariés et qui ont exercé sur ceux-ci une part de l’autorité administrative et hiérarchique réservée normalement à l’employeur.

A titre subsidiaire le Parquet reproche à P.1.) d’avoir enfreint les articles L. 131-2 et

L. 134-3 (1) 2. a) du Code du Travail, en exerçant l’activité d’entrepreneur de travail intérimaire sans être titulaire de l’autorisation requise.

Finalement, il est reproché sub 2), 3) et 4) à P.1.) d’avoir, en sa qualité de dirigeant responsable des sociétés SOC.1’.) S.A., SOC.2’.) S.A. et SOC.3.) S.A., depuis le

20 décembre 2006 jusqu’au 16 novembre 2010, contrevenu aux articles L. 326-1, L. 327-2 1., L. 233-17, L. 233-20 et L. 211-29 du Code du Travail.

P.1.) était administrateur de la SOC.1’.) S.A. depuis le 15 janvier 2003. Il était administrateur de la société SOC.2’.) S.A. depuis le 27 janvier 2004 et de la société SOC.3.) S.A. depuis le 15 novembre 2006.

Infraction aux articles L. 133-1 et L. 134-3 (1) 1. du Code du Travail

A l’audience, P.1.) conteste les infractions lui reprochées sub 1) principalement, à savoir d’avoir mis illégalement à disposition de tiers de la main-d’œuvre.

Maître Isabelle GIRAULT, mandataire de P.1.), plaide que son mandant ne pourrait être condamné en l’espèce en application du principe « Nulla poena sine lege ».

Maître Isabelle GIRAULT explique qu’en l’occurrence le législateur luxembourgeois n’aurait pas interdit l’activité du portage salarial, de sorte que cette activité serait donc légale et que P.1.) ne pourrait pas être poursuivi pour un fait qui n’est pas incriminé.

Le Tribunal renvoie cependant à cet égard à l’article L. 133-1 du Code du Travail lequel dispose ce qui suit :

« Est interdite l’activité exercée en dehors des règles visées aux chapitres Ier et II du présent titre par un employeur qui consiste à mettre des salariés engagés dans le cadre d’un contrat de travail à la disposition de tiers qui utilisent ces salariés et qui exercent sur ceux-ci une part de l’autorité administrative et hiérarchique réservée normalement à l’employeur. »

L’article L. 134-3 (1) 1. du Code du Travail sanctionne la violation des dispositions de l’article L. 133-1 d’une amende de 500 à 10.000 euros, et, en cas de récidive, d’un emprisonnement de deux à six mois et d’une amende de 1.250 à 12.500 euros, ou d’une de ces peines seulement.

Le Tribunal constate que le Code du Travail érige donc bien en infraction le fait de mettre des salariés engagés dans le cadre d’un contrat de travail à disposition de tiers qui les utilisent, si ces tiers exercent sur les salariés une part de l’autorité administrative et hiérarchique réservée normalement à l’employeur et si l’activité de mise à disposition ne tombe pas sous l’application des règles régissant le travail intérimaire ou le prêt temporaire de main d’œuvre.

Il résulte de l’article L. 133-1 du Code du Travail que les éléments constitutifs suivants doivent être réunis :

a) une mise à disposition à un tiers

b) de salariés engagés dans le cadre d’un contrat de travail

c) et l’exercice par le tiers d’une part de l’autorité administrative et hiérarchique réservée normalement à l’employeur

d) activité autre que le travail intérimaire ou le prêt temporaire de main d’œuvre.

Ad a) Le Tribunal constate qu’il ressort du dossier répressif et des aveux de P.1.) qu’il a mis les personnes énumérées dans la citation à prévenu à disposition de sociétés tierces exerçant leur activité au Luxembourg ou à l’étranger.

Ad b) Il est constant en cause que toutes les personnes énumérées dans la citation à prévenu étaient liées par un contrat de travail soit à la société SOC.1’.) S.A., soit à la société SOC.2’.) S.A., soit à la société SOC.3.) S.A., sociétés dont P.1.) était administrateur.

Ces personnes sont partant à considérer comme salarié au sens de l’article L. 133-

1 du Code du Travail.

Ad c) A l’audience, Maître Isabelle GIRAULT plaide que le Ministère Public ne rapporterait pas la preuve que les sociétés tierces pour lesquelles les salariés des sociétés SOC.1’.) S.A., SOC.2’.) S.A. et SOC.3.) S.A. ont presté des services aient exercé à leur encontre l’autorité administrative et hiérarchique réservée normalement à l’employeur.

Maître Isabelle GIRAULT soutient que l’article L. 133-1 du Code du Travail vise l’hypothèse où le lien de subordination est transféré à un tiers, ce qui n’est pas prouvé en l’espèce.

Le représentant du Parquet déclare à l’audience que cet élément serait à suffisance prouvé au motif qu’il serait établi et non contesté par le prévenu qu’il n’existerait pas de lien de subordination entre les sociétés SOC.1’.) S.A., SOC.2’.) S.A. et SOC.3.) S.A. et ses salariés.

Or, selon le représentant du Parquet, tout salarié est lié par un lien de subordination à son employeur, de sorte qu’en l’espèce le lien de subordination devait donc exister entre les sociétés utilisatrices et les salariés à défaut d’un lien de subordination entre les sociétés SOC.1’.) S.A., SOC.2’.) S.A. et SOC.3.) S.A. et ses salariés, respectivement leur administrateur P.1.).

Le Tribunal constate qu’il ne ressort pas des déclarations de P.1.) faites devant les agents de la douane le 8 décembre 2010, ni de ses déclarations faites à l’audience qu’il admettrait qu’il n’y avait pas de lien de subordination entre lui et ses salariés.

Maître Isabelle GIRAULT plaide bien au contraire à l’audience du 27 juin 2012 qu’il y aurait bien eu un rapport hiérarchique entre P.1.) et ses salariés par le biais même des contrats de travail.

Maître Isabelle GIRAULT déduit de la responsabilité contractuelle de P.1.) envers ses salariés l’existence d’un lien de subordination.

Il y a subordination lorsque l'employeur a sur la personne qui prête ses services, une autorité qui lui permet de déterminer l'objet des prestations fournies, le temps et le lieu où elles seront fournies, ce qui implique la surveillance nécessaire pour contrôler l'exécution des instructions (COLENS, Le contrat d'emploi, édition 1973, No 6).

Le lien de subordination, critère essentiel du contrat de travail qui permet de le distinguer d’autres contrats, tel que le contrat d’entreprise, est caractérisé par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements d’un subordonné. Il n’exige cependant pas que l’employeur exerce sur le salarié une direction étroite et permanente, mais il suffit que le premier ait le droit de donner au second des instructions pour l’organisation et l’exécution du travail convenu (C.A. n°32887 du 27 novembre 2008).

C’est à juste titre que les premiers juges ont dit que dans le cadre de l’élément de subordination juridique, il y a lieu de s’attacher surtout aux conditions d’exécution du travail englobant plus spécialement le lieu de travail, les horaires de travail, ainsi que sa direction et son contrôle (C.A. n°33835 du 15 juillet 2010).

Le Tribunal retient partant que le lien de subordination ne se définit donc nullement par la responsabilité contractuelle que l’employeur a envers son salarié mais il se définit par son pouvoir de direction et de contrôle sur le salarié.

La subordination juridique n’exige pas des critères rigides et immuables, et le degré de contrôle et de direction de l’employeur s’examine notamment par rapport à la nature du travail exécuté. Il y a aussi lieu de s’attacher aux conditions d’exécution du travail englobant plus spécialement le lieu de travail, les horaires de travail, son exclusivité et ainsi que sa direction et son contrôle (Cour 26 mars 1998, P. 31. 19). Il y a lien de subordination suffisant du moment que l’employeur règle le travail du préposé en obligeant celui-ci à exercer sa tâche dans un lieu précis, à des heures et dans des conditions spécifiées. La jurisprudence récente a tendance à assouplir le critère de la subordination juridique et à reconnaître le caractère de contrat de travail à des conventions dans lesquelles l’immixtion de l’employeur dans le déroulement des travaux n’est pas primordiale (Trib. Trav. du 1 mars 1991 n° 906

W. c/T.C.G.).

Le Tribunal constate que les différents contrats de travail signés en l’espèce par P.1.) au nom des sociétés SOC.1’.) S.A., SOC.2’.) S.A. et SOC.3.) S.A. avec les personnes énumérées dans la citation à prévenu ne stipulent ni le lieu de travail du salarié, ni la nature de l’emploi.

P.1.) déclare également à l’audience que les salariés fixaient eux-mêmes leur congé.

Il ressort encore du dossier répressif et des aveux de P.1.) à l’audience que le « futur salarié » recherchait lui-même une mission de travail et négociait lui-même les conditions de son accomplissement.

Par la suite seulement, le « futur salarié » s’adressait aux sociétés SOC.1’.) S.A., SOC.2’.) S.A. et SOC.3.) S.A. pour conclure un contrat de travail avec ces sociétés lui permettant d’exécuter les missions négociées avec la société utilisatrice.

Il découle de ce qui précède que c’est bien la société utilisatrice, donc le tiers qui fixe les conditions de travail du salarié, à savoir le lieu de travail, la rémunération, la durée du contrat et les devoirs à accomplir.

Le Tribunal retient partant qu’il est à suffisance établi en l’espèce qu’une part de l’autorité administrative et hiérarchique réservée normalement à l’employeur était exercée par les sociétés utilisatrices des salariés étant sous contrat de travail auprès des sociétés SOC.1’.) S.A., SOC.2’.) S.A. et SOC.3.) S.A..

Ad d) Le Ministère Public de même que la défense s’accordent pour dire qu’en l’espèce l’activité exercée par P.1.) et ses sociétés ne tombent pas sous la qualification de travail intérimaire ni de prêt temporaire de main d’œuvre.

L’article L.131-1 du Code du Travail définit l’entrepreneur de travail intérimaire comme étant toute personne, physique ou morale, dont l’activité commerciale consiste à embaucher et à rémunérer des salariés en vue de les mettre à la disposition provisoire d’utilisateurs pour l’accomplissement d’une tâche précise et non durable, dénommée «mission», autorisée par ou en vertu de l’article L. 122-1.

Le Tribunal constate qu’en l’espèce qu’aucune des trois sociétés SOC.1’.) S.A., SOC.2’.) S.A. et SOC.3.) S.A. n’a comme objet social le travail intérimaire et que par ailleurs aucune de ces trois sociétés ne dispose de l’autorisation préalable du Ministre requise par l’article L. 131-2 du Code du Travail.

P.1.) confirme lui-même qu’aucune de ces sociétés n’exerce l’activité de travail intérimaire.

L’article L. 132-1 (1) du Code du Travail prévoit que « les employeurs autres que les entrepreneurs de travail intérimaire visés à l’article L. 131-1 peuvent être autorisés par le ministre ayant le Travail dans ses attributions, après avis de l’Agence pour le développement de l’emploi, pour une durée qu’il détermine, à mettre leurs salariés à la disposition provisoire d’autres employeurs, en cas:

• de menace de licenciement ou de sous-emploi;

• d’exécution d’un travail occasionnel dans la mesure où l’entreprise utilisatrice n’est pas à même d’y répondre par l’embauche de personnel permanent, à condition que cette mise à disposition concerne des entreprises «d’un même secteur d’activités»;

• de restructuration au sein d’un groupe d’entreprises;

• dans le cadre d’un plan de maintien dans l’emploi au sens de l’article L. 513- 3, homologué par le ministre ayant l’Emploi dans ses attributions. »

Le prêt de main d’œuvre se distingue du travail intérimaire par le fait de détacher auprès d’une autre entreprise un salarié travaillant habituellement dans l’entreprise de son employeur en vue d’y travailler momentanément et ce dans des cas de figure limitativement énumérés par le législateur.

Le Tribunal constate qu’en l’espèce aucune des sociétés gérées par P.1.) n’étaient dans l’un des cas de figure prévus à l’article L. 132-1 (1).

Au vu des développements qui précèdent, le Tribunal retient que l’activité exercée par P.1.) en sa qualité de dirigeant de droit des société SOC.1’.) S.A., SOC.2’.) S.A. et SOC.3.) S.A. ne tombe pas sous l’application de la réglementation relative au travail intérimaire et au prêt temporaire de main d’œuvre.

Tous les éléments constitutifs de l’infraction à l’article L. 133-1 du Code du Travail, sanctionné par l’article L. 134-3 (1) 1., étant établis, l’infraction libellée sub 1) principalement à charge de P.1.) est à retenir.

Infractions à l’article L.326-1 du Code du Travail

Il est reproché sub 2) à P.1.) d’avoir, depuis le 20 décembre 2006 jusqu’au 16 novembre 2010, enfreint l’article L. 326-1, sanctionné par l’article L.327-2 du Code du Travail, en ne soumettant pas les salariés énumérés dans la citation à prévenu des sociétés SOC.1’.) S.A., SOC.2’.) S.A. et SOC.3.) S.A. à un examen médical d’embauche.

P.1.) ne conteste pas la matérialité des faits mais explique qu’il ignorait qu’il devait lui-même prendre l’initiative d’envoyer ses salariés au contrôle médical.

Maître Isabelle GIRAULT plaide encore que son mandant n’aurait pas eu l’intention de commettre cette infraction et qu’à défaut d’élément intentionnel prouvé dans son chef, l’infraction ne pourrait pas être retenue à son encontre.

L’article L. 326-1 du Code du Travail prévoit que toute personne briguant un poste de travail est soumise, en vue de l’embauchage, à un examen médical fait par un médecin du travail, celui-ci pouvant intervenir, sauf pour les travailleurs de nuit et les postes à risques, dans les deux mois de l’embauchage.

Il ressort du dossier répressif et des aveux de P.1.) que jusqu’au 16 novembre 2010, date de sa démission comme administrateur des sociétés SOC.1’.) S.A., SOC.2’.) S.A. et SOC.3.) S.A., les salariés n’avaient pas été soumis à cet examen médical.

L’infraction à l’article L.326-1 est une infraction purement matérielle, de sorte qu’aucune intention dolosive n’est requise.

Au vu de ces développements, P.1.) est a retenir dans les liens de l’infraction libellée sub 2) à sa charge.

Infractions à l’article L. 233-17 du Code du Travail

Le Parquet reproche sub 3) à P.1.) d’avoir enfreint l’article L. 233-17 du Code du Travail en ne tenant pas de livre sur le congé légal des salariés au service des sociétés SOC.1’.) S.A., SOC.2’.) S.A. et SOC.3.) S.A..

L’article L. 233-17 du Code du Travail dispose ce qui suit : « L’employeur est obligé de tenir livre sur le congé légal des salariés qui sont à son service. Les agents de l’Inspection du travail et des mines ont le droit d’exiger la présentation du registre ou fichier pour le contrôler. ».

L’article L. 233-20 du Code du Travail sanctionne la violation de l’article L. 233-17 d’un emprisonnement de huit jours à un mois et d’une amende de 251 à 5.000 euros ou d’une de ces peines seulement.

Il ressort du dossier répressif que P.1.) n’a pas tenu de livres sur le congé légal des personnes sous contrat de travail avec les sociétés SOC.1’.) S.A., SOC.2’.) S.A. et SOC.3.) S.A..

P.1.) était tenu par la loi de tenir un tel livre, ce qu’il avoue ne pas avoir fait. P.1.), en négligeant ses obligations légales, s’est partant rendu coupable d’infraction à l’article L. 233-17 du Code du Travail.

P.1.) est partant à retenir dans les liens de l’infraction libellée sub 2) à sa charge.

Infractions à l’article L. 211-29 du Code du Travail

Le Parquet reproche sub 4) à P.1.) d’avoir en violation de l’article L. 211-29 du Code du Travail omis d’inscrire sur un registre spécial ou sur un fichier toutes les prolongations de la durée normale du travail, les heures prestées les dimanches, les jours fériés légaux ou la nuit ainsi que les rétributions payées de l’un ou de l’autre de ces chefs.

A l’audience, P.1.) fait valoir que les personnes travaillant pour les sociétés SOC.1’.) S.A., SOC.2’.) S.A. et SOC.3.) S.A. n’auraient jamais effectué plus de 8 heures par jour, de sorte qu’il n’aurait pas été obligé de tenir un tel registre.

L’article L. 211-29 du Code du Travail précise que « l’employeur est tenu d’inscrire sur un registre spécial ou sur un fichier toutes les prolongations de la durée normale du travail, les heures prestées les dimanches, les jours fériés légaux ou la nuit ainsi que les rétributions payées de l’un ou de l’autre de ces chefs. Ce registre ou fichier est à présenter à toute demande de la part des agents de l’Inspection du travail et des mines ».

L’article L. 211-36 du même Code dispose que « les infractions et les tentatives d’infraction aux dispositions du présent chapitre ainsi qu’à ses règlements d’exécution sont punies d’une amende de 251 à 15.000 euros ».

La loi exige qu’un tel registre puisse être présenté aux autorités sur simple demande. La tenue d’un tel registre, même vide, a une finalité de contrôle et une finalité probatoire en ce qui concerne la réglementation sur la durée de travail. Les autorités ont également un intérêt à pouvoir contrôler dans les livres de l’employeur qu’aucune heure supplémentaire n’a été prestée.

Le prévenu ne saurait se dispenser lui-même de l’obligation de tenir un tel registre spécial au motif que ses salariés n’auraient pas effectué d’heures supplémentaires ni de travail de nuit ni de travail les dimanches et jours fériés légaux. Admettre un tel raisonnement reviendrait à faire du contrôlé son propre contrôleur (CA n°611/11 V du 20 décembre 2011).

Il est constant en cause que le prévenu n’a pas tenu de tel registre, de sorte que cette infraction est également à retenir dans son chef.

Infractions reprochées aux sociétés SOC.1.) S.A. anciennement société SOC.1’.) S.A., SOC.2.) S.A. anciennement société SOC.2’.) S.A. et SOC.3.) S.A.

Le Ministère Public reproche à la société SOC.1.) S.A. anciennement société SOC.1’.) S.A., à la société SOC.2.) S.A,. anciennement la société SOC.2’.) S.A., et à la société SOC.3.) S.A. d’avoir, depuis le 15 mars 2010 jusqu’au 16 novembre

2010, au siège social des sociétés, à titre principal enfreint les articles L. 133-1 du Code du Travail en ayant mis les salariés énumérés dans la citation à prévenu, engagés dans le cadre d’un contrat de travail, à disposition de tiers qui ont utilisé ces salariés et qui ont exercé sur ceux-ci une part de l’autorité administrative et hiérarchique réservée normalement à l’employeur.

A titre subsidiaire, le Parquet reproche à la société SOC.1.) S.A., anciennement société SOC.1’.) S.A., à la société SOC.2.) S.A., anciennement la société SOC.2’.) S.A. et à la société SOC.3.) S.A. d’avoir enfreint les articles L. 131-2 et L. 134-3 (1)

2. a) du Code du Travail, en exerçant l’activité d’entrepreneur de travail intérimaire sans être titulaire de l’autorisation requise.

Aux termes de l'article 34 du Code pénal « Lorsqu'un crime ou un délit est commis au nom et dans l'intérêt d'une personne morale par un de ses organes légaux ou par un ou plusieurs de ses dirigeants de droit ou de fait, la personne morale peut être déclarée pénalement responsable et encourir les peines prévues par les articles 35 à 38. La responsabilité pénale des personnes morales n'exclut pas celle des personnes physiques auteurs ou complices des mêmes infractions. ».

Le crime ou le délit commis par l’organe légal ou un ou plusieurs de ses membres suffit à engager la responsabilité pénale de la personne morale s’il a été commis au nom et dans l’intérêt de cette dernière, sans qu’il soit nécessaire d’établir une faute distincte à charge de la personne morale (Avis du Conseil d’Etat du 19 janvier 2010 relatif au projet de loi n°5718, document n°5718/04, identifiant J-2009-O-1477, p.5).

Il suffit que le juge puisse acquérir la certitude que l'infraction a été commise, dans tous ses éléments, par un organe ou un représentant (Jurisclasseur Pénal, précité, No 157), pour que la personne morale puisse être déclarée coupable de cette infraction (TAL n°900/2011 du 14 mars 2011).

Le Tribunal renvoie à ces développements antérieurs et retient qu’il est en l’espèce à suffisance prouvé par les éléments du dossier répressif que P.1.), en sa qualité de dirigeant de droit des sociétés SOC.1’.) S.A., SOC.2’.) S.A. et SOC.3.) S.A., a enfreint l’article L. 133-1 du Code du Travail sanctionné par l’article 134-3 (1) 1. du Code du Travail, de sorte que cette infraction, qui a été commise au nom et dans l’intérêt des sociétés, est également à retenir dans le chef de ces trois sociétés.

P.1.) est partant convaincu par les débats menés à l’audience, ensemble les éléments du dossier répressif :

« comme auteur ayant lui-même exécuté les infractions en sa qualité de dirigeant responsable des sociétés SOC.1’.) S.A., SOC.2’.) S.A. et SOC.3.) S.A., ayant toutes leur siège à L-(...),

1) depuis le 1er janvier 2007 jusqu’au 16 novembre 2010, au siège social des sociétés SOC.1’.) S.A., SOC.2’.) S.A. et SOC.3.) S.A. sis à L-(...) et, depuis le 26 novembre 2009 à L-(...),

en infraction à l’article L. 133-1 du Code du Travail sanctionné par l’article L. 134-3 (1) 1. du Code du Travail, de s’être rendu coupable d’une mise à disposition illégale de main d’œuvre par le fait d’avoir mis les salariés énumérés ci-dessous engagés dans le cadre d’un contrat de travail à la disposition de tiers qui utilisent ces salariés et exercent sur ceux-ci une part de l’autorité administrative et hiérarchique réservée normalement à l’employeur et plus précisément avoir mis à disposition :

Concernant SOC.1’.) S.A. :

- A.), né le (...) à (...) (F), engagé suivant contrat de travail du 15 février 2007 auprès de SOC.1’.) S.A. en tant qu’attaché commercial, mis à disposition de la société SOC.4.) s.à r.l., avec siège à L-(...) suivant contrat du 1er mars 2007,

- B.), né le (...) à (...) (B), engagé suivant contrat de travail du 18 décembre 2008 auprès de SOC.1’.) S.A. en tant que délégué commercial, mis à disposition de la société SOC.5.) S.A., avec siège à B-(...) suivant contrat du 18 décembre 2008,

- C.), né le (...) à (...) (B), engagé suivant contrat de travail du 29 décembre 2006 auprès de SOC.1’.) S.A. en tant que délégué commercial, mis à disposition de la société SOC.6.) S.A., avec siège à B-(...) suivant contrat du 20 décembre 2006,

- D.), né le (...) à (...) (BR), engagé suivant contrat de travail du 4 juillet 2007 auprès de SOC.1’.) S.A. en tant qu’économiste, mis à disposition de la société SOC.7.) S.A., avec siège à B-(...), suivant contrat du 1er juillet 2007 et mis à disposition de la société SOC.8.) S.A., avec siège à P-(...) suivant contrat du 18 novembre 2009, société dans laquelle D.) a occupé la fonction de Président,

- E.), né le (...) à (...) (B), engagé suivant contrat de travail du 20 septembre 2007 auprès de SOC.1’.) S.A. en tant qu’agent commercial, mis à disposition de la société SOC.9.) , avec siège à B-(...), suivant contrat du 1er septembre 2007,

- F.), né le (...) à (...) (B), engagé suivant contrat de travail du 31 août 2007 auprès de SOC.1’.) S.A. en tant que consultant en Management, mis à disposition de la société SOC.10.) SPRL, avec siège à B-(...), suivant contrat du 27 août 2007,

- G.), né le (...) à (...) (B), engagé suivant contrat de travail du 2 février 2009 auprès de SOC.1’.) S.A. en tant que consultant expert en traitement d’eau, mis à disposition de la société SOC.11.), avec siège à B-(...), suivant contrat du 20 janvier 2009,

Concernant SOC.2’.) S.A. :

- H.), né le (...) à (...) (F), engagé auprès de SOC.2’.) S.A., mis à disposition de la société SOC.12.) N.V., avec siège à B-(...), suivant contrat du 15 juillet 2010,

- I.), né le (...) à (...) (CAM), engagé suivant contrat de travail du 29 mars 2010 auprès de SOC.2’.) S.A. en tant que consultant, mis à disposition de la société SOC.13.) S.A., avec siège à F-(...), suivant contrat du 8 février 2010,

- J.), né le (...) à (...) (F), engagé suivant contrat de travail du 22 février 2010 auprès de SOC.2’.) S.A. en tant que consultant, mis à disposition de la société SOC.14.) SPRL, avec siège à B-(...), suivant contrat du 26 février 2010,

- K.), né le (...) à (...) (F), engagé suivant contrat de travail du 10 octobre 2009 auprès de SOC.2’.) S.A. en tant que consultant, mis à disposition de la société SOC.15.) S. à r.l., avec siège à F-(...), suivant contrat du 2 novembre,

- L.), né le (...) à (...) (F), engagé suivant contrat de travail du 31 août 2009, 31 mars 2010 et 28 avril 2010 auprès de SOC.2’.) S.A. en tant que consultant, mis à disposition notamment de la société SOC.16.) LTD., avec siège à UK-(...), suivant contrat du 31 août 2009 et mis à disposition de la société SOC.17.) LTD, avec siège à UK-(...) suivant contrat du 1er mars 2010,

Concernant SOC.3.) S.A. :

- M.), né le (...) à (...) (F), engagé suivant contrat de travail du 5 août 2009 auprès de SOC.3.) S.A. en tant que IT Consultant, mis à disposition de la société SOC.18.) B.V. avec siège social à (...), Pays-Bas, (...) suivant contrats du 17 août 2009, du 1er décembre 2009 et du 4 février 2010 et ensuite mis à disposition de la société SOC.19.) avec siège social à (...), Pays-Bas, (...) suivant contrat du 18 juin 2010,

- N.), né le (...) à (...) (F), engagé suivant contrat de travail du 23 juillet 2009 auprès de SOC.3.) S.A. en tant qu’ingénieur, mis à disposition de la société SOC.20.) S.A. avec siège social à B-(...) suivant contrat du 1er juillet 2009,

- O.), né le (...) à (...) (F), engagé suivant contrat de travail du 25 juin 2009 auprès de SOC.3.) S.A. en tant que consultant, mis à disposition de la société SOC.21.) AG avec siège social à CH-(...) suivant contrat du 5 juin 2009,

- P.), né le (...) à (...) (F), engagé suivant contrat de travail du 20 février 2009 auprès de SOC.3.) S.A. en tant que Project Manager, mis à disposition de la société SOC.22.) GmbH avec siège social à (...)

suivant contrats du 23 mars 2009, du 1er octobre 2009 et du 30 mars 2010,

2) depuis le 20 décembre 2006 jusqu’au 16 novembre 2010 au siège social des sociétés SOC.1’.) S.A., SOC.2’.) S.A. et SOC.3.) S.A. sis à L-(...) et, depuis le 26 novembre 2009 à L-(...),

en infraction à l’article L. 326-1 du Code du Travail sanctionné par l’article L. 327-2 1. du Code du Travail, d’avoir occupé les salariés tels qu’énumérés sub 1) sans que ces derniers se soient soumis à un des examens médicaux prévus par la loi,

3) depuis le 20 décembre 2006 jusqu’au 16 novembre 2010, en infraction à l’article L. 233-17 du Code du Travail sanctionné par l’article L. 233-20 du Code du Travail, de ne pas avoir tenu un livre sur le congé légal des salariés qui sont au service de la société,

4) depuis le 20 décembre 2006 jusqu’au 16 novembre 2010, en infraction à l’article L. 211-29 du Code du Travail sanctionné par l’article L. 211-36 du Code du Travail, de ne pas avoir tenu de registre ou de fichier contenant toutes les prolongations de la durée normale de travail, les heures prestées les dimanches, les jours fériés légaux ou la nuit ainsi que les rétributions payées de l’un ou de l’autre de ces chefs. »

La société SOC.1.) S.A., anciennement société SOC.1’.) S.A., est convaincue par les débats menés à l’audience, ensemble les éléments du dossier répressif:

« comme auteur ayant elle-même commis les infractions, depuis le 15 mars 2010 et jusqu’au 16 novembre 2010 au siège social de la société,

en infraction à l’article L. 133-1 du Code du Travail sanctionné par l’article L. 134-3 (1) 1. du Code du Travail, de s’être rendu coupable d’une mise à disposition illégale de main d’œuvre par le fait d’avoir mis les salariés suivants engagés dans le cadre d’un contrat de travail à la disposition de tiers qui utilisent ces salariés et exercent sur ceux-ci une part de l’autorité administrative et hiérarchique réservée normalement à l’employeur et plus précisément avoir mis à disposition :

- A.), né le (...) à (...) (F), engagé auprès de SOC.1’.) S.A. en tant qu’attaché commercial, mis à disposition de la société SOC.4.) S. à r.l., avec siège à L-(...),

- B.), né le (...) à (...) (B), engagé auprès de SOC.1’.) S.A. en tant que délégué commercial, mis à disposition de la société SOC.5.) S.A., avec siège à B-(...),

- C.), né le (...) à (...) (B), engagé auprès de SOC.1’.) S.A. en tant que délégué commercial, mis à disposition de la société SOC.6.) S.A., avec siège à B-(...),

- D.), né le (...) à (...) (BR), engagé auprès de SOC.1’.) S.A. en tant qu’économiste, mis à disposition de la société SOC.8.) S.A., avec siège à P-(...), société dans laquelle D.) a occupé la fonction de Président,

- E.), né le (...) à (...) (B), engagé auprès de SOC.1’.) S.A. en tant qu’agent commercial, mis à disposition de la société SOC.9.) , avec siège à B- (...),

- F.), né le (...) à (...) (B), engagé auprès de SOC.1’.) S.A. en tant que consultant en Management, mis à disposition de la société SOC.10.) SPRL, avec siège à B-(...), suivant contrat du 27 août 2007,

- G.), né le (...) à (...) (B), engagé auprès de SOC.1’.) S.A. en tant que consultant expert en traitement d’eau, mis à disposition de la société SOC.11.), avec siège à B-(...). »

La société SOC.2.) S.A., anciennement société SOC.2’.) S.A., est convaincue par les débats menés à l’audience, ensemble les éléments du dossier répressif :

« comme auteur ayant elle-même commis les infractions, depuis le 15 mars 2010 et jusqu’au 16 novembre 2010 au siège social de la société,

en infraction à l’article L. 133-1 du Code du Travail sanctionné par l’article L. 134-3 (1) 1. du Code du Travail, de s’être rendu coupable d’une mise à disposition illégale de main d’œuvre par le fait d’avoir mis les salariés suivants engagés dans le cadre d’un contrat de travail à la disposition de tiers qui utilisent ces salariés et exercent sur ceux-ci une part de l’autorité administrative et hiérarchique réservée normalement à l’employeur et plus précisément avoir mis à disposition :

- H.), né le (...) à (...) (F), engagé auprès de SOC.2’.) S.A., mis à disposition de la société SOC.12.) N.V., avec siège à B-(...),

- I.), né le (...) à (...) (CAM), engagé auprès de SOC.2’.) S.A. en tant que consultant, mis à disposition de la société SOC.13.) S.A., avec siège à F-(...),

- J.), né le (...) à (...) (F), engagé auprès de SOC.2’.) S.A. en tant que consultant, mis à disposition de la société SOC.14.) SPRL, avec siège à B-(...),

- K.), né le (...) à (...) (F), engagé auprès de SOC.2’.) S.A. en tant que consultant, mis à disposition de la société SOC.15.) S. à r.l., avec siège à F-(...),

- L.), né le (...) à (...) (F), engagé auprès de SOC.2’.) S.A. en tant que consultant, mis à disposition de la société SOC.17.) LTD, avec siège à UK-(...) notamment du 1er mars 2010 au 31 mai 2010. »

La société SOC.3.) S.A. est convaincue par les débats menés à l’audience, ensemble les éléments du dossier répressif:

« comme auteur ayant elle-même commis les infractions, depuis le 15 mars 2010 et jusqu’au 16 novembre 2010 au siège social de la société,

en infraction à l’article L. 133-1 du Code du Travail sanctionné par l’article L. 134-3 (1) 1. du Code du Travail, de s’être rendu coupable d’une mise à disposition illégale de main d’œuvre par le fait d’avoir mis les salariés suivants engagés dans le cadre d’un contrat de travail à la disposition de tiers qui utilisent ces salariés et exercent sur ceux-ci une part de l’autorité administrative et hiérarchique réservée normalement à l’employeur et plus précisément avoir mis à disposition :

- M.), né le (...) à (...) (F), engagé auprès de SOC.3.) S.A. en tant que IT Consultant mis à disposition de la société SOC.19.) avec siège social à (...), Pays-Bas, (...) suivant contrat du 18 juin 2010 notamment pour la période du 21 juin 2010 au 2 juillet 2010,

- N.), né le (...) à (...) (F), engagé auprès de SOC.3.) S.A. en tant qu’ingénieur, mis à disposition de la société SOC.20.) S.A. avec siège social à B-(...) suivant contrat du 1er juillet 2009 notamment pour la période du 1er août 2009 au 1er août 2010,

- O.), né le (...) à (...) (F), engagé auprès de SOC.3.) S.A. en tant que consultant, mis à disposition de la société SOC.21.) AG avec siège social à CH-(...),

- P.), né le (...) à (...) (F), engagé auprès de SOC.3.) S.A. en tant que Project Manager, mis à disposition de la société SOC.22.) GmbH avec siège social à (...). »

Peines

P.1.)

Les infractions retenues à charge de P.1.) se trouvent toutes en concours réel entre elles, de sorte qu'il y a lieu à application des dispositions de l’article 60 du Code pénal et de ne prononcer que la peine la plus forte qui pourra cependant être élevée au double du maximum sans pouvoir dépasser la somme des peines encourues.

L’article L. 134-3 (1) 1. du Code du Travail sanctionne la violation des dispositions de l’article L. 133-1 du Code du Travail d’une amende de 500 à 10.000 euros.

L’infraction retenue sub 2) à charge de P.1.) est punie par l’article L. 327-2 1. du Code du Travail d’un emprisonnement de huit jours à six mois et d’une amende de

251 à 25.000 euros ou d’une de ces peines seulement.

L’article L. 233-20 du Code du Travail sanctionne l’infraction retenue sub 3) à charge de P.1.), à savoir la violation de l’article L. 233-17, d’une amende de 251 à 5.000 euros et d’un emprisonnement de huit jours à un mois ou d’une de ces peines seulement.

Aux termes de l’article L. 211-36 du Code du Travail, l’infraction retenue sub 4) à charge de P.1.) est sanctionnée d’une amende de 251 à 15.000 euros.

La peine la plus forte est donc celle prévue par l’article L. 327-2 1. du Code du Travail.

La gravité et de la multiplicité des infractions commises par P.1.) justifient sa condamnation à une amende de 20.000 euros.

La société SOC.1.) S.A. anciennement société SOC.1’.) S.A., la société SOC.2.) S.A., anciennement société SOC.2’.) S.A., et la société SOC.3.) S.A.

Au vu de la multiplicité des faits retenus à charge de la société SOC.1.) S.A. anciennement société SOC.1’.) S.A., de la société SOC.2.) S.A. anciennement société SOC.2’.) S.A., et de la société SOC.3.) S.A., il y a lieu d’appliquer l’article

60 du Code pénal et de ne prononcer que la peine la plus forte qui pourra cependant être élevée au double du maximum sans pouvoir dépasser la somme des peines encourues.

L’article L. 134-3 (1) 1. du Code du Travail sanctionne la violation des dispositions de l’article L. 133-1 du Code du Travail d’une amende de 500 à 10.000 euros.

L’amende prévue à l’article L. 134-3 (1) 1. du Code du Travail est appliquée autant de fois qu’il y a de salariés à l’égard desquels les dispositions visées ont été violées.

Le Tribunal a retenu que la société SOC.1.) S.A. anciennement société SOC.1’.) S.A., a violé l’article L.133-1 du Code du Travail à l’égard de 7 salariés.

Au vu de la gravité et de la multiplicité des faits, le Tribunal la condamne à une amende 35.000 euros.

La société SOC.2.) S.A. anciennement la société SOC.2’.) S.A., a violé l’article L.133-1 du Code du Travail à l’égard de 5 salariés.

Au vu de la gravité et de la multiplicité des faits, le Tribunal la condamne à une amende 25.000 euros.

Finalement, la société SOC.3.) S.A a violé l’article L.133-1 du Code du Travail à l’égard de 4 salariés.

Au vu de la gravité et de la multiplicité des faits, le Tribunal la condamne à une amende 20.000 euros.

P A R C E S M O T I F S:

le Tribunal d'arrondissement de Luxembourg, dix-huitième chambre, siégeant en matière correctionnelle, statuant par défaut à l’égard de la société SOC.1.) S.A. anciennement société SOC.1’.) S.A., et de la société SOC.2.) S.A. anciennement la société SOC.2’.) S.A., statuant contradictoirement, le prévenu P.1.) et son mandataire entendus en leurs explications et moyens de défense, le mandataire de la société SOC.3.) S.A. entendu en ses moyens de défense, et le représentant du Ministère Public entendu en ses réquisitions,

P.1.)

c o n d a m n e P.1.) du chef de l’infraction retenue à sa charge à une amende de VINGT MILLE (20.000) euros, ainsi qu’aux frais de sa mise en jugement, ces frais liquidés à 10,86 euros,

f i x e la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de l’amende à QUATRE CENTS (400) jours.

La société SOC.1.) S.A. anciennement société SOC.1’.) S.A.

c o n d a m n e la société SOC.1.) S.A. anciennement société SOC.1’.) S.A., du chef de l’infraction retenue à sa charge à une amende de TRENTE-CINQ MILLE (35.000) euros, ainsi qu’aux frais de sa mise en jugement, ces frais liquidés à 10,86 euros,

f i x e la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de l’amende à SEPT CENTS (700) jours.

La société SOC.2.) S.A. anciennement société SOC.2’.) S.A.

c o n d a m n e la société SOC.2.) S.A., anciennement société SOC.2’.) S.A., du chef de l’infraction retenue à sa charge à une amende de VINGT-CINQ MILLE (25.000) euros, ainsi qu’aux frais de sa mise en jugement, ces frais liquidés à 10,86 euros,

La société SOC.3.) S.A.

c o n d a m n e la société SOC.3.) S.A du chef de l’infraction retenue à sa charge à une amende de VINGT MILLE (20.000) euros, ainsi qu’aux frais de sa mise en jugement, ces frais liquidés à 10,86 euros,

Par application des articles 14, 16, 28, 29, 30, 34, 35, 36, 60 et 66 du Code pénal, des articles 155, 179, 182, 184, 185, 189, 190, 190-1, 194, 195 et 196 du Code d’instruction criminelle ainsi que des articles L. 133-1, L. 134-3 (1) 1., L. 326-1, L. 327-2 1., L. 211-29, L. 211-36, L. 233-17 et L. 233-20 du Code du Travail dont mention a été faite.

Ainsi fait et jugé par Elisabeth CAPESIUS, vice-présidente, Elisabeth EWERT, juge, et Dilia GUEDES COIMBRA, juge-déléguée, et prononcé en audience publique du jeudi, 10 juillet 2012 au Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg par Elisabeth CAPESIUS, vice-présidente, assistée de Mike SCHMIT, greffier, en présence de Bob PIRON, substitut du Procureur d’Etat, qui, à l’exception du représentant du Ministère Public, ont signé le présent jugement.