Court revokes closure order to allow shareholders to authorize the bankrupt company's derivative claim against directors.

Jugement commercial (XIVe chambre)

Numéro 104/2012

Audience publique du mardi, vingt-deux mai deux mille douze

Numéro 109878 du rôle

Composition:

Carine FLAMMANG, vice-présidente,

Jacques KESSELER, premier juge,

Laurence JAEGER, juge,

Eliane CLAUDE, greffière.

Entre

la société anonyme SOCIETE1.)) S.A., établie et ayant eu son siège social à L-

ADRESSE1.), représentée par son conseil d’administration en fonctions et inscrite au

registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro NUMERO1.),

déclarée en état de faillite par jugement du tribunal d’arrondissement de et à

Luxembourg, 2ème section, du 13 décembre 2010,

demanderesse aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Pierre BIEL de

Luxembourg du 29 mai 2007,

comparant initialement par Maître Lydie LORANG, avocat, ayant déposé son mandat,

et actuellement par son curateur, Maître Christian STEINMETZ, avocat, les deux

demeurant à Luxembourg,

et

1) la société anonyme SOCIETE2.) (LUXEMBOURG) S.A., établie et ayant son siège

social à L-ADRESSE2.), représentée par son conseil d’administration en fonctions

et inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro

NUMERO2.),

2) PERSONNE1.), ingénieur commercial, demeurant à L-ADRESSE3.),

3) PERSONNE2.), administrateur de sociétés, demeurant à F-ADRESSE4.),

4) la société anonyme SOCIETE3.) S.A., établie et ayant son siège social à L-

ADRESSE2.), représentée par son conseil d’administration en fonctions et inscrite

au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro

NUMERO3.),

défenderesses aux fins du prédit exploit de l’huissier de justice Pierre BIEL,

sub 1) à 4) comparant par Maître Laurent NIEDNER, avocat, demeurant à

Luxembourg.

_____________________________________________________________________________________________________

Le tribunal

Vu l’ordonnance de clôture du 13 mars 2012.

Entendu le juge de la mise en état en son rapport à l’audience du 8 mai 2012.

Entendu la société anonyme SOCIETE1.)) S.A. en faillite par l’organe de son curateur

Maître Christian STEINMETZ, avocat constitué, demeurant à Luxembourg.

Entendu la société anonyme SOCIETE2.) (LUXEMBOURG) S.A., PERSONNE1.),

PERSONNE2.) et la société anonyme SOCIETE3.) S.A. par l’organe de leur

mandataire Maître Laurent NIEDNER, avocat constitué, demeurant à Luxembourg.

Par exploit d’huissier du 19 mai 2007, la société SOCIETE1.) a donné assignation à la

société anonyme

SOCIETE2.)

(LUXEMBOURG) S.A.,

à

PERSONNE1.),

à

PERSONNE2.) et à la société anonyme SOCIETE3.) S.A. à comparaître devant le

tribunal d’arrondissement de Luxembourg siégeant en matière commerciale d’après la

procédure civile aux fins de les voir condamner solidairement, sinon in solidum, sinon

chacun individuellement pour le tout sinon pour sa part à lui payer les sommes de

15.000,00 euros et de 400.000,00 euros ou toutes autres sommes mêmes supérieures

à évaluer par expert ou ex aequo et bono, ce au titre de dommages et intérêts avec

les intérêts au taux légal à compter de la demande en justice jusqu’à solde.

La demanderesse agit principalement sur base de l’article 59 alinéa 1er de la loi du 10

août 1915 sur les sociétés commerciales telle que modifiée et subsidiairement sur

base de l’article 1382 du code civil.

La société SOCIETE1.) demande encore à voir condamner les défendeurs à lui payer

une indemnité de procédure de 5.000,00 euros.

La société SOCIETE1.) reproche aux défendeurs, ses anciens administrateurs, deux

manquements.

D’un côté, elle leur fait grief de l’avoir délibérément laissée dans l’ignorance d’une

procédure de référé initiée par la société SOCIETE2.) ayant abouti à sa condamnation

par défaut au titre de diverses factures prétendument impayées, ainsi que d’une

assignation en faillite ayant eu comme résultat que la société SOCIETE2.) « réussit

par ce biais de se faire payer une somme de 13.606,84 euros….en rien due ». Ce

faisant, les défendeurs auraient manqué à leur devoir de loyauté le plus élémentaire

envers la société SOCIETE1.).

D’un autre côté, la société SOCIETE1.) reproche aux défendeurs d’avoir signé, pour

compte de la société SOCIETE1.), un pacte d’actionnaires relatif à une société de droit

français « SOCIETE4.) » laquelle était originairement détenue à concurrence de 90%

par la société SOCIETE1.). En signant ce document, les défendeurs auraient, au

mépris des intérêts de la société SOCIETE1.), provoqué la dilution de la participation

de cette dernière dans SOCIETE4.) et ils auraient ainsi commis une faute de gestion.

Quant au manquement au devoir de loyauté

D’après la société SOCIETE1.), ses anciens administrateurs auraient manqué à leur

devoir de loyauté dans les circonstances suivantes :

« Lors d’une assemblée générale qu’ils ont fait convoquer pour le 8 octobre 2006 par

la voie de la presse, alors cependant que les actionnaires de la requérante étaient tous

connus par leur nom, les assignés ont démissionné de leurs postes d’administrateurs

et se sont fait remplacer par

Messieurs

PERSONNE3.),

PERSONNE4.)

et

PERSONNE5.).

A la même occasion, ils se sont fait accorder quitus pour leur gestion jusqu’au 8

octobre 2006 inclus par le seul actionnaire présent, la société SOCIETE5.) détentrice

au surplus d’une seule action seulement …

… Informés tardivement de leur nomination les nouveaux membres du conseil

d’administration n’ont accepté leur mandat que début janvier 2007, sans préjudice

quant à la date exacte.

Il en résulte que tant que les nouveaux administrateurs nommés n’ont pas accepté leur

nomination les anciens administrateurs démissionnaires sont restés en fonctions.

En date du 9 octobre 2006, l’assignée sub 1), la société SOCIETE2.), a assigné en

référé la demanderesse pour avoir paiement d’une somme de 12.093,79 euros avec

les intérêts légaux à partir de l’assignation ainsi que d’une indemnité de procédure de

1.000,00 euros.

Cet exploit fut signifié à l’adresse ADRESSE2.) et remis entre les mains de l’assignée

sub 3).

La base de la demande en paiement furent trois factures du 1er avril 2005, du 1er avril

2006 et du 12 septembre 2006, qui auraient été impayées malgré des rappels.

Cependant les dossiers de la société demanderesse tels que transmis au nouveau

conseil d’administration ne renseignent aucun tel rappel.

Il convient encore de rappeler que l’assigné sub 2), PERSONNE1.), est également

administrateur-délégué d’SOCIETE2.) et que Madame PERSONNE2.), l’assignée sub

3), en est le commissaire aux comptes.

A aucun moment la requérante ne fut informée de cette assignation.

Pour des raisons inconnues, une nouvelle assignation fut lancée en date du 9

novembre 2006 aux mêmes fins. Elle fut à nouveau signifiée à l’adresse ADRESSE2.)

et réceptionnée cette fois-ci par une dénommée PERSONNE6.).

En date du 28 novembre 2006, une ordonnance de référé fut rendue. La décision de

justice note que l’exploit introductif d’instance aurait été remis à la personne de la partie

défenderesse défaillante, en l’occurrence la prédite Mme PERSONNE6.), qui serait

employée de la S.A. SOCIETE1.). Le tribunal n’a pas pu faire une telle déclaration que

sur base d’informations lui remises par SOCIETE2.) cependant fausses, alors que

SOCIETE1.) n’a aucun employé et que Mme PERSONNE6.) est aux services de

SOCIETE2.).

A aucun moment, la requérante ne fut informée de cette nouvelle assignation.

L’ordonnance de référé rendue par défaut du 28 novembre 2006 fut signifiée le 15

janvier 2007.

En date du 17 janvier 2007, le changement de siège social, décidé par les

administrateurs nouvellement nommés et qui venaient d’accepter leur mandat, fut

déposé au registre de commerce, la requérante étant établie dorénavant au

ADRESSE1.) dans les bureaux de l’étude SOCIETE6.), en vertu d’un contrat de

domiciliation.

Curieusement l’huissier de justice, qui fit une tentative d’exécution le 2 février 2007,

déclara ne pas avoir trouvé la société à cette adresse, alors qu’il aurait suffi de se

renseigner auprès de ce cabinet d’avocats pour avoir confirmation de ce que la société

avait bien son siège à cet endroit.

Fort de cette prétendue absence de siège, SOCIETE2.) crut utile d’assigner en faillite

la requérante en date du 7 février 2007 et elle réussit par ce biais de se faire payer

une somme de 13.606,84 euros.

En d’autres termes mots, les assignés ont profité de la situation fluctuante dans

laquelle se trouvait la requérante après l’assemblée générale pour, en pleine

connaissance de cause et usant de subterfuges procéduraux, obtenir une décision

coulée en force de chose jugée avec effet de faire payer à la société SOCIETE2.) des

sommes qui n’étaient en rien redues.

Ce faisant, les assignés, toujours membres du conseil d’administration au moment de

l’ordonnance des référés en date du 28 novembre, ont manqué à leur devoir de loyauté

le plus élémentaire à l’égard de la société qu’ils continuaient à gérer jusqu’à

acceptation des mandants par les administrateurs nommés et ils ont ainsi violé l’article

59, alinéa 1er de la loi du 10 août 1915, telle qu’elle a été modifiée, sinon l’article 1382

du code civil.

Ils doivent réparation de ce chef à la requérante pour la somme de 15.000,00 euros

ou toute autre somme même supérieure à dire d’experts sinon à évaluer ex aequo et

bono en cours d’instance et suivant qu’il appartiendra.»

Les défendeurs concluent à l’irrecevabilité, sinon au débouté de la demande adverse

en contestent toute faute dans leur chef, de même que le préjudice invoqué par la

société SOCIETE1.).

Ainsi, déjà au moment de la première assignation en référé, ils n’auraient plus été en

fonctions.

L’assignation en référé, de même que l’assignation en faillite, qui auraient d’ailleurs

été continuées aux nouveaux administrateurs, auraient dû être faites dans la mesure

où la société SOCIETE1.) ne payait pas les factures émises par l’assignée sub 1). Ces

factures seraient dues et acceptées puisqu’elles se rapportent à des prestations

effectuées par la société SOCIETE2.) sur base d’une convention de services et de

domiciliation signée entre parties. Le paiement de ces factures ne saurait dès lors

constituer un quelconque préjudice dans le chef de la société SOCIETE1.).

Quant à la faute de gestion

La société SOCIETE1.) reproche encore à ses anciens administrateurs d’avoir signé

un pacte d’actionnaires dans les circonstances suivantes :

« La société SOCIETE1.) détenait à sa création une participation de 90% dans une

société de droit français dénommée SOCIETE7.) S.A.S. dont le nom fut ultérieurement

changé en SOCIETE4.).

En date du 30 septembre 2005, fut signé un pacte d’actionnaires de SOCIETE4.) et

une société SOCIETE8.), par l’effet duquel SOCIETE8.) devait investir dans

SOCIETE4.) pour un montant de 450.000,00 euros au total, dans un premier temps

en acquérant des actions de préférence avec des bons de souscription et dans un

deuxième temps par l’exercice des bons de souscription.

Par l’effet de cette opération, la prise de participation de la demanderesse dans

SOCIETE4.) fut diluée dans un premier temps à 29,72% et dans un deuxième temps

à 24,88%.

Par ailleurs, il fut accordé dans le pacte d’actionnaires à SOCIETE8.) un droit

préférentiel sur la distribution des dividendes de telle sorte que SOCIETE8.) se voit

rembourser sa mise avant même que les autres actionnaires touchent quoi que ce soit.

Cette convention qui sera attaquée de nullité devant les juridictions françaises nuit

clairement aux intérêts de SOCIETE1.) d’abord par le fait que sa participation est

diluée à un tel point que toute possibilité de prise d’influence sur la gestion de sa

participation est devenue impossible, mais également par le fait que SOCIETE1.) se

voit privée pour un temps certain de toute sur base de l’investissement par elle

pratiquée.

Il s’avéra cependant que l’investissement de SOCIETE8.) dans SOCIETE4.) n’avait

aucun effet positif pour cette société qui fut désastreusement gérée de sorte qu’en fin

2005 le dépôt du bilan était à craindre.

C’est donc avec légèreté et sans aucune considération de l’intérêt de SOCIETE1.) que

les administrateurs de SOCIETE1.) ont consenti à signer le pacte d’actionnaires au

sujet de la société SOCIETE4.).

Ils ont ainsi fait une faute de gestion laquelle engage leur responsabilité sur base de

l’article 59, alinéa 1er de la loi sur les sociétés commerciales sinon sur base de l’article

1382 du code civil, les dommages accrus à la requérante de ce chef étant de 40.000,00

euros, ce montant à augmenter en cours d’instance et suivant qu’il appartiendra,

respectivement tout autre somme même supérieure à dire d’experts.»

Ici encore, les défendeurs concluent à l’irrecevabilité, sinon au débouté de la demande

adverse en argumentant que leur responsabilité ne pourrait plus être mise en jeu dans

la mesure où l’assemblée générale extraordinaire du 8 octobre 2006 leur aurait donné

quitus de sorte qu’on ne pourrait leur reprocher par la suite d’avoir signé un pacte

d’actionnaires en septembre 2005.

Par ailleurs, en signant le susdit pacte, les défendeurs n’auraient pas agi de leur propre

initiative mais ils se seraient conformés aux instructions des actionnaires de la société

SOCIETE1.), qui en sont les bénéficiaires économiques et actuels administrateurs.

Ils contestent ainsi toute faute de gestion dans leur chef et soutiennent que la société

SOCIETE1.) n’a subi aucun préjudice suite à la signature du pacte d’actionnaires.

En effet, par ce pacte d’actionnaires, une faillite de la société SOCIETE4.) aurait pu

être évitée à l’époque dans la mesure où cette société avait absolument besoin d’une

recapitalisation via un nouvel investisseur, ce qui aurait certes eu comme

conséquence une dilution de la participation de la société SOCIETE1.) dans le capital

de la société SOCIETE4.), mais ce qui aurait assuré la survie de cette dernière.

Avant d’analyser plus en détail les prétentions et moyens respectifs des parties quant

au fond, le tribunal relève que les deux volets de la demande en condamnation de la

société SOCIETE1.) sont basés en ordre principal sur l’article 59 alinéa 1er de la loi sur

les sociétés commerciales telle que modifiée qui dispose que « les administrateurs

sont responsables envers la société conformément au droit commun de l’exécution du

mandat qu’ils ont reçu et des fautes commises dans leur gestion ».

Il s’agit donc de l’actio mandati et c’est au mandant et à lui seul que le mandataire doit

rendre compte de l’exécution de son mandat ; c’est dès lors au mandant, soit à la

société SOCIETE1.) qu’appartient l’actio mandati (cf RESTEAU, Traité des sociétés

anonymes, T.II, n ° 943).

Dans ces conditions, il convient de rouvrir les débats et de révoquer, en application de

l’article 225 alinéa 3 du nouveau code de procédure civile, l’ordonnance de clôture du

20 mars 2012 afin de permettre aux parties de se prononcer sur la question de savoir

si l’action intentée à titre principal par la société SOCIETE1.) doit être autorisée par

l’assemblée générale de ses actionnaires.

Par ces motifs

Le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, quatorzième chambre, siégeant en

matière commerciale d’après la procédure civile et en première instance, statuant

contradictoirement,

révoque l’ordonnance de clôture du 20 mars 2012 afin de permettre aux parties de se

prononcer sur la question de savoir si l’action intentée à titre principal par la société

anonyme SOCIETE1.)) S.A. doit être autorisée par l’assemblée générale de ses

actionnaires,

invite Maître Christian STEINMETZ à conclure jusqu’au 15 juin 2012,

accorde à Maître Laurent NIEDNER un délai pour répondre jusqu’au 6 juillet 2012,

refixe l’affaire dans une conférence de mise en état à l’audience publique du mardi,

10 juillet 2012, à 9.00 heures, devant la quatorzième chambre du tribunal

d’arrondissement de et à Luxembourg, salle 6, au 3e étage,

réserve les frais.