Court dismisses unfair competition claim but awards procedural costs to the losing party under civil procedure code.

Ordonnance en matière de concurrence déloyale IIe No 874/2012

Audience publique en matière de concurrence déloyale tenue le vendredi, vingt-cinq mai deux mille douze, à neuf heures, par Nous Nathalie HILGERT, juge, en remplacement de Monsieur le 1er vice-président du tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, présidant la chambre commerciale du tribunal d’arrondissement de Luxembourg, assistée de Madame le greffier Claude FEIT. _______________________________________________________________________

Dans la cause

e n t r e :

la société anonyme SOC.1.) S.A., établie et ayant son siège social à L-(…), représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro B (…), élisant domicile en l'étude de Maître Pierre METZLER, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

demanderesse, comparant par Maître Jackye ELOMBO, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, assistée de Maître Jérôme COMMODI, avocat, en remplacement de Maître Pierre METZLER, avocat à la Cour susdit, e t :

la société à responsabilité limitée SOC.2.) s.à r.l., établie et ayant son siège social à L-(…), représentée par son gérant actuellement en fonctions, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro B (…), défenderesse, comparant par Maître Pascal SASSEL, avocat à la Cour, en remplacement de Maître Christian JUNGERS, avocat à la Cour, les deux demeurant à Luxembourg.

_______________________________________________________________________

Vu les requête, ordonnance et exploit d’assignation ci-après annexés.

Après avoir entendu en notre audience du 28 mars 2012 les mandataires des parties en leurs conclusions.

Nous avons rendu à l’audience publique de ce jour l’ o r d o n n a n c e qui suit :

La société SOC.1.) S.A. (ci-après «SOC.1.)») , faisant partie du groupe (…), a été constituée le 25 septembre 1963 et a comme objet social «la fabrication, l’achat, la vente, la distribution et le commerce sous toutes ses formes pour son propre compte ou pour compte de tiers, tant au Grand-Duché de Luxembourg, qu’à l’étranger, de machines et outils, et notamment de scies mécaniques, scies de maçon et à béton, de machines, appareils, outils et accessoires à usage industriel et artisanal, ainsi que toutes opérations commericales industrielles et financières qui s’y rattachent ».

La société SOC.1.) développe l’activité commerciale d’outils diamantés de découpe, sciage, carottage, meulage et surfaçage par le biais de son entité dénommée CP Pro (Produits pour la Construction, Marchés Professionnels).

L’équipe CP Pro France regroupait cinq personnes, à savoir A.), B.), C.) et D.).

La société SOC.2.) s.à r.l. a été constituée le 13 janvier 2011 par les associés E.), F.), B.), G.), A.), D.) et C.) avec comme objet social « la commercialisation et le développement d’outils diamantés de sciage, carottage et meulage pour les matériaux de construction et la pierre naturelle (…) ». F.) en a été nommée gérante.

E.), A.), G.) ont été employés de la société SOC.1.), tandis que C.), D.) et B.) ont été employés de la société de droit français SOC.1.). Ils ont tous mis fin à leurs relations de travail entre les mois d’octobre 2010 et mars 2011.

Il résulte d’un acte notarié rédigé en espagnol, partiellement traduit en anglais, que les parts de la société de droit espagnol SOC.3.) S.A. ont été acquises le 3 mars 2011 par SOC.2.).

G.) et E.) sont également « administrateurs solidaires » de ladite société SOC.3.) ayant comme objet la « fabrication de toute sorte d’outils diamantés, leur distribution, ventes et commercialisation ».

La société SOC.3.) assure une partie substantielle de la production d’outils abrasifs diamantés dont la société SOC.2.) assure la commercialisation.

Suivant requête du 23 février 2012 et ordonnance du 27 février 2012 signifiées à la société SOC.2.) s.à r.l. ensemble avec l’exploit d’assignation du 28 février 2012, la société SOC.1.) S.A. demande qu’il soit dit que les actes de la société SOC.2.) et plus précisément ceux décrits dans l’assignation constituent des actes de concurrence déloyale et que la cessation immédiate des activités commerciales et industrielles de SOC.2.) soit ordonnée.

Elle demande encore l’affichage et la publication de la présente ordonnance dans deux journaux aux frais de la défenderesse. Elle demande la condamnation de SOC.2.) à lui payer, du chef de préjudice économique, la somme de 2.455.052,90 EUR et, du chef de préjudice de réputation, la somme de 200.000,- EUR ainsi qu’une pénalité de 120.000,- EUR avec les intérêts prévus aux articles 3 et 14 de la loi modifiée du 18 avril 2004 relative aux délais de paiement et aux intérêts de retard à partir de l’échéance des factures respectives, sinon à partir de l’assignation. Elle demande encore l’augmentation du taux d’intérêt de trois points à l’expiration d’un délai de trois mois à partir de la signification de la présente ordonnance ainsi que la capitalisation des intérêts. La société

SOC.1.) demande finalement une indemnité de 20.000,- EUR sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile.

En droit, la société SOC.1.) base sa demande en cessation sur l’article 14 de la loi modifiée du 30 juillet 2002 réglementant certaines pratiques commerciales et sanctionnant la concurrence déloyale et transposant la directive 97/55/CE du Parlement Européen et du Conseil modifiant la directive 84/450/CEE sur la publicité trompeuse afin d’y inclure la publicité comparative (ci-après la « Loi »). Sa demande en réparation est basée sur les articles 25 de la Loi, 6-1, 1382 et 1383 et suivants du Code civil.

SOC.1.) reproche à la société SOC.2.) de se rendre coupable d’actes de parasitisme économique, d’atteinte à sa réputation et à sa capacité de concurrence et de détournement de clientèle et de fournisseurs.

La défenderesse soulève in limine litis la nullité sinon l’irrecevabilité de la demande en paiement de dommages et intérêts basée sur les articles 6-1, 1382 et 1383 du Code civil pour incompétence matérielle du magistrat saisi.

Elle soulève encore l’irrecevabilité de la demande pour libellé obscur au motif que la demanderesse confondrait les reproches de parasitisme et ceux de concurrence déloyale de même que l’action en cessation avec une action au fond, de sorte qu’elle n’aurait pas été en mesure de préparer utilement sa défense. A titre subsidiaire, elle invoque la nullité de la demande pour imprécision du dispositif.

La société SOC.2.) demande encore le rejet des débats des pièces n°40, 44 à 46, 51, 52 et 71 versées par la demanderesse au motif qu’il s’agit de moyens de preuve obtenus de manière illicite en violation de la loi modifiée du 2 août 2002 relative à la protection des personnes à l’égard du traitement des données à caractère personnel.

Au fond, elle conteste tout acte de parasitisme économique et de concurrence déloyale.

Elle conteste encore la demande en paiement d’une amende sur base de l’article 25 de la Loi et sollicite une indemnité de 20.000,- EUR sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile.

Quant au moyen de nullité de l’assignation

Quant au moyen de nullité pour libellé obscur, l’article 154, alinéa 1er du Nouveau Code de procédure civile exige que l’assignation contienne l’objet et un exposé sommaire des moyens. Aucune disposition n’impose au demandeur de qualifier juridiquement les faits qu’il invoque à l’appui de sa demande et d’indiquer les textes de loi sur lesquels sa demande est basée. Cette disposition est à interpréter en ce sens que la description des

faits doit être suffisamment précise pour mettre le juge en mesure de déterminer le fondement juridique de la demande et pour ne pas laisser le défendeur se méprendre sur l’objet de celle-ci et pour lui permettre le choix des moyens de défense appropriés (J.-C. WIWINIUS, « L’exceptio obscuri libelli », Mélanges dédiés à Michel DELVAUX, p. 290).

En l’espèce, il résulte de l’assignation que la demanderesse reproche à SOC.2.) toute une série de faits qu’elle qualifie de parasitisme respectivement d’actes de concurrence déloyale. La motivation de l’assignation, à savoir l’énumération et la précision des faits, est assez claire pour permettre à la société défenderesse de connaître les reproches lui adressés et d’utilement préparer sa défense. Il importe peu que ces faits soient en définitive qualifiés d’actes de concurrence déloyale ou de parasitisme économique alors que des actes de parasitisme sont également des actes contraires aux usages honnêtes en matière commerciale au sens de l’article 14 de la Loi.

La défenderesse invoque encore l’imprécision du dispositif. Or, la société SOC.1.) demande la cessation immédiate des activités commerciales et industrielles de SOC.2.). Cette demande n’est pas imprécise mais très large. La question de savoir si, au vu de ce caractère large de la demande, le juge saisi pourra, en cas de constatation d’un acte de concurrence déloyale précis, effectivement y faire droit, relève du fond de l’affaire et non de la recevabilité de la demande.

Les moyens d’irrecevabilité invoqués sont partant à rejeter.

L’existence de relations concurrentielles entre parties qui est un préalable à l’action en cessation d’actes de concurrence déloyale n‘est pas contestée en l‘espèce, de sorte que la demande est recevable.

Quant à la compétence

La compétence du juge siégeant en matière de concurrence déloyale est déterminée et limitée par l’article 23 de la Loi aux termes duquel il peut ordonner la cessation des actes contraires aux dispositions des articles 1 à 22 de ladite loi. Cet article ne lui donne aucune compétence pour statuer sur base des articles 6-1 et 1382 et suivants du Code civil. Il en découle qu’il n’est pas compétent pour connaître d’une demande en dommages et intérêts basée sur ces articles. En effet, une telle demande relève de la compétence du tribunal d’arrondissement qui est la juridiction de droit commun et connaît de toutes les affaires pour lesquelles compétence n’est pas attribuée expressément à une autre juridiction (article 20 du Nouveau Code de procédure civile).

Interrogée sur la compétence du magistrat saisi pour condamner la défenderesse à une pénalité, la demanderesse dit se fonder sur l’article 25 de la Loi. Cet article a trait aux sanctions pénales et la pénalité y visée est une amende pénale. Seules les juridictions répressives ont compétence pour prononcer des amendes.

Pour autant que la demanderesse qualifie la pénalité réclamée de pénalité civile, il reste que le magistrat siégeant en matière de concurrence déloyale n’a d’autre compétence que celle lui conférée par l’article 23 de la Loi.

Il en découle que le magistrat siégeant en matière de concurrence déloyale est également incompétent pour connaître de la demande tendant à l’obtention d’une pénalité.

Quant aux pièces

La défenderesse demande le rejet des pièces n°40, 44 à 46, 51, 52 et 71 versées par la demanderesse en invoquant la loi modifiée du 2 août 2002 relative à la protection des personnes à l’égard du traitement des données à caractère personnel. Il s’agit de courriels, en ce compris les prétendues annexes, envoyés par E.), G.) et A.) à un moment où ils étaient encore salariés de SOC.1.).

La société SOC.1.) réplique qu’il ne s’agit pas de courriels privés de sorte qu’elle est en droit de les produire.

La recherche des preuves doit se faire selon des procédés corrects et loyaux et les tribunaux n’ont pas égard aux éléments de preuve procurés par des procédés illicites (D. MOUGENOT, Droit des obligations, La preuve, Larcier, 2002, p. 81, n°18).

La loi précitée du 2 août 2002 entend par surveillance toute activité qui, opérée au moyen d’instruments techniques, consiste en l’observation, la collecte ou l’enregistrement de manière non occasionnelle des données à caractère personnel d’une ou de plusieurs personnes, relatives à des comportements, des mouvements, des communications ou à l’utilisation d’appareils électroniques et informatisés.

Il est admis que les courriels concernant une personne identifiée sont à considérer comme des données à caractère personnel au sens de cette loi. Dans la mesure où il a été possible pour la société SOC.1.) de retracer les courriels envoyés par ses salariés en vue de leur production en justice, il faut partir de l‘hypothèse d’un enregistrement systématique des correspondances électroniques et partant d’une surveillance visée par la loi de 2002.

L’article 261-1 du Code du travail n’autorise le traitement à des fins de surveillance sur le lieu de travail que dans des conditions bien déterminées et avec information préalable de la personne concernée ainsi que du comité mixte ou, à défaut, de la délégation du personnel, ou à défaut encore, de l’Inspection du travail et des mines. Ni la loi de 2002, ni le Code du travail ne font une différence entre les courriels de nature privée et ceux de nature professionnels.

La société SOC.1.) ne rapportant pas la preuve, et n’alléguant même pas, que cette surveillance ait été faite en conformité avec le Code du travail, dont notamment l’information préalable du salarié, il y a lieu de rejeter les pièces n°40, 44, 45, 51 et 71 de la partie demanderesse. Comme il n’est pas établi que les pièces n°46 et 52 aient été les annexes des courriels visés, elles ne sont pas à rejeter des débats.

Quant au fond

Aux termes de l’article 14 de la Loi, « commet un acte de concurrence déloyale toute personne qui exerce une activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale qui, par un acte contraire soit aux usages honnêtes en matière commerciale, industrielle, artisanale ou libérale, soit à un engagement contractuel, enlève ou tente d’enlever à ses concurrents ou à l’un d’eux une partie de leur clientèle ou porte atteinte ou tente de porter atteinte à leur capacité de concurrence».

La preuve du caractère contraire aux usages honnêtes en matière commerciale d’un acte incombe au demandeur en cessation d’acte de concurrence déloyale, en l’occurrence donc à la société SOC.1.).

1. Les actes reprochés de parasitisme La jurisprudence définit le parasitisme économique comme l’ensemble des comportements par lesquels un agent économique s’immisce dans le sillage d’un autre afin de tirer profit, sans rien dépenser, de son savoir-faire. Le critère déterminant du parasitisme est une reprise plagiaire se nourrissant de la substance et de la forme de l’œuvre de la victime, ce qui revient à s’immiscer dans son sillage. Le parasitisme se matérialise par l’imitation des idées ou du travail d’autrui sans rien dépenser. De tels agissements permettent à l’entreprise parasite de faire l’économie de frais financiers et intellectuels importants pour la commercialisation de ses produits. S’approprier le travail et les investissements d’autrui constitue un acte qui fausse le jeu normal du marché, rompt l’équilibre entre les divers intervenants et provoque ainsi un trouble commercial. Le parasitisme implique donc la volonté de se placer dans le sillage de la renommée d’autrui et de profiter des retombées de celle-ci (Cour d’appel, 21 mars 2007, n°31955 du rôle; Cour d’appel, 14 novembre 2007, n°32297 du rôle ainsi que les références y citées ; Cour d’appel, 23 mars 2011, n°36768 du rôle). Il est admis que le parasitisme peut exister indépendamment de tout risque de confusion dans l’esprit des différents acteurs économiques entre l’œuvre de la victime et celle du parasite. Il faut cependant rappeler qu’en réalité toute imitation est nécessairement parasitaire et que, hormis la protection conférée par un droit privatif, le simple fait de copier la prestation d’autrui n’est pas prohibée. Il faut encore qu’un comportement déloyal soit démontré tendant à la captation de clientèle ou portant atteinte à la capacité de concurrence d’un concurrent.

Il a en effet été jugé que le parasitisme qui consiste pour une société à développer ses activités dans le sillage de son concurrent en profitant indûment de l’expérience et des investissements réalisés par ce dernier, suppose la démonstration que la mise sur le marché des produits litigieux est le résultat de ce démarchage déloyal et qu’une telle démonstration ne saurait être faite par la preuve de ce que les deux sociétés travaillent dans les mêmes domaines d’activités et que certains produits et services présentent des similitudes pour le client dès lors que la demanderesse n’établit pas que ces produits et services litigieux ont, pour leur élaboration, bénéficié d’un savoir-faire indûment détourné (Cour d’appel de Paris, 14 novembre 2007, n°4/04746, Coheris c/ Apsyme).

1.1. Les procédés de fabrication et les projets d’investissement de SOC.1.)

La société demanderesse reproche à SOC.2.) de s’être accaparée des secrets de fabrication, notamment des documents confidentiels relatifs au projet d’investissement de SOC.1.) dans des fours-tunnels destinés à la production de disques diamantés, de même que de reproduire par le biais de SOC.3.) des plans d’anneaux diamantés et de centresaciers de SOC.1.) à partir des mêmes logiciels et des mêmes techniques que SOC.1.).

La société SOC.2.) se serait également appropriée des secrets de fabrication de SOC.1.), dont notamment celui relatif à la fabrication de disques diamantés.

Le parasitisme consisterait à acquérir des fours-tunnels et d’autres outils et équipements pour le compte de SOC.3.) en vue de la production de disques diamantés en pouvant se baser sur les projets confidentiels de SOC.1.) dans ce domaine. SOC.2.) aurait pu étudier le processus de fabrication des disques diamantés de SOC.1.) et plagier la chaîne de production de cette dernière sans qu’il n’ait été nécessaire d’investir dans la recherche, ni de procéder à des frais de nature intellectuelle.

Afin d’établir ses allégations, la société SOC.1.) se base sur ses pièces n°40, 44 à 47. Or, seules les pièces n°46 et 47 sont encore dans les débats. La pièce n°47 n’est qu’un extrait budgétaire de SOC.1.) et la pièce n°46 est constituée d’une note interne de SOC.1.) relatif au projet d’investissement des fours-tunnels. Une éventuelle appropriation illicite de cette note n’est pas établie.

Quant au plagiat des plans d’anneaux diamantés et du savoir-faire de SOC.1.), cette dernière expose que SOC.2.) a pu, par l’intermédiaire de SOC.3.), produire des anneaux diamantés en apparence semblables à ceux de SOC.1.).

La demanderesse verse dans ce contexte les pièces n°48, 49 et 50. Or, il résulte de ces pièces que le fabricant des anneaux litigieux est la société de droit espagnol SOC.3.) et que G.), bien que rédigeant un courriel à partir de l’adresse G.)@SOC.2.).lu, se présente comme représentant de la prédite société espagnole. Quant à la pièce n°50, il en résulte clairement que la société SOC.4.) a bien été contactée par SOC.3.) et non par SOC.2.). En tout état de cause, il s’agit d’une prise de contact anodine qui ne témoigne d’aucune volonté de parasitisme.

Aucun acte concret de SOC.2.), personne juridique différente de SOC.3.), n’est ainsi établi par les pièces versées.

1.2. Les matières premières

La société SOC.1.) reproche à SOC.2.) de s’être frauduleusement accaparée la liste confidentielle et détaillée des matières premières entrant dans la composition des disques de SOC.1.). Elle se base sur ses pièces n°40, 51 et 52. Seule la pièce n°52 est encore dans les débats. Il s’agit de la liste des matières premières litigieuses. Or, SOC.1.) reste en défaut de prouver que cette liste ait été frauduleusement transmise à SOC.2.).

1.3. L’imitation de la présentation des outils diamantés de SOC.1.)

La société SOC.1.) reproche à SOC.2.) de plagier une partie de la dénomination des disques de SOC.1.), la forme des segments et certains logos spécifiques à SOC.1.) ainsi que de présenter les disques dans des emballages cartonnés identiques aux siens.

La demanderesse précise qu’elle commercialise une gamme de produits d’outils diamantés phare sous la dénomination « XENON », et plus particulièrement « XENON-6- black » et « XENON-10 ». La société SOC.2.) plagierait des éléments déterminants de ces noms en commercialisant ses produits sous le nom « GAMMA-10-Noir ».

L’emballage cartonné des disques « Mach-2 » de SOC.2.) serait également identique à celui des disques de SOC.1.) dans la mesure où il reprendrait la découpe cassée des angles, l’ergonomie, la finition en poignée permettant le transport facile des disques.

SOC.2.) recopierait encore la forme des segments utilisée par SOC.1.) pour son disque phare « WS Xpress ». Les segments du disque SOC.2.) auraient la même forme spécifique, appelée « wings », que ceux du disque de SOC.1.).

Finalement, SOC.2.) copierait les étiquettes des disques de SOC.1.), en reprenant notamment le pictogramme « matériaux béton », le pictogramme spécifique de la goutte d’eau et les pictogrammes « machine sciage mural » et « machine sciage sol ».

La défenderesse conteste les reproches formulés. Elle fait valoir que les dénominations utilisées ne sont pas similaires et que les ajouts sont communément utilisés pour désigner la dureté du produit, respectivement des matériaux à découper. Il n’y aurait donc aucun risque de confusion, ce d’autant plus que les sociétés visées s’adresseraient à une clientèle de professionnels.

En ce qui concerne l’emballage, la société SOC.2.) fait valoir que la forme de l’emballage est forcément inspirée par la forme du produit à emballer et que d’autres concurrents utilisent des formes d’emballages similaires.

En ce qui concerne la forme des segments, la défenderesse fait valoir que tous les concurrents auraient des outils de forme et d’aspect similaires et qu’en particulier la forme « wings », encore appelée « segment en U » serait utilisée par l’ensemble des fabricants européens et chinois depuis de nombreuses années.

Quant aux logos repris sur les étiquettes des disques, SOC.2.) conteste tout risque de confusion étant donné que les disques, tels que présentés sur les pièces versées par SOC.1.), sont vendus sur le marché des distributeurs et des loueurs et que SOC.2.) ne serait pas active sur ce marché. Elle fait encore remarquer que les pictogrammes ne contribuent pas à différencier les produits mais sont standardisés.

Il résulte des pièces versées que SOC.1.) commercialise une gamme d‘outils diamantés sous la dénomination « XENON » et que la dénomination utilisée par SOC.2.) est « GAMMA ». Ces deux noms ne sont pas similaires et l‘utilisation de la dénomination « GAMMA » ne constitue pas une reprise plagiaire du nom XENON. Il est plaidé que les ajouts « 10-Noir » interpelleraient l‘esprit de la clientèle qui ferait le rapprochement avec les disques de SOC.1.). Les pièces montrent que SOC.1.) commercialise au moins six produits sous le nom de « XENON », dont notamment « XENON5GREEN » et « XENON10BLACK ». Ainsi, le critère distinctif et déterminant de la dénomination est le nom XENON et non les chiffres et couleurs y annexés. Il en découle que l‘utilisation par SOC.2.) du nom « GAMMA-10-Noir » ne saurait être considérée comme plagiat témoignant d’une volonté de se placer dans le sillage de SOC.1.).

SOC.1.) reproche encore à SOC.2.) d‘imiter son emballage. S‘il est vrai que la forme octogonale des emballages utilisés est identique, il n‘en reste pas moins que les emballages diffèrent en de nombreuses caractéristiques. En effet, les noms respectifs de SOC.2.) et de NIMBUS (SOC.1.)) y figurent et les couleurs prédominantes sont différentes.

En plus, l’emballage octogonal n‘est pas caractéristique de la société SOC.1.) mais est utilisé notamment aussi par la société concurrente SOC.5.), de sorte que l’usage par SOC.2.) d’un tel emballage ne témoigne pas d’une intention de se placer dans le sillage de SOC.1.).

Il en est de même de la forme des segments, dont l’imitation est reprochée à SOC.2.). Les pièces versées par la défenderesse montrent en effet que des sociétés concurrentes utilisent des formes similaires comme elles présenteraient un avantage technique pour le sciage mural. Dans ces circonstances, et au vu du fait que les dénominations divergentes utilisées sur les disques témoignent d’une volonté d’individualisation de SOC.2.), il ne saurait lui être reproché de se placer dans le sillage de SOC.1.).

SOC.1.) reproche encore à SOC.2.) de plagier les étiquettes de ses disques et de copier les pictogrammes. Or, comme le précise à juste titre SOC.2.), ces pictogrammes ne servent pas à différencier les produits entre concurrents mais à véhiculer, par des images aisément compréhensibles, des consignes d‘utilisation des produits en cause. Il est ainsi normal, voire souhaité, que ces pictogrammes aient une apparence harmonisée. En tout état de cause, la reprise de ces pictogrammes sur les disques de SOC.2.) ne témoigne pas d‘une volonté de parasitisme, de placement dans le sillage.

2. Les autres actes de concurrence déloyale

La société SOC.1.) fait plaider que les départs collectifs, groupés, délibérés et concertés de ses salariés afin de constituer la société SOC.2.) sont des actes de concurrence déloyale en ce qu’ils ont créé une désorganisation de ses services.

Elle fait encore valoir que la société SOC.2.) a été constituée le 13 janvier 2011, soit à un moment où ses associés étaient, pour leur majorité, toujours salariés de SOC.1.), respectivement étaient liés par une clause de non concurrence.

La désorganisation interne de l’équipe CP Pro de SOC.1.) se serait manifestée par une absence de représentation sur le territoire français de janvier 2011 à mai 2011.

La société SOC.1.) reproche encore à SOC.2.) de débaucher sa clientèle et ses fournisseurs et de porter atteinte à sa réputation.

La défenderesse conteste le reproche en se fondant sur le principe de la liberté du travail. Elle plaide encore que la seule désorganisation d’une société subissant des départs de personnel n’est pas en soi un critère suffisant pour retenir un acte de concurrence déloyale. Par ailleurs, SOC.1.) aurait connu, depuis 2009, de nombreux départs dus à un climat peu motivant au sein de SOC.1.).

Les prétendues violations par les anciens salariés de SOC.1.) de leurs contrats de travail, respectivement de clauses de non concurrence ne peuvent être invoquées à l’encontre de la société SOC.2.), sauf à faire valoir, ce qui n’est pas le cas en l’espèce, une tierce complicité dans son chef.

En vertu du principe de la liberté économique, le débauchage n'est pas par lui-même un acte contraire aux usages honnêtes. Il n'est que la manifestation de l'exercice d'une liberté qui implique la licéité de principe de la prospection et de l’ « accaparement » de la clientèle et des travailleurs d'un concurrent (Cour d’appel, 25 mars 2009, n°33896 du rôle et les références y citées).

Le débauchage de personnel devient toutefois un acte contraire aux usages honnêtes en matière commerciale s'il s'accompagne d'agissements ayant pour effet de créer la confusion entre les établissements, de désorganiser les services d'un concurrent ou de surprendre des secrets de fabrique (Cour d’appel, 18 novembre 2000, P. 31, p.415).

La seule désorganisation de l'entreprise ne peut automatiquement rendre le débauchage illicite, mais celui-ci peut le devenir en raison des circonstances qui l'entourent, permettant de déceler une volonté de déstabiliser le concurrent, voire de l'éliminer du marché. Tout est question d'appréciation des éléments de l'espèce en vue de déterminer si le débauchage est resté dans les limites permises par la libre concurrence économique ou s'il rentre dans le cadre des actes contraires aux usages honnêtes (Cour d’appel, 25 mars 2009, précité).

La désorganisation de la société SOC.1.), se manifestant par une absence de représentation sur le territoire français de janvier 2011 à mai 2011 n’est étayée par aucune pièce probante.

Le débauchage de la clientèle d’un concurrent n’est pas non plus contraire aux usages honnêtes en matière commerciale. En effet, la clientèle d’un commerçant ne lui appartient pas, elle est susceptible de recevoir des offres de concurrents, peu importe qu’il s’agisse d’anciens fournisseurs ou d’anciens subordonnés (A. DE CALUWE, Les pratiques du commerce, t.I, n°712 et s.). Pour qu'il y ait détournement illicite de clientèle, il est nécessaire qu'il y ait utilisation de moyens soit frauduleux, soit pour le moins équivoques ou anormaux (A. DE CALUWE, Les pratiques du commerce, t.I, n° 716 et s.).

Les informations difficilement accessibles à un tiers ayant trait à l'organisation commerciale d'une entreprise sont couvertes par le secret des affaires. Le personnel de l'entreprise, qu'il soit encore ou qu'il ne soit plus au service de celle-ci, ne peut dès lors porter à la connaissance d'autrui les informations protégées par le secret des affaires recueillies pendant son temps de service (Cour d’appel, 15 octobre 2003, n° 27824 du rôle).

Commet ainsi un acte de concurrence déloyale le commerçant qui, pour débaucher la clientèle de son concurrent, utilise des données recueillies frauduleusement pendant le temps où il travaillait lui-même auprès de son concurrent ou obtenues du personnel de celui-ci.

Une appropriation illicite de la liste des clients de SOC.1.), respectivement d’autres données confidentielles, par SOC.2.) reste à l’état de pure allégation. Il est vrai qu’en raison de leurs activités antérieures au service de SOC.1.), respectivement d’une entité liée, les associés de SOC.2.) connaissent la clientèle de SOC.1.) ce qui permet, le cas échéant, plus facilement son débauchage. Or, le fait de mettre à disposition d’une société concurrente les connaissances acquises au sein d’une autre société est, sauf à établir l’utilisation de moyens frauduleux, un acte de concurrence normal dans la vie des affaires.

Il résulte d’ailleurs des attestations testimoniales versées par la défenderesse que SOC.2.) n’a pas essayé de débaucher la clientèle par des manœuvres déloyales, respectivement en dénigrant SOC.1.).

On entend par dénigrement ou atteinte à la réputation, toute allégation de nature à jeter, dans l’esprit de la clientèle, le discrédit sur le concurrent, son entreprise, ses produits ou ses prestations (A. DE CALUWE, Les pratiques du commerce, t.I, n°644, p. 716). Selon une autre définition, le dénigrement vise les agissements qui tendent à jeter le discrédit sur un concurrent ou sur les produits fabriqués (Y. SERRA, Concurrence déloyale, Encyclopédie Dalloz, n°149).

Afin d’étayer son reproche, la société SOC.1.) verse un certain nombre d’attestations testimoniales. Ainsi, H.) atteste que certains clients ont avoué avoir été contactés par des personnes en pensant travailler pour la société SOC.1.) et se sont retrouvés face à des commerciaux de SOC.2.), que la société SOC.2.) pratique des prix très faibles par rapport au prix marché, que certains clients pensaient que la division diamant n’existait plus et qu’il a croisé D.) qui lui demandait ouvertement la liste de ses clients avec lesquels il serait susceptible de ne plus travailler au vu de la politique de prix exercée par SOC.1.) (pièce n°65).

Il résulte de l’attestation testimoniale d’I.) que « lors de ma visite chez le client CL.1.) celui-ci m’a informé qu’il ne voulait plus travailler avec nous, M. C.) lui avait signalé en début d’année 2011 que sa remise de 35% sur les pièces détachées passait à 20% sans aucune explication » (pièce n°66).

Dans deux attestations testimoniales à peine lisibles, J.) déclare que les prix pratiqués par SOC.2.) sont 30% inférieurs à SOC.1.) sur des produits identiques, que les 30 plus gros clients ont été ciblés et que « lors de la tournée prévue du vendredi (illisible), le planning a été modifié le matin même, de ce fait notre préparation a été affectée par l’équipe commerciale » (pièces n°67 et 68).

Il résulte de la pièce n°69 versée par la demanderesse que des clients (CL.2.) et CL.3.)) ont demandé si SOC.1.) aurait vendu son activité CP. Cette rumeur aurait été diffusée par K.) et L.).

La demanderesse n’établit cependant aucun lien entre ces personnes et la défenderesse. Dans ces circonstances, il n’est pas prouvé que la société SOC.2.) ait été à l’origine de la croyance erronée de certains clients. En tout état de cause, il ne suffit pas d’établir que des clients ont erronément tiré des conclusions fausses. Il faudrait encore prouver que cette erreur a été provoquée par des agissements déloyaux de la société SOC.2.).

Le seul fait de pratiquer des prix inférieurs à ceux d’un concurrent n’est pas en soi un acte de concurrence déloyale (Y. SERRA, Concurrence déloyale, Encyclopédie Dalloz, n°191).

Pour le reste, il s’agit de reproches formulés à l’encontre de la société SOC.2.) en relation avec l’époque où ses associés, ou certains d’entre eux, avaient encore la « double casquette » d’associés de SOC.2.) et de salariés de SOC.1.). Or, ces actes reprochés, même à admettre qu’ils soient établis, ont en tout état de cause pris fin et ne sont, au vu des circonstances, pas susceptibles de se reproduire. Une demande tendant à la cessation de ces actes serait ainsi même irrecevable (dans ce sens : Cour d’appel, 22 janvier 2003, n°27166 du rôle).

La société SOC.1.) reproche encore à SOC.2.) le détournement, respectivement la tentative de détournement, d’un potentiel fournisseur stratégique, la société de droit suédois SOC.6.) A.B., fabricant de machines sur lesquelles sont montés les disques abrasifs diamantés. La société SOC.1.) expose qu’elle était sur le point de finaliser une licence de distribution mondiale des produits de SOC.6.), commercialisés sous la marque X.), et que les négociations ont été délibérément poussées à l’échec par G.) afin d’en faire profiter SOC.2.) qui serait actuellement le distributeur officiel de ces produits en France.

Il résulte des pièces versées que les parties SOC.1.) et SOC.6.) étaient en pourparlers quant à la conclusion d’un contrat de distribution, que des réunions entre parties ont eu lieu les 25 février 2010, 1er et 7 septembre 2010, que la société SOC.6.) a mis fin aux pourparlers par un courriel de M.) du 13 septembre 2010 et qu’actuellement la société SOC.2.) est le distributeur en France de produits de SOC.6.).

Ces pièces n’établissent pas que G.) ait délibérément poussé à l’échec ces négociations. Aucun acte concret n’est reproché à SOC.2.) dans ce contexte, ce d’autant plus que la société défenderesse n’a été constituée qu’en janvier 2011, soit à une date où les pourparlers avec SOC.6.) avaient déjà échoué depuis longtemps.

Au contraire, il résulte de l’attestation testimoniale d’M.), Managing director de SOC.6.), versée par la défenderesse que G.) n’a jamais influencé les négociations entre parties avec l’intention de les faire échouer, qu’il a toujours tout fait pour convaincre la société SOC.6.) que la société SOC.1.) était un très bon partenaire et qu’il a toujours eu un comportement professionnel et loyal à l’égard de son employeur. Il explique encore que les négociations ont échoué parce que SOC.1.) n’a jamais très bien compris le fonctionnement d’une petite société telle que SOC.6.) et de l’importance que celle-ci attache à la relation entre qualité et prix.

L’attestation testimoniale de N.), Sales & Marketing manager de SOC.6.) rejoint les déclarations faites par M.) en ce qu’elle précise que G.) a tout fait en vue d’une collaboration entre SOC.1.) et SOC.6.) et que les négociations ont échoué en raison des tailles et philosophies différentes des parties en cause.

Il découle de tout ce qui précède que la demande est à déclarer non fondée.

Comme une partie qui a succombé ne peut se voir allouer une indemnité sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile, la demande afférente de la société SOC.1.) est à déclarer non fondée.

La demande de la société SOC.2.) en allocation d’une indemnité sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile est à déclarer fondée, alors qu’il paraît inéquitable de laisser à charge de la partie demanderesse l’entièreté des frais exposés non compris dans les dépens.

Il y a lieu d’évaluer ex aequo et bono les frais exposés non compris dans les dépens au montant de 1.000,- EUR.

P a r c e s m o t i f s :

Nous Nathalie HILGERT, juge, siégeant en remplacement de Monsieur le 1er vice-président du tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, présidant la chambre commerciale du tribunal d’arrondissement de Luxembourg, dûment empêché, statuant contradictoirement, et en matière de concurrence déloyale, disons la demande recevable ;

nous déclarons incompétent pour connaître des demandes tendant au paiement de dommages et intérêts et d’une pénalité ;

rejetons des débats les pièces n°40, 44, 45, 51 et 71 de la société anonyme SOC.1.) S.A. ;

disons la demande non fondée ;

déboutons la société anonyme SOC.1.) S.A. de sa demande en allocation d‘une indemnité sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile ;

condamnons la société anonyme SOC.1.) S.A. à payer à la société à responsabilité limitée SOC.2.) s.à r.l. une indemnité de 1.000,- EUR sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile ;

laissons les frais et dépens de l’instance à charge de la société anonyme SOC.1.) S.A..