Court orders dissolution and liquidation of LIFEMARK S.A. after CSSF revoked its titrisation agency status.

Jugement commercial II No 748/2012 Audience publique du vendredi, onze mai deux mille douze. Composition: Jean-Paul HOFFMANN, 1er vice-président ; Nadine WALCH, 1er juge ; Carole ERR, juge ; Claude FEIT, greffier. Entre : Monsieur le Procureur d'Etat près le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, Cité Judiciaire, Luxembourg, demandeur en dissolution et en liquidation de l’organisme de titrisation agréé LIFEMARK S.A., aux termes d’une requête datée du 25 avril 2012, comparant par le substitut du Procureur d’Etat, Monsieur Laurent SECK, et : la société anonyme LIFEMARK S.A., sous administration provisoire, avec siège social à L-1746 Luxembourg, 2, rue Joseph Hackin, défenderesse aux fins de la prédite requête, comparant par son administrateur provisoire, la société à responsabilité limitée KPMG Luxembourg s.à r.l., représentée par Monsieur A.), avec siège social à L- 2520 Luxembourg, 9, allée Scheffer. ___________________________________________________________________ En présence de la Commission de Surveillance du Secteur Financier, avec siège social à L-2991 Luxembourg, 110, route d’Arlon, comparant par Madame B.), chef de service, demeurant professionnellement à L- 2991 Luxembourg, 110, route d’Arlon, et de la société de droit anglais FINANCIAL SERVICES COMPENSATION SCHEME LIMITED (FSCF), établie à Londres E1 8BN Lloyds Chambers, 1 Portsoken Street, comparant par Maître Alex SCHMITT, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg.

FAITS : Par requête datée du 25 avril 2012, ci-après annexée, Monsieur le Procureur d’Etat a demandé la dissolution et la liquidation de la société défenderesse.

L'affaire fut utilement retenue à l'audience publique du jeudi 3 mai 2012 devant la deuxième chambre, siégeant en matière commerciale, lors de laquelle les débats eurent lieu comme suit:

Le représentant du Ministère Public donna lecture de la requête ci-après reproduite et exposa ses moyens.

Monsieur A.), Maître Alex SCHMITT et Madame B.) répliquèrent.

Le tribunal prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique de ce jour le jugement qui suit: Par requête du 25 avril 2012, ci-après annexée, Monsieur le Procureur d’Etat a demandé la dissolution et la mise en liquidation de l’organisme de titrisation agréé de droit luxembourgeois LIFEMARK S.A., sous administration provisoire (ci-après « LIFEMARK »).

La requête a été notifiée par la voie du greffe en date du 26 avril 2012 et LIFEMARK a été représentée à l’audience par son administrateur provisoire, la société à responsabilité limitée KPMG Luxembourg s.à r.l., représentée par Monsieur A.).

Le Ministère Public expose à l’appui de sa requête qu’il a été saisi par la Commission de Surveillance du Secteur Financier (ci-après : « CSSF ») d’un courrier l’informant que LIFEMARK a fait l’objet, le 10 février 2012, d’une décision de retrait de la liste officielle des organismes de titrisation agréés, conformément aux dispositions de l’article 21 (2) de la loi du 22 mars 2004 relative à la titrisation (ci-après « la loi »), ce avec effet au 10 février 2012, qu’aucun recours n’a été introduit contre cette décision et que la CSSF a demandé au Parquet de requérir la liquidation judiciaire de LIFEMARK sur base de l’article 39 (1) de la loi. L’administrateur provisoire de LIFEMARK rappelle le schéma de fonctionnement de cette société dont l’objet est la titrisation d’un portefeuille de polices d’assurances vie SLS (senior life settlement) américaines et l’émission en contrepartie de titres obligataires adossés à ces actifs. Le mécanisme veut que la société assume le paiement des primes futures pour conserver son droit d’encaissement de la valeur nominale de chacune des polices SLS au moment du décès de la personne assurée. En l’occurrence, ces actifs en tant que sous-jacent des obligations émises, sont gagés en faveur des investisseurs finaux par le biais d’une sûreté de droit anglais qui est documentée par un « trust deed », le « trustee », établi à l’Ile de Man, agissant au nom et pour compte des investisseurs finaux.

Il retrace l’historique de l’administration provisoire qui a été initiée par une ordonnance du 18 novembre 2009, prorogée à sept reprises. Il souligne également le rôle du créancier principal FSCF qui serait prêt à faire des efforts pour faciliter une liquidation ordonnée de la société. Il estime qu’une liquidation radicale immédiate (fire sale) permettrait seulement de récupérer entre 8 et 28% des avoirs et il propose la conclusion d’un protocole d’accord entre le futur liquidateur et le trustee pour permettre une liquidation ordonnée, au moyen d’un schéma de financement qui nécessiterait la vente de certaines polices d’assurance, et, au besoin, par une avance de fonds du FSCF, pour continuer le paiement des primes des polices d’assurance dont l’arrivée à maturité, sinon la vente au moment le plus propice, permettrait une récupération d’un actif supérieur (le chiffre de 43% est avancé) à celui d’une vente trop rapide.

La CSSF reprend l’historique de l’administration provisoire et conclut qu’il est dans l’intérêt des obligataires de mettre en place un mode de liquidation prévoyant un mécanisme de liquidation judiciaire des actifs gagés par le(s) liquidateur(s) judiciaire(s) luxembourgeois, en collaboration avec le trustee et en concertation avec les représentants des obligataires, sous le contrôle des tribunaux luxembourgeois. Elle estime qu’au vu de la nature spécifique des actifs de la société et dans l’objectif d’une maximisation de la valeur du portefeuille dans l’intérêt des obligataires, il est souhaitable de préserver durant la phase de liquidation judiciaire la possibilité pour la société de se procurer des financements extérieurs sous réserve de l’accord préalable du juge-commissaire. Elle mentionne également les deux risques principaux qui affectent les polices d’assurance SLS, à savoir, d’une part, la longévité des assurés, effaçant les gains d’arbitrage escomptés entre la valeur d’achat sur le marché secondaire d’une police et la valeur finale de cette police, et, d’autre part, la caducité des polices au cas où les primes ne sont pas payées ponctuellement.

Le FSCF, organisme anglais d’indemnisation des investisseurs, qui a procédé en 2011 à l’indemnisation de plus de 70% des investisseurs anglais, en contrepartie d’une subrogation dans leurs droits appuie la demande d’une liquidation ordonnée.

Appréciation :

La demande du Ministère Public est basée, conformément à la requête lui adressée par la CSSF, sur l’article 39 (1) de la loi qui prévoit que « le tribunal d’arrondissement siégeant en matière commerciale prononce sur la demande du procureur d’Etat, agissant d’office ou à la requête de la CSSF, la dissolution et la liquidation des organismes de titrisation agréés, dont l’inscription à la liste prévue à l’article 21 aura été définitivement refusée ou retirée ».

Il résulte de la rédaction de cet article, qui rejoint les textes relatifs aux organismes de placement collectif, que le tribunal ne dispose pas d’un pouvoir d’appréciation de l’opportunité de la mise en liquidation de l’organisme de titrisation concerné, mais qu’il doit se limiter à vérifier les conditions d’application tout en conservant plein pouvoir d’appréciation quant au mode de liquidation à mettre en place.

Il n’est ni contesté que la loi du 22 mars 2004 est applicable à LIFEMARK, ni que la décision de retrait de la liste officielle des organismes de titrisation agréés est définitive.

En conséquence, et tout en constatant que LIFEMARK ne s’oppose pas à l’ouverture d’une liquidation judiciaire et qu’une telle procédure est justifiée dans l’intérêt des droits des créanciers et des investisseurs, il convient de prononcer la dissolution et d’ordonner la liquidation judiciaire de LIFEMARK, en application de l’article 39 (1) de la loi et de nommer un juge-commissaire ainsi qu’un liquidateur.

Liquidateur.

Conformément à l’article 40 de la loi, « à partir du jugement de liquidation, toutes actions mobilières ou immobilières, toutes voies d’exécution sur les meubles ou les immeubles ne pourront être suivies, intentées ou exercées que contre le liquidateur. Le jugement de mise en liquidation arrête toutes saisies, à la requête des créanciers chirographaires et non privilégiés sur les meubles et immeubles ».

Il en découle que la société en liquidation perd l’administration de tous ses biens, laquelle est confiée au liquidateur qui agit au profit tant de la société que des investisseurs et créanciers qu’il représente et qui bénéficie des pouvoirs les plus étendus en vue de la réalisation de son objectif.

En l’occurrence, ses pouvoirs s'exerceront tant au Grand-Duché de Luxembourg qu'à l'étranger, étant donné que la règle de l'unité et de l’universalité de la liquidation judiciaire d'une société ayant son siège social au Luxembourg, étend en principe ses effets à tous les biens mobiliers et immobiliers de la société en liquidation, quand bien même ces biens sont situés à l’étranger.

Comme conséquence du dessaisissement, il y a également lieu d’arrêter le cours des intérêts, à l’égard de la masse, à compter du 11 mai 2012, jour de l’ouverture de la liquidation.

Modalités de liquidation.

L’article 39 (4) de la loi dispose que « le tribunal arrête le mode de liquidation. Il peut rendre applicables dans la mesure qu’il détermine les règles régissant la liquidation de la faillite. Le mode de liquidation peut être modifié par décision ultérieure, soit d’office, soit sur requête du ou des liquidateurs ».

L’article 41 de la loi spécifie que le liquidateur ne peut constituer des sûretés sur les biens de l’organisme de titrisation ou les donner en garantie qu’avec l’autorisation du tribunal et que le tribunal peut donner cette autorisation au liquidateur à tout moment de la procédure de liquidation pour tout ou partie des biens de l’organisme de titrisation.

Les éléments mis à la disposition du tribunal, tant par l’administrateur provisoire que par la CSSF, montrent que toutes les prévisions qui ont fait perdurer l’administration provisoire depuis le 18 novembre 2009 ont été trop optimistes et qu’il n’a pas été possible d’élaborer une solution viable à long terme, le portefeuille n’étant pas capable de s’autofinancer, et encore moins de dégager un profit. Depuis plusieurs mois, l’administrateur provisoire a entrepris des efforts, soutenus par le FSCF, pour générer des fonds dans l’optique d’une liquidation ordonnée et il a essayé de vendre certaines polices d’assurances pour disposer d’un fonds de roulement de plus de 20 millions USD. A l’audience, l’administrateur provisoire a cependant dû admettre que, malgré certaines ventes de polices, les objectifs étaient loin d’être atteints et il n’est actuellement pas établi que le liquidateur dispose d’une quelconque marge de manœuvre en vue d’une liquidation ordonnée, sachant que le coût mensuel des primes et des frais des différents prestataires de service, tels avocats et actuaires, dépasse les 3 millions USD. L’administrateur provisoire admet par ailleurs que, depuis novembre 2011, aucune police d’assurance n’est arrivée à maturité, c’est-àdire qu’il n’y a pas eu de décès. Il apparaît donc que les deux risques majeurs mis en avant par la CSSF, à savoir l’absence de gains d’arbitrage en raison de la longévité des assurés et la caducité des polices en raison d’une impossibilité de payer les primes, sont susceptibles de se réaliser en même temps, de sorte qu’une liquidation échelonnée engendrerait un risque incontrôlable.

Il s’y ajoute que toutes les polices d’assurance semblent gagées et qu’il n’est pas établi qu’un protocole d’accord soit dans l’intérêt de la société et des créanciers que le liquidateur représente.

Il n’est dès lors pas indiqué que le liquidateur entre dans un protocole d’accord, sauf s’il devait constater des garanties et des avantages sérieux allant dans le sens de sa mission, de sorte que, sous réserve des modalités dérogatoires détaillées ci-après et sous réserve des modifications nécessaires au mode de liquidation à opérer le cas échéant ultérieurement, il convient d’appliquer les règles régissant la liquidation de la faillite.

Le liquidateur pourra, dans la mesure qu’il jugera nécessaire, avoir recours aux services de tous mandataires, agents ou collaborateurs en vue de conserver et tenir les livres, registres et archives de LIFEMARK et, en vue de conserver et réaliser les avoirs, prendre toutes mesures qui lui paraîtront dans l’intérêt de la liquidation.

Les dépenses faites à cette fin par le liquidateur ainsi que ses frais et honoraires seront à charge de la société en liquidation et considérés comme frais d'administration à prélever sur l'actif de la liquidation avant toute distribution de deniers.

Production de créances.

Les créanciers de LIFEMARK devront, sous peine de forclusion, déposer leurs déclarations de créance au greffe du tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, deuxième chambre, pour le 21 septembre 2012 au plus tard.

La vérification, l’admission et la contestation des créances se feront selon les règles suivantes : la vérification des créances est faite par le liquidateur au fur et à mesure du dépôt des déclarations de créance ; il porte sur des listes les créances qu'il estime admissibles; chaque créance admissible est désignée par l'identité de son titulaire, son montant et sa cause, ainsi que son caractère privilégié ou chirographaire ; le liquidateur établit des listes sur lesquelles sont portées les créances contestées ; le liquidateur fait rapport au juge-commissaire de ses opérations de vérification, et lui soumet des projets de listes de créances admissibles et de créances contestées ; pendant tout le mois d’octobre 2012, les listes avec les créances déclarées admissibles sont déposées au greffe du tribunal d'arrondissement de Luxembourg, deuxième chambre, où les créanciers déclarés, ceux portés au bilan et les investisseurs peuvent en prendre inspection ;

pendant ce même mois, ces mêmes personnes peuvent former contredit contre les créances figurant sur les prédites listes ; le contredit est formé par une déclaration au greffe ; mention en est faite par le greffier sur la liste en question, en marge de la créance contredite ; la mention porte la date du contredit et l'identité de son auteur ainsi que, le cas échéant, du mandataire procédant à la déclaration de contredit; le contredit doit être réitéré, sous peine d'irrecevabilité, dans les trois jours, par lettre recommandée adressée au liquidateur ; il doit contenir, sous peine d'irrecevabilité, les qualités exactes de l'auteur du contredit, élection de domicile dans la commune de Luxembourg, les justifications concernant sa qualité, ainsi que les moyens et pièces invoqués à l’appui du contredit ; la recevabilité et le bien-fondé du contredit sont sommairement contrôlés par le liquidateur ; après expiration du délai fixé au 31 d’octobre 2012 pour former contredit, les créances déclarées admissibles et non contredites sont admises définitivement dans les procès-verbaux signés par le liquidateur et le juge-commissaire ; le liquidateur informera valablement les créanciers dont les déclarations de créance ont été contestées ou fait l'objet d'un contredit recevable et non dénué de tout fondement, du caractère contesté de leur créance ou de l'existence d'un contredit, par lettre recommandée à l'adresse du domiciliataire, sinon à l'adresse du mandataire étranger, sinon à l'adresse indiquée dans la déclaration de créance, sinon à leur dernière adresse connue ; faute par ces créanciers de procéder par voie d'assignation endéans un délai de

40 (quarante) jours à partir de la date d'envoi à la poste de cette lettre recommandée, la déclaration de créance en question est considérée comme définitivement rejetée ; le liquidateur informera de même les contredisants dont le contredit leur paraît irrecevable ou dénué de tout fondement, du caractère contesté de leur contredit par lettre recommandée au domicile élu ; faute par le contredisant de procéder par voie d'assignation endéans un délai de 40 (quarante) jours à partir de la date d'envoi à la poste de cette lettre recommandée, son contredit est considéré inexistant et la créance déclarée admise ; le créancier qui procède par voie d'assignation contre le liquidateur et, en cas de contredit, également contre le contredisant, de même que le contredisant qui procède par assignation contre le créancier et le liquidateur, doivent impérativement élire domicile dans la commune de Luxembourg dans l'assignation ; à défaut de maintenir ladite élection de domicile pendant la durée de la procédure ou de notification d'un changement de domicile élu au liquidateur, toutes informations ultérieures et toutes significations pourront être valablement données au greffe du tribunal d'arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale, deuxième chambre, tel que prévu par l'article 499, alinéa 2, du Code de commerce ; les contestations qui ne peuvent recevoir une décision immédiate sont disjointes ; celles qui ne sont pas de la compétence du tribunal d'arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale, sont renvoyées devant le tribunal compétent ;

aucune opposition ne sera reçue contre les jugements statuant sur les contestations et contredits ; les créanciers dont les créances ont été admises en sont informés individuellement par lettre simple du liquidateur.

Conversion des créances libellées dans une monnaie autre que l’euro.

Les créances libellées dans une monnaie autre que l’euro seront converties dans cette devise au cours de change du jour du présent jugement de liquidation tel qu’il est publié par la Banque centrale européenne et le paiement de toutes les créances admises se fera en euro.

Exécution provisoire.

En application de l’article 39 (4) de la loi, le présent jugement est exécutoire par provision.

Publication.

Au vu de l’article 39 (5) de la loi, il convient de publier le présent jugement à la diligence du liquidateur selon les modalités spécifiées au dispositif.

Par ces motifs : le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, deuxième chambre, siégeant en matière commerciale, statuant contradictoirement, le représentant du Ministère Public entendu en ses conclusions,

reçoit la requête en la forme ;

déclare dissout l’organisme de titrisation agréé de droit luxembourgeois LIFEMARK S.A., sous administration provisoire ;

en ordonne la liquidation ;

nomme juge-commissaire Monsieur Jean-Paul HOFFMANN, 1er vice-président au tribunal d'arrondissement de Luxembourg, et liquidateur Maître Alain RUKAVINA, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg ;

dit que le liquidateur représente tant la société que ses créanciers et qu’il est doté des pouvoirs les plus étendus en vue de la réalisation de son objectif qu’il exercera tant au Grand-Duché de Luxembourg qu'à l'étranger ;

dit que le cours des intérêts est arrêté au 11 mai 2012 ;

déclare applicables les dispositions légales relatives à la liquidation de la faillite, sous réserve des modalités dérogatoires suivantes : les créanciers doivent déposer, sous peine de forclusion, leurs déclarations de créance au greffe du tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, deuxième chambre, pour 21 septembre 2012 au plus tard; la vérification des créances est faite par le liquidateur au fur et à mesure du dépôt des déclarations de créance ; il porte sur des listes les créances qu'il estime admissibles ; chaque créance admissible est désignée par l'identité de son titulaire, son montant et sa cause, ainsi que son caractère privilégié ou chirographaire ; le liquidateur établit des listes sur lesquelles sont portées les créances contestées ; le liquidateur fait rapport au juge-commissaire de ses opérations de vérification, et lui soumet des projets de listes de créances admissibles et de créances contestées ; pendant tout le mois d’octobre 2012, les listes avec les créances déclarées admissibles sont déposées au greffe du tribunal d'arrondissement de Luxembourg, deuxième chambre, où les créanciers déclarés, ceux portés au bilan et les investisseurs peuvent en prendre inspection ; pendant ce même mois, ces mêmes personnes peuvent former contredit contre les créances figurant sur les prédites listes ; le contredit est formé par une déclaration au greffe ; mention en est faite par le greffier sur la liste en question, en marge de la créance contredite ; la mention porte la date du contredit et l'identité de son auteur ainsi que, le cas échéant, du mandataire procédant à la déclaration de contredit ; le contredit doit être réitéré, sous peine d'irrecevabilité, dans les trois jours, par lettre recommandée adressée au liquidateur ; il doit contenir, sous peine d'irrecevabilité, les qualités exactes de l'auteur du contredit, élection de domicile dans la commune de Luxembourg, les justifications concernant sa qualité, ainsi que les moyens et pièces invoqués à l’appui du contredit ; la recevabilité et le bien-fondé du contredit sont sommairement contrôlés par le liquidateur ; après expiration du délai fixé au 31 d’octobre 2012 pour former contredit, les créances déclarées admissibles et non contredites sont admises définitivement dans les procès-verbaux signés par le liquidateur et le juge-commissaire ; le liquidateur informera valablement les créanciers dont les déclarations de créance ont été contestées ou fait l'objet d'un contredit recevable et non dénué de tout fondement, du caractère contesté de leur créance ou de l'existence d'un contredit, par lettre recommandée à l'adresse du domiciliataire, sinon à l'adresse du mandataire étranger, sinon à l'adresse indiquée dans la déclaration de créance, sinon à leur dernière adresse connue ; faute par ces créanciers de procéder par voie d'assignation endéans un délai de

40 (quarante) jours à partir de la date d'envoi à la poste de cette lettre recommandée, la déclaration de créance en question est considérée comme définitivement rejetée ; le liquidateur informera de même les contredisants dont le contredit leur paraît irrecevable ou dénué de tout fondement, du caractère contesté de leur contredit par lettre recommandée au domicile élu ; faute par le contredisant de procéder par voie d'assignation endéans un délai de

40 (quarante) jours à partir de la date d'envoi à la poste de cette lettre recommandée, son contredit est considéré inexistant et la créance déclarée admise ; le créancier qui procède par voie d'assignation contre le liquidateur et, en cas de contredit, également contre le contredisant, de même que le contredisant qui procède par assignation contre le créancier et le liquidateur, doivent impérativement élire domicile dans la commune de Luxembourg dans l'assignation ; à défaut de maintenir ladite élection de domicile pendant la durée de la procédure ou de notification d'un changement de domicile élu au liquidateur, toutes informations ultérieures et toutes significations pourront être valablement données au greffe du tribunal d'arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale, deuxième chambre, tel que prévu par l'article 499, alinéa 2, du Code de commerce ; les contestations qui ne peuvent recevoir une décision immédiate sont disjointes ; celles qui ne sont pas de la compétence du tribunal d'arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale, sont renvoyées devant le tribunal compétent ; aucune opposition ne sera reçue contre les jugements statuant sur les contestations et contredits ; les créanciers dont les créances ont été admises en sont informés individuellement par lettre simple du liquidateur ;

dit que les créances libellées dans une monnaie autre que l’euro seront converties dans cette devise au cours de change du jour du jugement de liquidation tel qu’il est publié par la Banque centrale européenne et le payement de toutes les créances admises se fera en euro ;

ordonne que les scellés seront apposés au siège social de la société et partout ailleurs où besoin en sera, à moins que l'inventaire ne puisse être terminé en un seul jour, auquel cas il y sera procédé sans apposition préalable ;

ordonne la publication du présent jugement en son intégralité au Mémorial et par extrait dans les journaux « Luxemburger Wort » et « Financial Times » ;

dit que le présent jugement est exécutoire par provision ;

met les frais à charge de l’organisme de titrisation agréé de droit luxembourgeois LIFEMARK S.A., sous administration provisoire.