Court convicts for simple bankruptcy and professional access violations, orders business closure and civil damages.

Jugt no 1809/2012

not. 10348/10/CD

ex.p.(2x) fermeture d’entreprise publication du jugt

AUDIENCE PUBLIQUE DU 16 MAI 2012

Le Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, chambre correctionnelle, a rendu le jugement qui suit :

Dans la cause du Ministère Public contre

1) P.1.) né le (…) à (…), demeurant à L-(…),

2) P.2.) née le (…) à (…), demeurant à L-(…),

p r é v e n u s

en présence de :

Maître Anne DEVIN-KESSLER, avocat à la Cour, demeurant à L-2146 Luxembourg, 90, rue de Merl, prise en sa qualité de curateur de la faillite de la société à responsabilité limitée SOC.1.) s. à r.l., établie et ayant eu son siège social à L-(…), ayant exploité sous l’enseigne commerciale « COM.1.) » à L- (…), immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro B(…), déclarée en état de faillite par jugement du Tribunal d’Arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière commerciale, du 15 janvier 2010.

partie civile constituée contre les prévenus P.1.) et P.2.), préqualifiés. _______________________________________________________________

F A I T S :

Par citation du 16 avril 2012 le Procureur d’Etat près le Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg a requis les prévenus de comparaître à l’audience publique du

30 avril 2012 devant le Tribunal correctionnel de ce siège pour y entendre statuer sur les préventions suivantes :

P.1.) et P.2.) : banqueroute simple, infractions à l’article 163 2° de la loi du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales, infraction à l’article 39 de la loi du 2 septembre 2011 réglementant l’accès aux professions d’artisan, de commerçant, d’industriel ainsi qu’à certaines professions libérales.

A cette audience, la vice-présidente constata l’identité des prévenus et leur donna connaissance de l’acte qui a saisi le Tribunal.

Le témoin Maître Anne DEVIN-KESSLER fut entendu en ses déclarations orales après avoir prêté le serment prévu à l’article 155 du Code d’instruction criminelle.

Maître Anne DEVIN-KESSLER, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, prise en sa qualité de curateur de la faillite de la société à responsabilité limitée SOC.1.) s. à r.l., se constitua partie civile au nom et pour compte de la société à responsabilité limitée SOC.1.) s. à r.l. contre les prévenus P.1.) et P.2.), préqualifiés, défendeurs au civil ; elle donna lecture des conclusions écrites qu’elle déposa ensuite sur le bureau du Tribunal et qui furent signées par la vice-présidente et par le greffier.

Les prévenus P.1.) et P.2.) furent entendus en leurs explications et moyens de défense, lesquels furent plus amplement développés par Maître Alain GROSS, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg.

La représentante du Ministère Public, Pascale KAELL, substitut du Procureur d’Etat, résuma l’affaire et fut entendue en ses réquisitions.

Le Tribunal prit l’affaire en délibéré et rendit à l’audience publique de ce jour, date à laquelle le prononcé avait été fixé, le

JUGEMENT qui suit :

Vu le procès-verbal n° 186/2011 du 17 août 2011 établi par la police grand-ducale, circonscription régionale de Grevenmacher, C.P. Junglinster.

Vu la citation à prévenus du 16 avril 2012 régulièrement notifiée à P.1.) (ci-après « P.1.) ») et à P.2.) (ci-après « P.2.) »).

La responsabilité des prévenus P.1.) et P.2.) est recherchée en leur qualité de gérants de la société à responsabilité limitée SOC.1.) Sàrl.

Le Ministère Public reproche aux prévenus P.1.) et P.2.) de s’être rendus coupables de deux faits de banqueroute simple, à savoir de ne pas avoir fait l’aveu de la cessation des paiements dans le délai d’un mois et d’avoir payé ou favorisé certains créanciers au préjudice de la masse.

Il leur est également reproché, depuis le 1er février 2006 jusqu’au prononcé de la faillite, de ne pas avoir soumis à l’assemblée générale dans les douze mois les comptes annuels de certains exercices et de ne pas avoir procédé à leur publication.

L’accusation porte encore, sur des périodes différentes pour les deux prévenus, sur une infraction à la loi sur l’accès aux professions, consistant dans l’exploit d’un débit de boissons avec établissement de restaurant, sans avoir été en possession de l’autorisation d’établissement requise.

I . L E S F A I T S

Les éléments du dossier répressif, l’instruction à l’audience, les déclarations du témoin Anne DEVIN-KESSLER, ainsi que les déclarations des prévenus ont permis d’établir les faits suivants :

Par acte notarié du 30 mars 2004, la société SOC.1.) Sàrl a été constituée et son siège social a été établi à (...).

D’après l’article 4 de ses statuts, la société avait pour objet l’exploitation d’un restaurant avec débit de boissons alcoolisées et non-alcoolisées.

Le capital social a été souscrit à hauteur de 99 % par le prévenu P.1.) et à hauteur d’une part par la société SOC.2.) S.A.

P.1.) a été nommé au moment de la constitution gérant de la société et conservera cette qualité jusqu’au jour de la faillite.

La prévenue P.2.) est nommée gérante administrative lors d’une assemblée générale extraordinaire du 18 août 2006 ; le 18 octobre 2006, elle devient titulaire des 99 % du capital social précédemment détenus par P.1.).

L’instruction à l’audience et les éléments du dossier répressif permettent de retenir que les prévenus sont également impliqués en qualité d’associés/actionnaires et/ou dirigeants dans les sociétés suivantes : - la société SOC.3.) Sàrl, - la société SOC.4.) S.A. - la société SOC.2.) S.A. - la société SOC.5.) S.A. - la société SOC.6.) S.A.

Il est constant en cause que la société SOC.1.) Sàrl a exploité un restaurant à (...). Lors de l’instruction à l’audience, les prévenus ont expliqué que dans un premier temps, il s’agissait d’un restaurant gastronomique, et qu’à un moment donné, la carte a été simplifiée.

Ils disent également avoir été victimes de plusieurs incidents lors desquels des salariés malhonnêtes auraient abusé de leur confiance en vendant pour leur propre compte des denrées de luxe, respectivement en commettant des vols. N’étant euxmêmes pas du métier, les prévenus estiment avoir été à la merci de certains de leurs collaborateurs.

P.2.) précise lors de son audition par la police que des difficultés financières sont apparues dès l’année 2008, de sorte qu’un repreneur a été cherché. A l’audience, elle situe même le début des problèmes en 2007, lorsqu’ils auraient été victime des vols.

Les prévenus estiment que par la suite, la situation financière de la société SOC.1.) Sàrl aurait été minée par plusieurs facteurs, notamment la crise économique générale et la loi interdisant le tabac dans les établissements de restauration.

S’en suivent plusieurs cessions dans le cadre desquelles des parties du fonds de commerce de la société SOC.1.) Sàrl sont cédées à des sociétés dans lesquelles les prévenus sont impliqués, en échange d’un certain prix de vente, les sociétés acquéreuses mettant ensuite gratuitement à la disposition de la société SOC.1.) Sàrl les biens qu’elles venaient d’acheter.

 Le 5 octobre 2008, une partie du fonds de commerce de la société SOC.1.) Sàrl (mobilier, couverts, verres, assiettes, meubles divers) est vendu au prix de 30.000 euros à la société SOC.7.) S.A. Ce montant sera crédité à la même date sur les comptes de la société SOC.1.) Sàrl.

 Le 6 novembre 2008, la société SOC.5.) S.A. achète une partie du fonds de commerce de la société SOC.1.) Sàrl (éclairage et enseignes extérieures, chambres froides) au prix de 20.000 euros, montant qui sera payé le 18 novembre 2008.

 Le 5 janvier 2009, la société SOC.1.) Sàrl vend à la société SOC.4.) au prix de 28.000 euros une partie de son fonds de commerce, à savoir des équipements de bureau, du matériel informatique et de vidéosurveillance, ainsi qu’une installation HIFI. Cette somme sera créditée sur les comptes de la société SOC.1.) Sàrl en date du 28 janvier 2009.

 En date du 8 février 2009, la partie du fonds de commerce composée de la cuisine, du bar, du vestiaire, de la décoration et du poste « production de pâtes et pâtisserie » est vendue au prix de 50.606,90 euros à la société SOC.5.) S.A., qui créditera ce montant à la société SOC.1.) Sàrl en date du 2 mars 2009.

 Le 10 juin 2009, la société SOC.1.) Sàrl vend une partie de fonds de commerce (mobilier de terrasse, nettoyage, entretien) à la société SOC.6.) S.A. au prix de 25.000 euros. Ce montant sera crédité début juillet 2009 sur les comptes de la société SOC.1.) Sàrl.

Ensuite, entre le 14 septembre 2009 et le 24 novembre 2009, la société SOC.1.) Sàrl verse un total de 34.973,44 euros à divers créanciers, comme par exemple la société SOC.8.), la SOC.9.), la société SOC.10.), SOC.11.) S.A., des salariés, SOC.12.), l’administration communale, etc.

Il résulte également d’un tableau qu’entre le 1er septembre 2009 et le 7 janvier 2010, le compte bancaire de la société SOC.1.) Sàrl a encore été crédité d’un total de 54.053,43 euros, provenant majoritairement de paiements faits par le système

SOC.17.), donc de recettes provenant de paiements faits moyennant des cartes de crédit.

Les prévenus ont soutenu tant lors de leur audition par la police qu’à l’audience qu’ils auraient vainement tenté de trouver un repreneur et que le restaurant a définitivement fermé ses portes en septembre 2009.

En date du 13 janvier 2010, P.2.) et P.1.) ont fait au greffe du Tribunal de commerce l’aveu de la faillite de la société SOC.1.) Sàrl.

Le Tribunal a prononcé la faillite de cette société par jugement n° 35/2010 du 15 janvier 2010 (faillite n° 16/2010) et a nommé curateur Maître Anne DEVIN- KESSLER.

Le curateur précise dans son rapport avoir reçu une collaboration loyale de la part des prévenus.

Par courrier du 29 mars 2010, la société SOC.13.) s’adresse au Parquet du Tribunal d’Arrondissement pour dénoncer le fait que des travaux de rénovation auraient été

faits pour compte de la société SOC.1.) Sàrl, mais que celle-ci n’aurait cependant pas honoré la majeure partie de la facture afférente, une créance de 81.732,85 euros restant impayée. Une assignation devant le Tribunal de Commerce aurait permis d’obtenir un titre à hauteur de 65.000 euros, et l’institution d’une expertise pour le surplus. La partie adverse aurait interjeté appel et tardé à enrôler le dossier. La tentative de faire exécuter la condamnation à hauteur de 65.000 euros se serait soldée par un échec, puisque la société SOC.1.) Sàrl était entretemps tombée en faillite. La société SOC.13.) dit cependant avoir constaté par la suite que dans le même bâtiment un nouveau restaurant avait ouvert ses portes sous une dénomination similaire, exploité par une société constituée par deux autres sociétés dans lesquelles les prévenus P.2.) et P.1.) seraient étroitement impliqués.

Le Tribunal note que si cette plainte a donné lieu à l’ouverture d’une enquête par le Parquet, les faits dénoncés dans la plainte ne sont cependant actuellement pas reprochés aux prévenus, de sorte qu’ils n’y a pas lieu de les analyser davantage.

Il découle toutefois des pièces versées par la plaignante SOC.13.) Sàrl que la société SOC.1.) Sàrl a effectivement été condamnée par un jugement commercial n° 608/2009 du 7 mai 2009 au paiement de la somme de 65.000 euros et qu’une expertise a été instituée pour le surplus. Par acte du 22 juillet 2009, la société SOC.1.) Sàrl a interjeté appel contre cette décision.

I I . A U P E N A L

1. QUANT AUX INFRACTIONS

1.1. Infractions de banqueroute

1.1.1. Conditions préalables

Les infractions de banqueroute exigent que la société soit en état de faillite et que les prévenus aient la qualité de commerçant. Il convient dès lors d’analyser au préalable ces prérequis de l’infraction avant de pouvoir aborder les faits matériels reprochés aux prévenus par le Ministère Public.

1.1.1.1. Qualité des prévenus

Les articles 573 et suivants du Code de Commerce, définissant la banqueroute, requièrent la qualité de commerçant. En l’espèce, la société SOC.1.) Sàrl, de par sa forme, a la qualité de commerçant.

Il convient de rechercher la ou les personne(s) physique(s), l'organe ou le préposé, à l'intérieur de la personne morale qui par commission ou par omission est ou sont la cause de l'état infractionnel. Cette solution qui fait attribuer la responsabilité pénale des délits apparus à l'occasion du fonctionnement de l'entreprise à celui qui détient le pouvoir de décision, le pouvoir financier, est le plus conforme au but préventif du droit pénal (TA Lux (corr.), 16 juin 1986, n° 974/86 ; TA Lux (corr.), 12 mai 1987, n° 896/97 ; TA Lux (corr.), 16 mai 1995, n° 1027795, confirmé par CSJ, 9 juillet 1987 ; CSJ, 6 mai 1996, n° 198/96 VI).

Dès lors, les dirigeants de personnes morales peuvent en raison de leur activité, être condamnés du chef de banqueroute, bien qu’ils ne soient pas eux-mêmes commerçant. Il incombe au juge répressif de rechercher la personne physique, organe ou préposé, sur laquelle pèse la responsabilité pénale d’une infraction commise par une société commerciale.

Il est constant en cause que P.2.) et P.1.) étaient les gérants de la société SOC.1.) Sàrl. Leur responsabilité pénale peut dès lors être recherchée.

1.1.1.2. Etat de faillite de la société SOC.1.) Sàrl

En application du principe de l’autonomie du droit pénal à l’égard du droit commercial, le juge répressif n’est pas tenu par le jugement de faillite, mais dispose du plein pouvoir pour apprécier l’état de faillite. Il incombe ainsi à la juridiction répressive de vérifier si les conditions de la faillite sont données sans être tenue par les constatations du Tribunal de commerce. Ainsi, l’action publique du chef de banqueroute est indépendante de toute déclaration de faillite en matière commerciale.

Le mandataire des prévenus estime que les conditions de la faillite ne seraient pas réunies en l’espèce. Il ne serait pour le moins pas clairement établi à quelle date la cessation de paiement aurait eu lieu. Il rappelle que ses mandants auraient investi plus de 200.000 euros pour sauver la société. En outre, pendant les derniers mois, une somme de plus de 50.000 euros aurait encore été créditée sur les comptes de la société. Les prévenus auraient tout fait pour que l’ensemble des créanciers soit payé. Ils auraient longtemps cherché un repreneur, mais n’auraient pas réussi à en trouver, de sorte qu’ils auraient fini par baisser les bras et à faire l’aveu de la faillite.

Conformément à l’article 437 alinéa 1er du Code de Commerce, l’état de faillite se caractérise par la cessation des paiements et l’ébranlement du crédit.

 La cessation de paiement consiste dans l'impossibilité constatée devant laquelle se trouve un débiteur pour faire face à ses engagements (TA Lux., 15 juillet 1992, n° 41412). La cessation des paiements est indépendante de l’éventuelle suffisance de l’actif. Ainsi, le fait que l’actif du débiteur soit supérieur à son passif au jour du jugement déclaratif, n’empêche pas que ce débiteur puisse être en état de cessation des paiements si, en fait, il ne paie pas ses dettes (CSJ, 28 janvier 1998, n° 15508).

Dans son rapport d’activité, le curateur a fait état d’un actif d’environ 14.460 euros, représentant un excédent de TVA, et d’un passif de quelque 187.000 euros.

Toutefois, le Tribunal ne saurait se baser sur ces chiffres, puisque le passif indiqué est pour une large partie né et devenu exigible à cause de la faillite. Au moment de la faillite, la société se trouvait confrontée aux dettes suivantes :

 4.206,40 euros dus à l’Administration des contributions directes, essentiellement à titre d’impôts sur les salaires pour les années 2008 et 2009

 52.605,54 euros au Centre Commun de la Sécurité Sociale pour l’exercice 2009. Il convient de rappeler qu’il résulte de certains éléments du dossier que la société SOC.1.) Sàrl avait trouvé un accord quant à un échéancier de paiement avec le CCSS.

Dans un courrier adressé au Parquet du Tribunal, Maître Anne DEVIN- KESSLER fait état d’un arrangement intervenu entre la société SOC.1.) Sàrl et le CCSS, ayant donné lieu à un paiement de 14.452,58 euros le 2 mars 2009 et de 8.000 euros le 22 janvier 2009.

 65.000 euros dus à la société SOC.13.) d’après un jugement commercial du

7 mai 2009 contre lequel appel avait été interjeté, l’instruction en instance d’appel étant en cours.

Le Tribunal note que nonobstant appel, cette créance était exigible et devait être honorée par la société SOC.1.) Sàrl, les jugements rendus en matière commerciale étant exécutoires par provision. Cette conclusion s’impose d’autant plus qu’une procédure de saisie-arrêt avait été initiée.

 475,68 euros redus à titre de solde négatif du compte courant auprès de la banque BQUE.1.), d’après le dernier extrait de banque figurant au dossier répressif et datant du 7 janvier 2010.

Du côté de l’actif, la société n’avait plus d’avoirs en compte. De même, les différentes cessions partielles qui sont intervenues ont vidé le fonds de commerce de la société SOC.1.) Sàrl de toute substance. Le remboursement de TVA à hauteur de 14.460 euros n’interviendra que par la suite.

Même en faisant abstraction de la créance du CCSS, qui n’avait cependant plus reçu de paiement depuis près d’un an, il convient de constater que la société était confrontée à certaines dettes anciennes relatives aux impôts sur les salaires et à une dette importante de 65.000 euros, non définitive mais néanmoins exigible, de la part de la société SOC.13.).

Des créances importantes restaient ainsi impayées. La société n’avait par ailleurs plus aucune liquidité pour honorer ces créances, et ne pouvait espérer retrouver des liquidités dans un proche avenir dans la mesure où elle avait cessé toute activité.

La société SOC.1.) Sàrl avait dès lors cessé ses paiements.

 L’ébranlement du crédit peut provenir tant de l’impossibilité d’obtenir de l’argent frais pour payer ses dettes, c’est-à-dire pour mettre fin à la cessation de paiements, que du refus des créanciers d’accorder des délais de paiement ; l’ébranlement du crédit implique un élément supplémentaire à la cessation de paiement, qui est le refus de tout crédit par les créanciers, par les fournisseurs et par les bailleurs de fonds, en raison d’une carence notoire (TA Lux. (com.), 7 juin 1985, faillite n° 31/85 ; TA Lux (com.), 20 juin 1986, n° 36964 du rôle). Ainsi, l’ébranlement du crédit, qui n'est qu'une modalité que la cessation des paiements doit revêtir pour justifier une déclaration de faillite, peut provenir tant de l'impossibilité pour le créancier d'obtenir de l'argent frais pour payer ses dettes que du refus des créanciers de lui accorder des délais de paiement (TA Lux., 29 janvier 1988, n° 57/88).

La société n’avait plus d’ouvriers et avait cessé toute activité ; il n’existait dès lors plus aucune valeur du fonds de commerce qui aurait pu servir de base à un crédit auprès d’un établissement bancaire. Les prévenus ont explicité à l’audience que depuis un certain temps, il leur était impossible d’obtenir un crédit auprès de la banque.

Le Tribunal constate que les prévenus ont investi, par l’intermédiaire d’autres sociétés dans lesquelles ils étaient impliqués, une importante somme d’argent dans la société SOC.1.) Sàrl. Néanmoins, en faisant l’aveu de la faillite, ils ont manifesté leur intention de mettre un terme à cette manière de procéder, et de ne plus injecter d’argent frais dans ce restaurant.

La société SOC.13.) enfin, qui avait une créance exigible, n’a pas entendu accorder de crédit à la société SOC.1.) Sàrl, étant donné qu’elle a tenté de procéder à l’exécution de sa créance par voie de saisie-arrêt.

Dès lors, la société SOC.1.) Sàrl se trouvait en état d’ébranlement de crédit et par voie de conséquence en état de faillite.

1.1.2. Aveu tardif

Les prévenus et leur mandataire contestent avoir fait un aveu tardif de la cessation des paiements. Maître Alain GROSS donne à considérer que les prévenus ont tenté de maintenir en vie leur société pour trouver un repreneur. La situation aurait pu évoluer autrement, et tout aurait pu bien se passer. On ne saurait actuellement reprocher aux prévenus de ne pas avoir prévu le futur (« dono as een emmer mei geschéit »).

P.1.) fait valoir qu’exiger de lui d’avoir fait plus tôt l’aveu de la cessation des paiements, c’est-à-dire dès que des difficultés financières se présenteraient, obligerait la moitié des entreprises luxembourgeoises à déposer le bilan.

P.2.) compare la situation du commerce qu’ils ont créé à la sueur de leur front à celle d’un enfant qu’on n’abandonnerait pas non plus dès que des difficultés apparaîtraient.

Aux termes de l’article 440 du Code de Commerce, tout commerçant et toute société commerciale qui cesse ses paiements doit dans le mois en faire l'aveu au greffe du tribunal d’arrondissement siégeant en matière commerciale de son domicile ou de son siège social.

Il incombe au Tribunal de fixer l’époque de la cessation des paiements. En effet la date retenue par le jugement du Tribunal de commerce déclarant l’état de faillite et la fixation par ce Tribunal de la cessation des paiements sont sans effets sur l’exercice de l’action publique du chef de banqueroute (TA Lux. 26 mars 1987, n° 601/87), mais il n’est pas interdit au juge répressif d’adopter cette date, s’il l’estime exacte, sans toutefois se contenter de s’y référer.

Le jugement de faillite avait provisoirement fixé la date de cessation des paiements au 15 juillet 2009.

Maître Alain GROSS rappelle à ce titre que la société aurait continué à faire des paiements jusqu’à la fin.

Or, la cessation de paiements ne doit pas être absolument générale ; le défaut de paiement d'une seule dette suffit à établir la cessation des paiements, la loi ne subordonnant nullement la faillite à l'arrêt de tous les paiements ou même de leur généralité (TA Lux., 27 mars 1992, n° 147/92). Il suffit que le prévenu ne parvienne pas à se maintenir à flot.

Il découle des éléments du dossier que la société avait encore d’importantes rentrées et payé également un grand nombre de factures jusqu’à la fermeture du restaurant et même par la suite.

Si un accord semble avoir été trouvé avec le CCSS, il n’en reste pas moins que le dernier paiement d’une échéance remontait au début de l’année 2009.

A cela s’ajoutent les impôts sur salaires, qui restaient impayés y compris pour l’année 2008.

De même, au plus tard à compter de la signification par voie d’huissier en date du 26 juin 2009 du jugement commercial du 7 mai 2009, la société SOC.1.) Sàrl était obligée de payer, ne serait-ce que par provision, un montant de 65.000 euros à la société SOC.13.). Depuis cette date, même si elle a continué à payer les dépenses courantes (salaires, fournisseurs, taxes communales, etc.), il restait une importante créance impayée.

S’il est vrai que la société SOC.1.) Sàrl a fait appel contre cette décision, il n’en demeure pas moins que la règle posée par la loi selon laquelle les décisions commerciales sont exécutoires par provision implique implicitement mais nécessairement que le législateur exige des commerçants d’être en mesure de faire face à une telle dépense.

Ainsi, malgré le fait que la société ait pu honorer les dettes quotidiennes et continuer à fonctionner, il est constant en cause qu’elle avait d’importantes dettes auxquelles elle n’arrivait plus à faire face, et ce malgré la vente des éléments de son fonds de commerce et l’injection d’argent frais par d’autres sociétés.

Le Tribunal retient dès lors que la société était en état de cessation des paiements depuis le 26 juin 2009, date à laquelle elle était obligée de payer la somme de 65.000 euros, dette qui restera impayée jusqu’au jour de la faillite.

Les prévenus étaient dès lors obligés de faire l’aveu de la cessation des paiements au plus tard le 26 juillet 2009.

1.1.3. Favorisation de certains créanciers

Le prévenu P.1.) conteste à l’audience avoir favorisé un quelconque créancier ; il aurait payé ses dettes de manière normale (« d’as bezuelt gin, wei et era komm as »).

Le mandataire des prévenus conclut également à l’acquittement de ces derniers. Il rappelle qu’un accord avait été trouvé avec le CCSS et que la dette en matière de contributions directes aurait été modeste. Les prévenus auraient simplement payé normalement leurs fournisseurs et créanciers.

La date de la cessation des paiements est à fixer, conformément aux développements qui précèdent, au 26 juin 2009.

Il est également établi au vu des extraits de banque versés en cause et du tableau dressé par le curateur, que la société SOC.1.) Sàrl a encore payé un grand nombre de fournisseurs après cette date.

Les dispositions de l’article 585 du Code de commerce sont absolues et que dès qu’il est constaté que le failli a payé l’un de ses créanciers après la cessation de ses paiements, et que ce paiement a été fait au préjudice de la masse, le tribunal n’a pas la faculté de ne pas appliquer la loi pénale (TA Lux., 12e, 6 décembre 2007, n° 3196/07).

L’intégralité de l’actif doit, dès l’instant de la cessation des paiements, demeurer le gage de tous. Ainsi on n’incriminerait ni le paiement d’une créance regardée comme privilégiée, ni celui d’une dépense considérée comme utile à la conservation ou à l’accroissement de la masse. L’égalité doit régner entre créanciers, et le préjudice que le paiement ou la faveur produit à l’ensemble de ceux-ci est suffisant pour motiver la banqueroute, quel que soit le mobile du débiteur (ibidem).

Des créanciers sont indûment avantagés lorsque des créanciers publics, tels le Centre Commun de la Sécurité Sociale, disposaient d’une créance privilégiée (voir en ce sens TA Lux., 24 mars 2011, n° 1079/2011, TA Lux., 18e, 16 octobre 2008, n° 2938/2008, confirmé par CSJ, 3 mars 2010, n° 114/10 X).

En l’espèce, tant l’Administration des Contributions Directes que le Centre Commun de la Sécurité Sociale avaient des créances privilégiées. Des mois durant, les prévenus ont cependant préféré leurs créanciers simplement chirographaires, tels les fournisseurs.

Il s’ajoute que la société SOC.1.) Sàrl, bien qu’elle y ait été invitée et obligée, n’a jamais commencé à payer la créance de 65.000 euros qu’elle avait envers la société SOC.13.). Ainsi, tous les autres créanciers chirographaires ont été payés, sauf cette entreprise, qui a pourtant réalisé des travaux de rénovation de grande envergure. Au final, suite à la faillite, la société SOC.13.) ne sera probablement jamais payée de sa créance. Il en découle qu’en payant les divers autres fournisseurs, les prévenus ont favorisé ceux-ci au détriment de SOC.13.) qui s’est vu priver du « gage commun des créanciers » qu’est censé former le patrimoine de toute personne morale.

Les prévenus ont dès lors favorisé certains créanciers par rapport à d’autres, de sorte que l’infraction libellée sub 2) est à retenir à leur charge.

Il convient cependant de retirer de cette liste les créances salariales. Pour celles-ci, il est fort probable qu’elles étaient couvertes par le privilège des salaires, de sorte qu’il subsiste un doute si leur paiement a pu préjudicier les autres créanciers ou non.

1.2. Défaut de publication des bilans

Aux termes de l’article 163 point 2 (ancien point 3) de la loi du 10 août 1915 : « Sont punis … les gérants ou les administrateurs qui n’ont pas soumis à l’Assemblée générale dans les six mois de la clôture de l’exercice les comptes annuels, les comptes consolidés, le rapport de gestion et l’attestation de la personne chargée du contrôle ainsi que les gérants ou les administrateurs qui n’ont pas fait publier ces documents et ce en infraction aux prescriptions respectives des articles 75, 132, 197 et 341 de la … loi [du 10 août 1915] et l’article 79 de la loi du 19 décembre 2002 concernant le registre de commerce et des sociétés ainsi que la comptabilité et les comptes annuels des entreprises ».

L’article 75 de la loi du 19 décembre 2002 concernant le registre de commerce et des sociétés ainsi que la comptabilité et les comptes annuels des entreprises exige que le dépôt des bilans se fasse dans le mois de leur approbation.

Il résulte des éléments du registre de commerce qu’aucun bilan de la société SOC.1.) Sàrl n’a fait l’objet d’une publication.

A l’audience, les prévenus ne contestent pas que les bilans n’ont pas été publiés. Ils disent avoir chargé une fiduciaire de ce travail administratif et que celle-ci n’aurait pas été à la hauteur de la tâche.

Le Tribunal relève que l’obligation de procéder à l’approbation et à la publication des bilans incombe aux gérants. Le fait de charger un tiers de l’exécution de cette tâche ne les délie pas de leurs obligations et il leur incombe de surveiller si ce tiers s’exécute correctement.

Le mandataire des prévenus précise à l’audience que cette infraction n’est pas contestée.

Les prévenus P.1.) et P.2.) sont par conséquent à retenir dans les liens de la prévention qui leur est reprochée sub 3).

1.3. Défaut d’autorisation d’établissement

L’article 1er de la loi du 28 décembre 1988 réglementant l’accès aux professions d’artisan, de commerçant, d’industriel ainsi qu’à certaines professions libérales précise que nul ne peut, à titre principal ou accessoire, exercer une profession libérale visée par la loi sans autorisation écrite du ministre ayant dans ses attributions les autorisations d’établissement.

Il découle du dossier répressif que le Ministère des classes moyennes avait enregistré comme gérant technique : - du 15 novembre 2004 jusqu’au 22 septembre 2006, M. A.) - du 22 septembre 2006 au 22 octobre 2007 M. B.) - à partir du 22 octobre 2008 M. C.) avec la précision que celui-ci a démissionné en date du 18 septembre 2008.

P.1.) explique à l’audience qu’ils étaient obligés de licencier le gérant technique parce que celui-ci avait commis des vols. Ils auraient trouvé un nouveau, mais en raison d’autres incidents, celui-ci aurait également dû être licencié.

P.2.) a versé à l’audience un échange de courriers avec le Ministère des Classes Moyennes, qui peut se résumer comme suit : - par courrier du 27 octobre 2008, le Ministère informe la société SOC.1.) Sàrl qu’elle peut soit faire connaître dans le mois l’identité de la personne qui assumera la gestion journalière, sinon de demander une autorisation provisoire, laquelle ne pourrait cependant porter sur le débit de boissons alcooliques. - par courrier du 25 novembre 2008, la société SOC.1.) Sàrl informe le Ministère que les démarches auprès de l’ADEM sont restées sans résultat et que des pourparlers sont entamés avec les salariés actuels. - par courrier du 22 décembre 2008, la société SOC.1.) informe le Ministère que le nouveau gérant technique sera un dénommé D.) et sollicite l’envoi du formulaire à remplir. - par courrier du 27 janvier 2009, la société SOC.1.) Sàrl envoie au Ministère les « documents de M. D.) qui devrait assurer les fonctions de gérant technique ».

Si les prévenus exposent ainsi leur difficultés pour trouver un gérant technique dans le domaine de la restauration, tout en admettant ne pas être formés eux-mêmes dans ce domaine, ils ne contestent toutefois pas avoir continué à exploiter pendant une certaine durée l’établissement de restauration sans disposer d’autorisation d’établissement.

Le mandataire des prévenus précise à l’audience que ce reproche n’est pas contesté.

Les infractions libellées sub II) et III) sont dès lors à retenir.

1.4. Récapitulatif

Sur base du dossier répressif et au regard des développements qui précèdent, les prévenus P.1.) et P.2.) sont convaincus :

« I. P.1.), P.2.)

comme auteurs ayant exécuté l’infraction en leur qualité de gérants de la société à responsabilité limitée SOC.1.) Sàrl,

1) depuis le 26 juillet 2009, au greffe du tribunal de commerce de Luxembourg,

de s’être rendu coupable de banqueroute simple pour :

en infraction à l’article 574 4° du Code de commerce, sanctionné par l’article

489 du Code pénal, de ne pas avoir fait l’aveu de la cessation des paiements dans le délai d’un mois à partir de la cessation des paiements,

2) au courant du mois de septembre 2009 jusqu’au 13 janvier 2010, au siège de la société SOC.1.) Sàrl, établie à (...), de s’être rendu coupable de banqueroute simple pour :

en infraction à l’article 573 5° du Code de commerce, sanctionné par l’article

489 du Code pénal, avoir payé un créancier après la cessation des paiements au préjudice de la masse,

en l’espèce, d’avoir payé les créanciers suivants au préjudice de la masse : o un prêteur non identifié (remboursement prêt du 1.10.2009 et du 11.11.2009), o SOC.8.) S.A. o SOC.9.), o SOC.12.) S.A., o SOC.14.) S.A., o SOC.10.) S.A., o SOC.15.) S.E.N.C., o SOC.11.) S.A., o SOC.16.), o SOC.17.) S.A., o CENTRE DOUANIER, o VILLE DE X.),

3) depuis le 1er février 2006 (date à laquelle auraient dû être déposés le bilan et les comptes sociaux pour l’exercice se terminant le 31 décembre 2004) jusqu’au 15 janvier 2010 (date du prononcé de la faillite de SOC.1.) Sàrl) à Luxembourg, dans les locaux du Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg,

en infraction à l’article 163 2° de la loi du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales, telle que modifiée par la suite, de ne pas avoir soumis à l’assemblée générale de la société à responsabilité limitée SOC.1.) Sàrl dans les douze mois de la clôture de l’exercice les comptes annuels pour les exercices se terminant respectivement le 31 décembre 2004 et de ne pas avoir soumis à l’assemblée générale de la société à responsabilité limitée SOC.1.) Sàrl dans les six mois de la clôture de l’exercice les comptes annuels pour les exercices se terminant le 31 décembre 2006, el 31 décembre 2007 et le 31 décembre 2008 et de ne pas avoir procédé à la publication du bilan et du compte de profits et pertes de la société à responsabilité limitée SOC.1.) Sàrl pour les mêmes exercices sociaux, conformément à l’article 75 de la loi du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales, telle que modifiée par la suite,

II. P.1.)

comme auteur ayant lui-même exécute l’infraction en sa qualité de gérant de la société à responsabilité limitée SOC.1.) Sàrl, depuis le 1er mars 2009 jusqu’au mois de septembre 2009 (date de la cessation des activités de SOC.1.) Sàrl) à (...), en infraction à l’article 22 de la loi du 28 décembre 1988 réglementant l’accès aux professions d’artisan, de commerçant, d’industriel ainsi qu’à certaines professions libérales, d’avoir exercé à titre principal une activité commerciale, et plus particulièrement d’avoir exploité un débit de boissons alcooliques et non-alcooliques avec établissement de restauration, sans avoir été en possession de l’autorisation d’établissement requise,

III. P.2.)

comme auteur ayant elle-même exécute l’infraction en sa qualité de gérante de la société à responsabilité limitée SOC.1.) Sàrl, depuis le 18 septembre 2008 (date de la démission du gérant C.)) jusqu’au mois de septembre 2009 (date de la cessation des activités de SOC.1.) Sàrl) à (...),

en infraction à l’article 22 de la loi du 28 décembre 1988 réglementant l’accès aux professions d’artisan, de commerçant, d’industriel ainsi qu’à certaines professions libérales, d’avoir exercé à titre principal une activité commerciale, et plus particulièrement d’avoir exploité un débit de boissons alcooliques et non-alcooliques avec établissement de restauration, sans avoir été en possession de l’autorisation d’établissement requise ».

2. QUANT A LA PEINE

Plusieurs faits de banqueroute constituent des infractions distinctes qui sont en concours réel entre elles (CSJ, 7 juillet 2009, n° 353/09 ; CSJ, 1er juillet 2009, n° 345/09).

Les autres infractions sont également en concours réel entre elles. En application de l’article 60 du Code pénal, la peine la plus forte sera dès lors seule prononcée ; cette peine pourra même être élevée au double du maximum, sans toutefois pouvoir excéder la somme des peines prévues pour les différents délits.

 Aux termes de l’article 489 du Code pénal, ceux qui, dans les cas prévus par le Code de Commerce, seront déclarés coupables de banqueroute simple, seront condamnés à une peine d’emprisonnement d’un mois à deux ans.

 Le défaut d’autorisation d’établissement est puni, en application de l’article 22

(1) al. 4 de la loi du 28 décembre 1988, d’une peine d’emprisonnement de huit jours à trois ans et d’une amende de 250 à 125.000 euros ou d’une de ces peines seulement.

Il faut relever que la loi du 28 décembre 1988 « réglementant l’accès aux professions d’artisan, de commerçant, d’industriel ainsi qu’à certaines professions libérales » a été remplacée par une loi du 2 septembre 2011 du même nom. En ce qui concerne les incriminations actuellement reprochées au prévenu, les deux lois posent les mêmes interdictions.

L’exploitation d’un établissement sans autorisation était sanctionnée par l’article

212 (1) de la loi de 1988 d’une peine d’emprisonnement de 8 jours à trois ans et d’une amende de 250 à 125.000 euros ou d’une de ces peines seulement. La sanction pénale prévue à l’article 2 (3) de la loi de 2011 est une peine d’emprisonnement de huit jours à trois ans et une amende de 251 à 125.000 euros ou une de ces peines seulement (pour les personnes physiques). La nouvelle loi est plus sévère, étant donné qu’elle prévoit – toutes choses étant égales par ailleurs – un taux d’amende minimale plus élevé à raison d’1 euro. Il n’y a donc pas lieu à application rétroactive de la nouvelle loi.

 L’omission de soumettre et de publier le bilan est punie, en application des articles 162 et 163 de la loi du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales, d’une amende de 500 euros à 25.000 euros.

La peine la plus forte, donc celle à encourir par le prévenu, est celle comminée pour l’infraction de défaut d’autorisation d’établissement.

Le Tribunal relève que les deux prévenus ont géré la société en commun et avaient chacun la qualité de gérant. L’instruction à l’audience n’a pas permis de déceler de différence dans l’implication respective des prévenus. De même, leurs explications et moyens de défense sont les mêmes. Ils travaillent actuellement auprès de la même société, ont un revenu similaire et supportent les mêmes charges. Aucun d’entre eux n’a d’antécédents judiciaires. Ils se trouvent par conséquent dans une situation en tous points identique, de sorte qu’il n’y a pas lieu d’apprécier différemment la peine à prononcer.

Le Tribunal tient compte en l’espèce de la multiplicité des infractions et du montant du préjudice causé aux créanciers privilégiés et à un créancier chirographaire.

Il y a dès lors lieu de condamner les prévenus à une peine d’emprisonnement appropriée, ainsi qu’à une amende.

Il convient cependant également de tenir compte de l’absence d’antécédents judiciaires dans le chef des prévenus.

De même, l’instruction à l’audience a permis de relever que les prévenus ont agi plutôt par ignorance de leurs obligations légales que par réelle volonté de nuire. En effet, ils s’estimaient à tort en droit de ne pas payer leur principal créancier, la société SOC.13.), alors que cette créance était exécutoire par provision. De même, s’ils ont certes fait fi des créanciers publics privilégiés, ils n’en ont pas moins payé l’ensemble des autres créanciers de la société. Ainsi, ils ont agi non pas dans le but de favoriser un créancier spécifique envers lequel ils avaient des liens particuliers, ni d’apurer une dette pour laquelle ils s’étaient portés personnellement caution, mais simplement dans le but de maintenir en vie le restaurant dans l’espoir sincère, mais néanmoins vain, de retrouver un repreneur.

Le Tribunal relève également que les agissements des prévenus n’ont pas conduit à un enrichissement personnel, mais qu’au contraire les prévenus ont eux-mêmes investi un montant non négligeable dans la société afin de tenter de la sauver. Non seulement leurs créanciers, mais également eux-mêmes ont subi un préjudice financier du fait qu’ils aient indûment retardé l’aveu de la faillite.

Eu égard à ces éléments, P.1.) et P.2.) ne semblent pas indignes de la clémence du Tribunal. Il y a partant lieu d’assortir l’intégralité de la peine d’emprisonnement à prononcer du sursis.

3. MESURES ACCESSOIRES

3.1. Fermeture d’établissement

L’article 22 (2) al. 2 de la loi du 28 décembre 1988 précise qu’en cas d’exploitation non autorisée d’un établissement ou d’un établissement prohibé, la juridiction saisie du fond de l’affaire doit prononcer la fermeture de l’établissement concerné jusqu’à la délivrance de l’autorisation.

S’il est vrai que le restaurant exploité par la société SOC.1.) Sàrl avait fermé ses portes dès septembre 2009 et que la société est actuellement en état de faillite, la cessation n’en est pas moins obligatoirement prévue par la loi.

Il y a dès lors lieu de prononcer la fermeture de l’établissement de restauration exploité par la société SOC.1.) Sàrl.

3.2. Publication

Il y a lieu d’ordonner conformément aux dispositions de l’article 583 du Code de commerce que le jugement soit affiché en la salle d’audience du tribunal de commerce à Luxembourg où il restera exposé pendant la durée de trois mois et sera inséré par extrait dans les journaux Luxemburger Wort et Tageblatt, le tout aux frais des contrevenants.

La publication obligatoire de la condamnation prévue par l’article 583 du Code de commerce n’est pas une peine, mais une mesure de sûreté prescrite dans l’intérêt des tiers.

I I I . A U C I V I L

A l'audience du 30 avril 2012, Maître Anne DEVIN-KESSLER, en sa qualité de curateur de la société anonyme SOC.1.) Sàrl, se constitua partie civile pour et au nom de cette société contre les prévenus.

Cette partie civile déposée sur le bureau du Tribunal correctionnel de Luxembourg est conçue comme suit :

Il y a lieu de donner acte à la demanderesse au civil de sa constitution de partie civile.

Le Tribunal est compétent pour en connaître, eu égard à la décision à intervenir au pénal à l'égard des prévenus.

La demande civile est recevable pour avoir été faite dans les forme et délai de la loi.

La partie civile réclame le montant de 29.650,51 euros, sans précision quant aux intérêts.

Le mandataire des défendeurs au civil conteste la demande civile et donne à considérer qu’il n’y aurait par de lien de cause à effet entre les infractions et le préjudice réclamé. A titre subsidiaire, il conviendrait de réduire le montant.

La Cour a retenu que le dommage causé par l’infraction consistant à favoriser certains créanciers au préjudice de la masse « consiste dans la diminution de l’actif disponible pour la masse. Il s’agit également d’un dommage collectif, portant préjudice à la masse des créanciers, et du chef duquel le curateur agissant èsqualités peut demander réparation » (CSJ, 31 mars 2009, n° 182/09 V).

En effet, du fait que la masse de la faillite se compose de créances privilégiées dépassant nettement le montant des sommes versées aux créanciers favorisés, un préjudice est né dans le chef de la masse, qui ne peut plus honorer ces privilèges, alors qu’elle aurait pu le faire si ces créanciers n’avaient pas bénéficié d’un paiement prioritaire indû.

Etant donné que les créances salariales qui ont été payées ne font pas partie de l’infraction, il convient de réduire le montant à concurrence de 2.076,55 + 2.706,90 + 1.879,82 + 1.309,60 euros = 7.972,87 euros.

Ne sont à prendre en considération que les autres créances à hauteur de 510,37 +

460 + 353,42 + 273,69 + 3.720,38 + 1.283,98 + 1.260,17 + 243,80 + 718,74 + 278,99 + 525,29 + 2.076,55 +381,88 + 2184,84 + 25 + 213,43 + 200,48 + 1.547,61 + 525,29 + 2.000 + 206,46 + 1292 + 279,30 +248,19 + 149,04 + 718,74 = 21.677,64 euros

La demande civile afférente est dès lors à déclarer fondée pour le montant de 29.650,51 - 7.972,87 = 21.677,64 euros.

PAR CES MOTIFS :

le Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, dix-huitième chambre, siégeant en matière correctionnelle, statuant contradictoirement, les prévenus et défendeurs au civil P.1.) et P.2.) et leur mandataire entendus en leurs explications et moyens de défense et en leurs conclusions au civil, la partie demanderesse au civil en ses conclusions et la représentante du Ministère en ses réquisitions, statuant au pénal

P.1.)

c o n d a m n e P.1.) du chef des infractions retenues à sa charge à une peine d’emprisonnement de QUATRE (4) mois et à une amende de MILLE (1.000) euros, ainsi qu'aux frais de sa poursuite pénale, ces frais liquidés à 12,75 euros, f i x e la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de l'amende à VINGT (20) jours,

d i t qu'il sera sursis à l'exécution de l'intégralité de cette peine d'emprisonnement, a v e r t i t P.1.) qu’au cas où, dans un délai de cinq ans à dater du présent jugement, il aura commis une nouvelle infraction ayant entraîné une condamnation à une peine privative de liberté ou à une peine plus grave pour crimes ou délits de droit commun, la peine de prison prononcée ci-devant sera exécutée sans confusion possible avec la nouvelle peine et que les peines de la récidive seront encourues dans les termes de l’article 56 al. 2 du Code pénal,

P.2.)

c o n d a m n e P.2.) du chef des infractions retenues à sa charge à une peine d’emprisonnement de QUATRE (4) mois et à une amende de MILLE (1.000) euros, ainsi qu'aux frais de sa poursuite pénale, ces frais liquidés à 12,75 euros, f i x e la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de l'amende à VINGT (20) jours,

d i t qu'il sera sursis à l'exécution de l'intégralité de cette peine d'emprisonnement, a v e r t i t P.2.) qu’au cas où, dans un délai de cinq ans à dater du présent jugement, elle aura commis une nouvelle infraction ayant entraîné une condamnation à une peine privative de liberté ou à une peine plus grave pour crimes ou délits de droit commun, la peine de prison prononcée ci-devant sera exécutée sans confusion possible avec la nouvelle peine et que les peines de la récidive seront encourues dans les termes de l’article 56 al. 2 du Code pénal, c o n d a m n e P.1.) et P.2.) solidairement aux frais des infractions commises ensemble,

o r d o n n e la fermeture de l’établissement de restauration exploité par la société SOC.1.) Sàrl jusqu’à délivrance des autorisations requises par la loi du 28 décembre 1988,

o r d o n n e que le présent jugement sera affiché en la salle d’audience du Tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale, où il restera exposé pendant trois mois et qu’il sera inséré par extraits dans les quotidiens « Luxemburger Wort » et « Tageblatt », le tout dans les trois jours à partir du présent jugement, aux frais des contrevenants,

statuant au civil

d o n n e acte à Maître Anne DEVIN-KESSLER, prise en sa qualité de curateur de la société anonyme SOC.1.) Sàrl, de sa constitution de partie civile, se d é c l a r e compétent pour en connaître, d é c l a r e la demande recevable en la forme, d i t la demande civile fondée et justifiée à concurrence de 21.677,64 euros, c o n d a m n e P.1.) et P.2.) solidairement à payer à Maître Anne DEVIN- KESSLER, pris en sa qualité de curateur de la société anonyme SOC.1.) Sàrl, le montant de VINGT-ET-UN MILLE SIX CENT SOIXANTE DIX-SEPT EUROS ET SOIXANTE-QUATRE CENTS (21.677,64 €), avec les intérêts légaux à partir du 30 avril 2012 jusqu'à solde,

c o n d a m n e P.1.) et P.2.) solidairement aux frais de la demande civile dirigée contre eux.

En application des articles 14, 15, 16, 27, 28, 29, 30, 50, 60, 66 et 489 du Code pénal, des articles 2, 3, 155, 179, 182, 183-1, 184, 189, 190, 190-1, 194, 195, 196, 626, 628 et 628-1 du Code d’Instruction Criminelle, des articles 473, 574 et 583 du Code de Commerce, des articles 1 et 22 de la loi du 28 décembre 1988 et des articles 162 et 163 de la loi du 10 août 1915 dont mention a été faite.

Ainsi fait et jugé par Elisabeth CAPESIUS, vice-présidente, Elisabeth EWERT et Jean-Luc PÜTZ, juges, et prononcé en audience publique le mercredi, 16 mai 2012, au Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg par Elisabeth CAPESIUS, viceprésidente, assistée de Mike SCHMIT, greffier, en présence de Marc HARPES, premier substitut du Procureur d’Etat, qui à l’exception du représentant du Ministère Public ont signé le présent jugement.